TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 31 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 9 mars 2023 et un mémoire enregistré le 25 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) NXO France, représentée par Me Damerval, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision du 20 février 2023 par laquelle l'établissement public Bordeaux Métropole a écarté sa candidature pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande aux fins de construction d'un réseau privé métropolitain multiservices sécurisé et d'enjoindre à cet établissement de reprendre la procédure de désignation des candidats en prenant en compte le fichier Excel joint à sa réponse du 30 novembre 2022 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'établissement public Bordeaux Métropole une somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La SAS NXO France soutient que : 
 - la présente action, dont l'engagement a été décidé par l'autorité compétente selon ses statuts, est recevable ; 
 - ses compétences sont connues de l'établissement public dont elle est fournisseur et prestataire depuis 2008 et l'est encore pour les années à venir, le dernier marché qui lui a été confié datant de 2021, pour un montant de 4 500 000 euros en cotraitance avec la société Spie, avec la mise à disposition d'une équipe de dix personnes jusqu'en 2026, outre que l'établissement vient de lui passer, en février 2023, quatre commandes à échéance de 2024 pour un montant de 670 000 euros, avec un complément d'un montant équivalent dans les semaines à venir ; 
 - dans la procédure concurrentielle lancée en 2019 pour un marché analogue, procédure que l'établissement a décidé d'annuler le 4 décembre 2020 pour un motif d'intérêt général, elle était au nombre des cinq candidats sélectionnés, puis des trois pour la négociation, avec une chance sérieuse d'être retenue ; 
 - la note de 7,5 sur 75 qui lui a été accordée au titre du critère portant sur la qualité des références présentées pour les opérations de complexité et d'importance similaires résulte du défaut de prise en compte par l'établissement public de la version 2 du fichier Excel visé à l'article 7.1 du règlement de la consultation, les observations de l'établissement public dans sa lettre du 20 février 2023 étant mal fondées ;  
 - en réponse à la demande de l'établissement en date du 24 novembre 2022, elle a clairement désigné, dans son courrier du 30 novembre suivant, les trois références à prendre en compte, et ce, conformément à l'article 7.1 du règlement précité, sans procéder à aucune modification de son offre ; 
 - en ne retenant que deux colonnes de la version 2 du fichier et six colonnes de la version 1, le pouvoir adjudicateur a en réalité procédé, irrégulièrement, à une modification d'une pièce de la candidature ; 
 - la précision de l'établissement, dans sa lettre du 6 décembre 2022, selon laquelle les références seront jugées à partir des éléments contenus dans la fiche de synthèse lors de la candidature initiale est sans justification ; 
 - la prise en compte de l'intégralité de la version 2 de son fichier ne contrevenait pas au principe d'équité invoqué par l'établissement et n'était pas de nature à léser les autres candidats ; 
 - l'établissement public, qui connaît sa surface et ses compétences, ne pouvait considérer que les montants des marchés de référence indiqués dans la version 1 correspondaient aux coûts globaux des contrats ; 
 - l'article 7.1 du règlement de la consultation aurait dû distinguer entre des critères quantitatif et qualitatif. 
 Par mémoire en défense enregistré le 23 mars 2023, l'établissement public Bordeaux Métropole conclut au rejet de la requête. 
 L'établissement public fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable si l'action en justice n'a pas été décidée par une personne dûment habilitée au regard des statuts de la SAS NXO France ; 
 - les moyens invoqués ne sont pas fondés. 
 Vu : 
 - les pièces desquelles il résulte que la requête et l'avis d'audience ont été communiqués à la société anonyme Société Française du Radiotéléphone (SFR), à la société anonyme Etablissement Orange Business Services, à la société Spie ICS et à la société par actions simplifiée Exaprobe, qui n'ont pas produit de mémoire ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 27 mars 2023 à 14h30, ont été entendus : 
 - le rapport de M. Bayle, juge des référés ; 
 - les observations de Me Damerval, représentant la SAS NXO, qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société ; 
 - les observations de M. A, représentant Bordeaux Métropole, qui a repris les moyens invoqués en défense par cet établissement public. 
 La SA Société Française du Radiotéléphone (SFR), la SA Etablissement Orange Business Services, la société Spie ICS et la SAS Exaprobe n'étaient ni présentes, ni représentées. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par avis public à la concurrence paru au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 17 août 2022 et au journal officiel de l'Union européenne le 22 août 2022, l'établissement public Bordeaux Métropole a lancé une procédure avec négociation en vue de la passation d'un marché sous la forme d'un accord-cadre à bons de commande pour la construction d'un réseau privé métropolitain multiservices sécurisé, comprenant l'acquisition de logiciels, la mise en œuvre, le maintien en condition opérationnelle, le transfert de compétences et la formation, et ce, pour un montant de dépenses maximum sur huit ans de 50 000 000 euros hors taxes L'établissement public a, en application des articles R. 2142-15 à R. 2142-17 du code de la commande publique, limité à cinq le nombre de candidats admis à soumissionner, limitation rappelée au point 7.1 du règlement de la consultation, et précisé les critères sur la base desquels la sélection serait effectuée. La société par actions simplifiée (SAS) NXO a déposé sa candidature. Toutefois, elle a été informée que sa candidature n'était pas retenue par une lettre du 20 février 2023 qui mentionne la liste des quatre candidats admis à soumissionner. La SAS NXO demande au juge des référés d'annuler la décision du 20 février 2023 et d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de sélection des candidats. 
 Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. En application de l'article 7.1 du règlement de la consultation, la sélection des candidats reposait sur deux critères : d'une part, les moyens humains, techniques et financiers dont disposait le candidat, critère noté sur 25 points sur 100, d'autre part, la qualité des références présentées pour des opérations de complexité et d'importance similaires avec un " focus " sur les trois références particulières, notée sur 75 points sur 100. L'article 7.1 rappelait ensuite que les candidats devaient utiliser le modèle de fiche de renseignements joint aux documents de la consultation, présenté sous la forme d'un fichier Excel, pour décrire leurs capacités et les trois " références maximum " que, en vertu des stipulations de l'article 5 dudit règlement, les candidats devaient sélectionner. Le règlement insistait en outre sur l'importance des réponses en regard de l'objet et de l'étendue de la prestation décrite à l'article 1 de ce document, en particulier pour l'appréciation des trois références sélectionnées par le candidat. Enfin, le règlement stipulait que " seuls les candidats ayant eu une note strictement supérieure à 5/10 ser[aient] admis à présenter une offre, dans la limite des 5 premiers candidats ". A l'issue de la procédure de sélection, la SAS NXO a obtenu 20 points sur 25 pour le premier critère et 7,5 points sur 75 pour le second, soit la note globale de 2,75/10. 
 4. En premier lieu, la SAS NXO soutient que l'article 7.1 du règlement de la consultation aurait dû distinguer entre des critères quantitatif et qualitatif. Mais le fichier Excel prévu pour la description des trois références demandées répond précisément à cette critique puisque les informations exigées portaient sur le coût de l'opération, le rôle dans l'opération et la description de l'opération au regard de l'objet, du périmètre, des objectifs tant généraux que particuliers, et des spécificités du projet décrit dans le règlement d'appel à candidature. Si le pouvoir adjudicateur n'a pas fixé de sous-critères pour la notation de la qualité des références, appréciées ainsi globalement, cette méthode de notation, qui ne méconnaît pas les principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, n'a pas eu pour effet de priver de sa portée ce second critère et n'est entachée d'aucune irrégularité. 
 5. En deuxième lieu, contestant l'attribution de 7,5 points sur 75 s'agissant du second critère, la SAS NXO, qui avait présenté quatre références dans la fiche de synthèse jointe à sa candidature, soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas pris en compte le fichier Excel qu'elle lui a adressé le 30 novembre 2022 à la suite de la demande de précision de ce dernier en date du 24 novembre précédent. Il résulte de l'instruction que, alors que l'article 5 du règlement de la consultation imposait la présentation, par chaque candidat, d'un maximum de trois références, la SAS NXO a mentionné sur le fichier Excel préétabli à cette fin quatre références de marchés exécutés au profit, respectivement, de la région Occitanie, de la société Macif, de la société Fayat et de la société Electricité de France, pour des montants, respectivement de 30 000 euros, 50 000 euros, 30 000 euros et 2 000 000 euros prévisibles. Confronté à un nombre de références trop élevé, l'établissement public a demandé à la SAS NXO de lui " indiquer quelles [étaient] les 3 références à prendre en compte pour l'analyse de [sa] candidature ". Par envoi du 30 novembre 2022, la SAS NXO a transmis un nouveau fichier comportant trois références, soit les marchés conclus avec la région Occitanie, la société Macif et la société Electricité de France. Mais, tandis que l'interrogation de l'établissement public portait exclusivement sur la désignation des trois références à retenir sur les quatre présentées, la SAS NXO a modifié son fichier Excel pour mentionner, au titre du coût des opérations, les montants respectifs de 8 000 000 euros, 11 990 000 euros et 50 000 000 euros minimum sur quatorze ans. Elle en a profité pour compléter très significativement la description, d'une part, des moyens humains mis en œuvre, d'autre part, des équipements et moyens techniques affectés. Ce faisant, la société NXO a, non pas répondu à la demande qui lui était faite, mais modifié un élément majeur de sa candidature, le règlement de la consultation insistant sur l'importance des réponses sur ce point, ainsi qu'il a été rappelé. Contrairement à ce que soutient la société, l'établissement public, qui s'est borné à examiner la candidature au regard des informations fournies dans le dossier au sujet des trois références finalement désignées, ne s'est nullement fondé sur un prétendu document " hybride " qui serait issu de la désignation des références dans la réponse du 30 novembre 2022 et des mentions figurant dans le fichier initialement transmis. Il suit de ce qui précède qu'en appréciant les mérites de la candidature de la SAS NXO à partir du fichier initialement transmis, l'établissement public n'a pas méconnu le principe d'égalité des candidats. 
 6. En troisième lieu, il appartenait à l'établissement public, dans le cadre d'une telle consultation, de prendre en compte les informations telles que transmises dans le dossier de candidature, sans s'autoriser à considérer que les coûts indiqués pour les marchés de référence sur le fichier Excel joint audit dossier ne pouvaient correspondre au prix global des opérations.  
 7. En quatrième lieu, la circonstance que l'établissement public Bordeaux Métropole a conclu antérieurement divers marchés publics avec la SAS NXO, et ce pour des montants élevés, ne peut être utilement invoquée à l'encontre de la décision en litige du 20 février 2023. De même, la SAS NXO ne peut sérieusement soutenir que cette décision est entachée de contradiction, en se prévalant des observations formulées par l'établissement public sur le premier critère, relatif aux moyens humains, techniques et financiers pour critiquer l'appréciation sur le second critère, qui concerne la qualité des références. 
 8. En cinquième lieu, ainsi qu'il a été dit, alors que le montant maximum du marché en cause est fixé à la somme de 50 000 000 euros, la SAS NXO s'est prévalue dans son dossier de candidature, pour des opérations de complexité ou d'importance similaires, de trois marchés dont les prix ne dépassaient pas un montant de 2 000 000 euros. Dans ces conditions, en lui attribuant 7,5 points sur 75, l'établissement public n'a pas entaché son appréciation d'une erreur manifeste. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de SAS NXO aux fins d'annulation de la décision de l'établissement public Bordeaux Métropole en date du 20 février 2023 écartant sa candidature en vue de la passation d'un accord-cadre à bons de commande pour la construction d'un réseau privé métropolitain multiservices sécurisé et aux fins d'injonction audit établissement de reprendre la procédure ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'établissement public Bordeaux Métropole la somme dont la SAS NXO demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE :  
 Article 1er : La requête n° 2301205 de la SAS NXO est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée NXO, à l'établissement public Bordeaux Métropole, à la société anonyme Société Française du Radiotéléphone (SFR), à la société anonyme Etablissement Orange Business Services, à la société Spie ICS et à la SAS Exaprobe. 
 Fait à Bordeaux, le 31 mars 2023. 
 Le juge des référés, 
 J-M. BAYLE       La greffière, 
 C. GIOFFRE        
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,