TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 14 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 25 novembre et 7 décembre 2022, la société Marnez SAS, représentée par Me Hourcabie, demande au tribunal : 
 1°) Sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative d'annuler la procédure de passation initiée par la commune de Gennevilliers en vue de la conclusion d'un marché ayant pour objet l'exécution d'une prestation de mandat de gestion immobilière des propriétés appartenant à son domaine privé ;  
 2°) D'annuler la décision par laquelle la commune de Gennevilliers a rejeté son offre ainsi que la décision par laquelle la commune a attribué le contrat à la société Directimo ; 
 3°) De mettre à la charge de la commune de Gennevilliers une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société soutient que : 
 - La décision par laquelle la commune a rejeté son offre est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions des articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, 
 - La commune a entaché sa procédure d'un vice de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'elle n'a pas porté à la connaissance de l'ensemble des candidats les informations nécessaires concernant la reprise des personnels affectés à l'exécution du marché en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1224-1 du code de la commande publique dès lors que l'activité de la société sur le territoire de la commune remplit les élément cumulatifs prévus par celles-ci et qu'au surplus les stipulations de l'article 15 de la convention collective applicable imposent une obligation renforcée d'une telle reprise. 
 - L'offre présentée par la société attributaire était irrégulière dès lors qu'elle ne prévoyait pas de reprise du personnel affecté à l'activité et qu'elle n'a pas été écartée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique. 
 - L'offre de la société Marnez a été dénaturée dès lors que contrairement à ce qu'a retenu la commune, son offre ne manquait pas de précision quant aux moyens humains dédiés à la prestation en cause. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 6 décembre 2022, la commune de Gennevilliers conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Marnez une somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - La notification du rejet de l'offre de la société requérante a été accompagnée de la communication des notes attribuées à celle-ci et de son classement ainsi que du nom de l'attributaire et des notes obtenues par celui-ci. La commune a ainsi respecté son obligation de motivation du rejet de l'offre. 
 - le rapport d'analyse des offres a été communiqué à la requérante de sorte que celle-ci a eu connaissance des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue. 
 - En tout état de cause, le manquement allégué n'a pas fait obstacle à ce que la requérante conteste utilement le rejet de son offre 
 - Aucune obligation d'information concernant la masse salariale à reprendre ne s'imposait à elle dès lors que les conditions posées par les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas remplies, la perte du marché n'entrainant aucun transfert d'une entité économique. 
 - A titre subsidiaire, le manquement allégué n'a pas été susceptible de léser la société Marnez dès lors que le prix de l'offre ne devait pas assurer la couverture intégrale du coût des personnels à reprendre, les deux offres étant très proches au niveau des prix. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics, 
 - Le code du travail, 
 - la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988.  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 décembre 2022 tenue en présence de Mme El Moctar, greffière d'audience :  
 - le rapport de M. Dussuet, président, 
 -les observations de Me Houcarbie par la société Marnez et de Me Astre pour la commune de Gennevilliers. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un appel public à la concurrence, la commune de Gennevilliers a engagé une procédure en vue de la passation d'un marché de mandat de gestion immobilière des propriétés appartenant au domaine privé de la commune. Par un courrier du 16 novembre 2022, la commune de Gennevilliers a informé la société Marnez du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Directimmo. Par sa requête, la société Marnez demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative d'annuler la décision du 16 novembre 2022 et la procédure de passation initiée par la commune de Gennevilliers en vue de la conclusion d'un marché ayant pour objet l'exécution d'une prestation de mandat de gestion immobilière des propriétés appartenant à son domaine privé. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code des marchés publics : 
 2. Aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 En ce qui concerne l'information du candidat évincé :  
 3. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ". 
 4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à celui non retenu de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que dans le cadre de la notification du rejet de l'offre de la société Marnez, par un courrier du 16 novembre 2022, la commune de Gennevilliers, après avoir rappelé la pondération des deux critères d'évaluation des offres, a informé la société requérante de ce que son offre était classée seconde, avec une note de la valeur technique de 53 sur 70, et une note du critère prix de 24,16 du 30 soit une note globale de 77,16 sur 100, la commune a mentionné par ailleurs le nom de la société attributaire et les notes obtenues sur chaque critère par celle-ci. Il est constant qu'en réponse à la demande d'informations complémentaires de la société Marnez, la commune de Gennevilliers a rappelé, par courrier du 23 novembre 2022, la méthode d'évaluation des deux critères. Elle a précisé les motifs détaillés du rejet de l'offre de la société requérante et lui a communiqué le rapport d'analyse des offres qui présentait les lacunes reprochées à l'offre de la requérante et les avantages de l'offre retenue, les prix des deux offres étant au surplus précisés. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient la société Marnez, l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées lui a été communiqué à une date lui permettant de bénéficier d'un délai suffisant pour contester utilement son éviction avant que le juge des référés statue sur sa requête. 
 En ce qui concerne le défaut d'information des candidats sur la masse salariale à reprendre :  
 6. Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : " Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ". Par ailleurs l'article 15 de la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988 prévoit que : " Dans le cas où intervient une modification de la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail du personnel appartenant à l'activité transférée sont pris en charge par le nouvel employeur avec les garanties et obligations de droit prévues par les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail. La permanence des contrats ainsi transférés implique le maintien des avantages contractuels, des usages et engagements unilatéraux et le bénéfice d'une ancienneté décomptée de la date d'effet du contrat d'origine pour l'application des dispositions conventionnelles en vigueur chez le nouvel employeur () ". Le coût correspondant à la reprise des salariés imposée par l'article L. 1224-1 du code du travail ou par un accord collectif étendu constitue un élément essentiel du marché dont la connaissance permet aux candidats d'apprécier les charges du cocontractant et d'élaborer utilement une offre. Le défaut de communication de cette information par le pouvoir adjudicateur constitue ainsi un manquement à ses obligations de mise en concurrence susceptible de léser indirectement l'ancien titulaire du marché. 
 7. Les dispositions précitées de l'article L. 1224-1 du code du travail s'appliquent, non de façon automatique en cas de dévolution d'un précédent marché à un nouvel opérateur, mais seulement si ce changement d'opérateur s'accompagne d'un transfert d'une entité économique autonome. En l'espèce, la société requérante qui ne conteste pas qu'aucune reprise d'éléments corporels ou incorporels ne résultera de la reprise de l'activité par la société attributaire et qui dispose d'autres clients ne produit aucune pièce de nature à établir que des personnels seraient intégralement affectés à l'exécution du marché. Elle n'est par suite pas fondée à soutenir que les moyens affectés par elle à l'exécution du marché qu'elle détenait constituaient une entité économique autonome. Elle n'est pas plus fondée à soutenir qu'en application de l'article 15 de la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers le titulaire du nouveau marché serait tenu de reprendre le personnel. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de passation en raison de l'absence d'information sur la masse salariale à reprendre ne peut qu'être écarté. 
 En ce qui concerne l'irrégularité de l'offre de la société Directimmo :  
 8. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 9. Si la société requérante soutient que l'offre de la société Directimmo était irrégulière et devait être écarté par la commune de Gennevilliers, en application des dispositions précitées du code de la commande publique, dès lors que cette offre méconnait la législation applicable en matière sociale en ce qu'elle ne prévoit pas la reprise du personnel affecté à l'exécution du marché en litige, il résulte de ce qui a été dit au point 7 de la présente décision que l'existence d'une telle obligation de reprise n'est pas établie. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées ne peut qu'être écarté. 
 En ce qui concerne la dénaturation alléguée de l'offre de la société Marnez : 
 10. Il résulte de l'instruction que le rapport d'analyse des offres analyse, en ce qui concerne l'offre de la société requérante, la cohérence de l'organigramme fourni et la compréhension qui en découle du positionnement et du profil des personnels affectés à la mission. Ce rapport évalue la précision de la composition du personnel qui sera présent à l'agence située dans la commune, la qualité des curriculum vitae fournis et la possibilité d'identification des compétences de chacun permettant notamment de démontrer la technicité des profils proposés en matière de commande et de suivi de travaux. Il ne résulte d'aucun des éléments produits par la société Marnez que l'analyse ainsi établie aurait dénaturé son offre traduisant une volonté d'écarter celle-ci. Par suite, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société Marnez dans le but d'avantager son concurrent ne peut qu'être écarté. 
 11. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société marnez sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetés. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 12. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Par suite, les conclusions présentées à ce titre par la société Marnez doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Marnez une somme de 1 500 € au titre des frais exposés par la commune de Gennevilliers et non compris dans les dépens ; 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Marnez est rejetée. 
 Article 2 : La société marnez versera à la commune de Gennevilliers une somme de 1 500 € au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 :  Le présent jugement sera notifié à la société Marnez, à la commune de Gennevilliers et à la société Directimmo. 
 Rendu public par disposition au greffe le 14 décembre 2022. 
 Le président, 
 signé 
 J-P. Dussuet        
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2216017