TA44 · 2ème Chambre — 5 mars 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 8 juillet 2022, le 16 février 2023, le 23 novembre 2023, le 25 juillet 2024, le 17 octobre 2024 et le 16 décembre 2024, la société Eveha, représentée par Me Kurt, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner Les Sables d'Olonne Agglomération à lui verser la somme de 320 247,95 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du contrat conclu le 24 février 2021 entre Les Sables d'Olonne Agglomération et l'Institut national de recherche et d'archéologie préventive ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération a commis une faute en attribuant le marché à l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) dès lors que cet établissement public intervient dans des conditions qui faussent la concurrence ; l'INRAP use de pratiques anticoncurrentielles et ne tient pas une comptabilité analytique séparant ses missions de service public et ses opérations économiques sur le marché concurrentiel ;  
 - elle a commis une faute en s'abstenant de contrôler la sincérité de l'offre de prix de l'INRAP dès lors que l'offre était inférieure de 35% à celle de la société Eveha et qu'il appartenait au pouvoir adjudicateur de s'assurer que l'ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix ;  
 - elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché ainsi conclu au terme d'une procédure irrégulière ; 
 - elle est fondée à solliciter son indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi en raison de son éviction irrégulière, lequel doit être déterminé en fonction du taux de marge net additionnel de 20% qu'aurait généré cette opération si elle avait obtenu le marché et des frais engagés pour la présentation de l'offre, à hauteur de 320 247,95 euros.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 novembre 2022, le 7 novembre 2023 et le 17 octobre 2024, Les Sables d'Olonne Agglomération, représentée par Me Mouriesse, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Eveha au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 - la société Eveha n'établit pas que l'INRAP a commis des pratiques anticoncurrentielles alors qu'aucune décision de l'Autorité de la concurrence ni de la Commission européenne n'a confirmé l'existence de telles pratiques ;  
 - les documents de présentation de l'offre de l'INRAP étaient suffisants pour justifier de sa sincérité et de la prise en compte de tous les coûts directs et indirects ; elle n'a pas commis de manquement aux obligations de mise en concurrence ; 
 - le montant de l'indemnisation sollicité n'est pas justifié.  
 Par des mémoires, enregistrés le 16 novembre 2023, le 18 décembre 2023, le 28 mai 2024, le 14 octobre 2024 et le 28 novembre 2024, l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), représenté par Me Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Eveha au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Par une ordonnance du 29 novembre 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au  
 17 décembre à midi. 
 Un mémoire, présenté pour l'INRAP, a été enregistré le 28 janvier 2025.  
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code du patrimoine ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme El Mouats-Saint-Dizier, 
 - les conclusions de M. Simon, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Poirier, représentant la société Eveha, de Me Benatsou, substituant Me Mouriesse, représentant Les Sables d'Olonne Agglomération, et de Me Bigas, représentant l'Institut national de recherches archéologiques préventives. 
 Une note en délibéré, présentée pour l'INRAP, a été enregistrée le 12 février 2025.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération a engagé une procédure de consultation en vue de la passation d'un marché public de travaux portant sur des travaux de fouilles archéologiques préventives sur le parc d'activité Les Sables d'Olonne Sud. Par un courrier du 19 février 2021, Les Sables d'Olonne Agglomération a informé la société Eveha du rejet de son offre et de l'attribution du lot n° 1 du marché à l'Institut national de recherche et d'archéologie préventive (INRAP). Le marché a été signé le 24 février 2021. Par un courrier du 10 mai 2021, la société Eveha a demandé à la communauté d'agglomération de retirer le marché et la communauté d'agglomération a refusé de faire droit à sa demande. Par un courrier du  
 28 avril 2022, la société Eveha a demandé à la communauté d'agglomération de l'indemniser des préjudices résultant de son éviction irrégulière du marché. Par un courrier du 13 mai 2022, Les Sables d'Olonne Agglomération a rejeté sa demande indemnitaire. Par sa requête, la société Eveha demande de condamner Les Sables d'Olonne Agglomération à lui verser la somme de  
 320 247,95 euros.  
 Sur les conclusions indemnitaires : 
   
 2.  D'une part, si une personne publique peut se porter candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ce n'est qu'à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu'elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans qu'elle bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.  
 3. D'autre part, lorsque le prix de l'offre d'une personne publique candidate est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l'offre de la personne publique est retenue et si le prix de l'offre est contesté dans le cadre d'un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l'ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.  
 4. Il résulte de l'instruction que les critères d'attribution du marché comprenaient notamment le prix de l'offre, pondéré à 40%, et sa valeur technique, pondérée à 40% et que l'offre de la société Eveha, dont le prix s'élevait à 1 601 239,75 euros, a été classée en seconde position, le marché ayant été attribué à l'INRAP, dont le prix de l'offre s'élevait à 1 026 906,54 euros. D'une part, la circonstance que le prix de l'offre présentée par l'INRAP soit inférieur à celui de l'offre présentée par la société Eveha n'est pas de nature, à elle seule, à faire naître un doute sur la sincérité de l'offre retenue par la communauté d'agglomération, alors qu'il ne résulte pas de la décomposition du prix global et forfaitaire de l'offre de l'INRAP, produite par les Sables d'Olonne Agglomération sous couvert du secret des affaires, que l'INRAP n'aurait pas inclus l'ensemble des coûts directs et indirects dans l'élaboration du prix. D'autre part, il résulte de l'instruction que l'INRAP, qui s'est engagé notamment à tenir une comptabilité analytique aux termes de la décision du 1er février 2017 de l'autorité de la concurrence, a fait appel à un expert-comptable indépendant qui certifie annuellement que sa comptabilité est conforme au système de comptabilité analytique et n'a pas constaté l'existence de subventionnement croisé. Enfin, il résulte de l'instruction que ni l'Autorité de la concurrence, ni la Commission européenne, saisies par la société Eveha, n'ont relevé l'existence de subventionnement croisé au regard de la présentation des recettes et des charges entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles de l'INRAP. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que le montant de l'offre de l'INRAP n'aurait pas été fixé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, ni que la communauté d'agglomération se serait fondée sur un prix manifestement sous-estimé pour retenir l'offre de l'INRAP au regard notamment des coûts exposés et au vu des documents communiqués au soutien de sa candidature. Par suite, la société Eveha n'est pas fondée à soutenir que la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération a méconnu le principe d'égalité entre les candidats et procédé de manière irrégulière à son éviction.  
 5. Il résulte de ce qui précède que la société Eveha n'est pas fondée à demander la condamnation de la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération à lui verser la somme de 320 247,95 euros.  
 Sur les frais liés au litige :  
 6. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.  
 7. En deuxième lieu, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Eveha une somme de 1 500 euros à verser à la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 8. En dernier lieu, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de la société Eveha à verser à l'INRAP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La requête de la société Eveha est rejetée. 
 Article 2 : La société Eveha versera une somme de 1 500 (mille cinq-cents) euros à la communauté d'agglomération Les Sables d'Olonne Agglomération au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Les conclusions présentées par l'INRAP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Eveha, à la communauté d'agglomération Les sables d'Olonne Agglomération et à l'Institut national de recherches archéologiques préventives. 
 Délibéré après l'audience du 12 février 2025, à laquelle siégeaient : 
 Mme Rimeu, présidente, 
 M. Jégard, premier conseiller,  
 Mme El Mouats-Saint-Dizier, conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 mars 2025. 
 La rapporteure, 
 M. EL MOUATS-SAINT-DIZIER  
 La présidente, 
 S. RIMEU La greffière, 
 P. LABOUREL  
 La République mande et ordonne au préfet de la Vendée en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme,  
 La greffière,