TA34 · Tribunal Administratif de Montpellier — 10 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 21 octobre et 7 novembre 2022, la SAS Urbanis, représentée par Me Vial, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'enjoindre au département des Pyrénées-Orientales de lui communiquer les informations détaillées sollicitées le 19 octobre 2022 sur le fondement des articles R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique ; 
 2°) de surseoir à statuer jusqu'à la transmission de ces pièces ; 
 3°) d'annuler la décision du 11 octobre 2022 par laquelle le département des Pyrénées-Orientales a rejeté son offre et la décision d'attribution de l'accord-cadre à bons de commande, d'un montant maximum fixé à 854 800 euros HT, pour le " Suivi animation du Programme d'intérêt général " Mieux se loger 66 " ; 
 4°) d'ordonner, le cas échéant, la reprise de la procédure au stade auquel le manquement retenu a été commis par le département des Pyrénées Orientales ; 
 5°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Orientales la somme de 2 400 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
   - le département des Pyrénées-Orientales a méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, de manière à la léser, dans la mesure où, en méconnaissance des articles R.2181-2 et R.2181-4 du code de la commande publique  elle n'a  obtenu, à la suite de sa demande du 19 octobre 2022 portant sur le budget prévisionnel poste par poste de cette offre, d'une part,  ni les " équivalents temps pleins " (ETP) en charge de la mission et donc les éléments d'appréciation retenus pour décider des notes attribuées au titre de chacun des critères et sous-critères, d'autre part, ni la communication des motifs détaillés ayant conduit au rejet de son offre et au choix de l'offre d'un autre candidat, ni donc les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, notamment pas la précision du montant hors taxe de l'offre retenue et le montant hors-taxe de la prestation sous-traitée à MSA Services, permettant de s'assurer que le montant maximum fixé au marché n'est pas dépassé ou le nombre et la qualité des personnels mis à disposition ; 
   - l'analyse des offres est entachée d'incohérences : 
 . d'une part, en notant le sous-critère " Compétences de l'équipe dédiée à l'opération dans le domaine, capacités techniques des membres, description des parcours professionnels et qualifications " de son offre par le recours à un sous-sous-critère non annoncé " en lien avec la compétence dans le domaine du social, c'est-à-dire, du milieu social " (mémoire adverse page 13), alors même que le CCTP ne précisait nullement une telle nécessité à l'exception du volet accompagnement social au montage du dossier de subvention, et dont la notation n'est pas détaillée, alors même que la compétence sociale était déjà appréciée au sein du sous-critère " accompagnement social et financier ", 
 . d'autre part, en notant ce même sous-critère de l'offre de l'attributaire par l'appréciation du recours à un " partenariat " avec MSA Services pour la prestation " Accompagnement social lié au logement " (ASLL), laquelle, financée par le fonds de solidarité logement, n'est pas prévue dans l'accord cadre, et avec deux conseillers en économie sociale familiale (CESF) en sous-traitance dont la comptabilisation n'est pas établie, et alors même que la MSA, en complément des prestations légales, peut également équiper des logements, réaliser des travaux pour les adapter de manière durable, améliorer et adapter des logements grâce à une aide financière ; la MSA, qui est destinataire du travail réalisé par le titulaire de l'accord-cadre en cause, peut donc être conduite à réaliser des prestations induites, alors même que sa filiale se voit sous-traiter des prestations par le titulaire pressenti de cet accord-cadre, le tout dans un cadre de financement obscur, 
 . ensuite, en notant le sous-critère " Respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire " de l'attributaire en prenant manifestement en considération, car les observations sont incomplètement rapportées dans le courrier du 11 octobre 2022, 6 personnes dont on pourrait comprendre qu'elles comprennent les 2 CESF mis à disposition en " sous-traitance " par MSA Services permettant de parvenir au 5 ETP techniques demandés par le Département, alors même que le prix TTC de l'offre ne saurait correspondre à autant de personnels sauf à ce que la sous-traitance n'ait pas été chiffrée, ce qui revient à considérer l'offre anormalement basse, faute d'intégrer le coup réel des prestations ainsi sous-traitées,  dès lors qu'il n'est pas possible de proposer 5.35 ETP au prix présenté par SOLIHA, s'il est effectivement soumis à une TVA à 20 %, en faisant appel à une sous-traitance rémunérée à cette fin, à une TVA à 20 %, sans caractériser une offre anormalement basse en ce qu'elle ne respecte pas la rémunération au SMIC, 
 . enfin, en notant le sous-critère " Respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire " de son offre en fonction du non-respect théorique et manifestement erroné des 5 ETP alors que l'offre justifiait bien, notamment au regard des réponses apportées aux demandes de précisions et compléments, que la durée de 791 jours nécessaire pour remplir la mission était respectée avec 3,8 ETP ; 
  - ces manquements, qui ont vicié la procédure de passation, l'ont lésée dès lors que, classée deuxième, elle avait une chance d'être retenue. 
 Par un mémoire, enregistré le 4 novembre 2022, le département des Pyrénées Orientales, représenté par Me Mokhtar, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
  - le courrier de rejet adressé, le 11 octobre 2022, à la société Urbanis est suffisamment précis et complet au regard des exigences du code de la commande publique et a permis à la société requérante de contester, comme elle le fait, la régularité de la procédure suivie ; 
   - l'analyse des offres n'est entachée d'aucune insuffisance : 
 . s'agissant de l'évaluation du sous-critère " Compétences de l'équipe dédiée à l'opération dans le domaine, capacités techniques des membres, description des parcours professionnels et qualifications ", contrairement à ce qui soutenu, aucun sous-critère non annoncé n'a été mobilisé par la commission d'appel d'offres, son intitulé permet de constater qu'on attend de l'équipe dédiée qu'elle dispose de compétences dans le domaine du social, c'est-à-dire, du milieu social, ce dont l'équipe présentée par Urbanis ne dispose pas, d'où l'appréciation " absence de compétences spécifiques sur le volet social ce qui, au vu du public cible peut constituer un handicap " ; en outre, la compétence sociale de l'équipe dédiée n'a pas  été  également évaluée au titre du sous-critère " Accompagnement social et financier ", lequel recouvre, selon l'article 4 du CCTP, le degré d'accompagnement social précis que propose le candidat " au montage du dossier " et pour venir en soutien du public fragile, alors qu'au titre du sous-critère précédent, le pouvoir adjudicateur entend apprécier la capacité de l'équipe à intervenir " dans le domaine " du social : il s'agit dans ce dernier cas d'analyser la méthodologie d'accompagnement social proposée par le candidat ; et, en tout état de cause, même si on suivait le raisonnement du candidat évincé, au regard de la méthode de notation et de pondération, le classement final demeure inchangé, 
 . s'agissant de la notation du sous-critère " Compétences de l'équipe dédiée " au regard du recours à un partenariat avec la MSA, la société MSA Services, filiale de la MSA, qui est sous-traitant de l'association SOLiHA, ne finance ni le suivi-animation du PIG, ni les travaux, y compris lorsqu'il s'agit de remédier à de l'indécence, et la seule circonstance que MSA instruise des déclarations de non-décence (mission mutualisée avec la CAF) dans le cadre de ses missions de service public, n'a pas pour effet de placer sa filiale MSA Services en position de " juge et partie " lorsqu'elle se porte candidate à un marché public dont l'objet est de participer à l'amélioration des conditions de logement des ménages précaires, 
 . sur la notation du sous-critère " Respect des moyens humains ", Urbanis ne propose que 3,8 ETP, ce qui est très largement en dessous des 5 ETP pour répondre aux exigences de l'accord-cadre, l'association SOLiHA proposant 5,35 ETP.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique. 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique le 8 novembre 2022 à 16 h 30 : 
 -    le rapport de M. Souteyrand, juge des référés ; 
 - les observations de Me Vial pour la société Urbanis qui, à la barre, indique que le montant de la sous-traitance accordée à MSA Services pour 2 ETP sur la durée des trois ans de l'accord-cadre était de 5 460 € HT soit 6 652 € TTC, ce qui confirme le fait que les deux ETP correspondant aux 2 CESF sont rémunérés probablement dans le cadre du FSL, fonds étatique, puisque leur mission consiste en fait dans un ASLL, accompagnement social lié au logement. Cette situation est de nature à caractériser une offre insincère et donc un manquement grave aux règles de la commande publique et particulièrement à l'égalité de traitement des candidats puisque SOLiHA serait attributaire à un prix inférieur à Urbanis uniquement grâce au recours à cette sous-traitance financée par ailleurs et cet élément est déterminant car, au surplus, ces 2 ETP ont servi à valoriser l'offre SOLiHA sur le plan technique, au détriment de la société Urbanis. 
 - et de Me Malik pour le département des Pyrénées-Orientales. 
 Il a été demandé au département des Pyrénées-Orientales de produire, à l'attention du seul tribunal, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, toute pièce relative du prix de l'offre de de l'association SOLiHA, notamment le budget prévisionnel détaillé postes par postes, le BPU et le détail de la sous-traitance à MSA Services, lesquelles ont été transmises le 9 novembre. 
 Deux notes en délibérés ont été enregistrée les 9 et 10 novembre pour le département des Pyrénées-Orientales. 
 - Il fait valoir que la TVA s'applique quand bien même l'opérateur économique est ici une association à but non lucratif. Les deux personnes, mises à disposition par le sous-traitant, MSA Services, laquelle n'est pas référencée comme opérateur agréé sur le territoire du département pour mettre en œuvre des mesures d'Accompagnement Social Lié au Logement dans le cadre de l'ASL, ne représentent que 0,35 ETP par an car elles ne sont mobilisées que sur 20 jours par an, et leur coût ne représente que 5 460 HT par an. De sorte que SOLiHA mobilise, à elle seule et sans prendre en compte les 0,35 ETP de MSA Services, 5 ETP par an selon les exigences du marché. Et, il n'y avait pas lieu de mettre en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses régie par l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, dès lors que les salaires chargés annuels de SOLiHA s'établissent à 226 536,10 euros pour 5 ETP soit une rémunération moyenne chargée de 3 775,60 euros par ETF, bien au-delà de la rémunération minimum alléguée par la requérante, laquelle ajoute à ces frais un taux de marge prévisible de 62 % qui n'est pas établi. 
 Deux notes en délibéré ont été enregistrées les 9 et 10 novembre, pour la requérante. 
 La requérante soutient que le nouveau DC4 produit mentionnant bien, comme indiqué lors de l'audience, un montant sous-traité à MSA Services de 5 460 € HT, le département ne peut, à bon droit, prétendre que ce montant serait annuel et qu'en réalité, il s'agirait d'un montant sur trois ans de 16 380 € HT. Ceci confirme le caractère insincère de l'offre SOLiHA, d'autant plus que la partie sous-traitée ne représenterait que 0,35 ETP ce qui ne correspond pas à 20 jours comme indiqué dans la note en délibéré du département mais à 70,7 jours par an (soit 202 j x 0.35 ETP). 
 La clôture de l'instruction a été fixée le 10 novembre 2022 à 23 heures. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le département des Pyrénées-Orientales a lancé une procédure de passation d'un accord-cadre à bons de commande, d'une durée de trois ans et d'un montant maximum fixé à 854 800 euros HT, pour le " Suivi animation du Programme d'intérêt général - Mieux se loger 66 - de lutte contre l'habitat dégradé ou indigne, la précarité énergétique, et pour l'adaptation du logement à la perte d'autonomie dans les Pyrénées-Orientales ", sous la forme d'une procédure d'appel d'offres ouvert. La SAS Urbanis, titulaire sortante, qui a été informée le 11 octobre 2022 de ce que son offre, classée en seconde position, n'avait pas été retenue, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de mise en concurrence pour l'attribution de la concession.  
 Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement                 invoqué () ". 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Et aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". 
 4. Il résulte de l'instruction que le département des Pyrénées-Orientales a communiqué le 11 octobre 2022 à la société Urbanis ses notes, pour chacun des critères et sous-critères, son classement, l'identité de l'attributaire, la date de signature potentielle du marché, le montant du marché et le rapport d'analyses de son offre et celle de l'attributaire, comportant le détail des notes par critère et sous-critère. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées du code de la commande publique doit être écarté.  
 5.  En second lieu, il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 6. Tout d'abord, selon l'article 7.2 du règlement de la consultation, les offres sont appréciées selon deux critères, le " prix des prestations ", pondéré à 30% et la " valeur technique au vu du mémoire justificatif " pondérée à 70 % qui recouvre deux sous-critères, la " compréhension de la commande et adéquation de la réponse " (30%)  et l'" évaluation des compétences, des moyens humains et techniques " (70%) qui se décompose en huit valeurs elles-mêmes pondérées : • Suivi et animation, communication, visite des logements et réalisation du pré-diagnostic. Labellisation ou agréments techniques spécifiques, outils utilisés (0,50 point) • Réalisation des diagnostics techniques pour chaque thématique (art 5.2) et garantie de respect des délais (art 4.1) (2,30 points) • Accompagnement social et financier : description de la méthodologie d'accompagnement des publics et notamment des publics fragiles (art 4.4) (1 point) • Suivi et contrôle des travaux avec production d'un spécimen de rapport de visite et d'évaluation des travaux (art 5.3) et mise en place de l'assistance administrative gratuite fournie au bénéficiaire (art5.4) (0,70 point) • Compétences de l'équipe dédiée à l'opération dans le domaine, capacités techniques des membres, description des parcours professionnels et qualifications (art 4) (1 point) • Expériences significatives du candidat dans le domaine considéré (0,20 point) • Organisation des permanences physiques et téléphoniques(locaux, informations) dans le respect de la durée fixée à l'article 4 (0,30 point) • Respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire (art 4) (1 point). 
 7. Il résulte du rapport d'analyse des offres que si, pour apprécier la valeur                             " Compétences de l'équipe dédiée à l'opération dans le domaine, capacités techniques des membres, description des parcours professionnels et qualifications ", le pouvoir adjudicateur a fait mention de la circonstance que l'association SOLiHA présente une capacité supérieure de mobilisation de personnel, en raison de son recours à la sous-traitance de MSA Services pour l'apport de deux équivalents temps pleins (ETP), laquelle relève plutôt de la valeur                    "  Respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire ", cette erreur est sans conséquence sur la notation des offres, la différence minime de 0,05 point de notation entre les deux offres pour cette valeur reposant sur le constat, dans l'analyse des offres, tiré de ce que l'équipe d'Urbanis est dépourvue de compétences spécifiques sur le volet social, lequel ne recouvre pas nécessairement les mêmes compétences que celles devant être mobilisées au titre de la valeur " Accompagnement social et financier : description de la méthodologie d'accompagnement des publics et notamment des publics fragiles ".  En outre, s'agissant de la valeur " Respect des moyens humains déployés pour couvrir le territoire ", le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé l'offre de la société Urbanis en appréciant son offre, dans laquelle il était indiqué que la durée de 791 jours nécessaire pour remplir la mission était respectée avec 3,8 ETP, en fonction du non-respect des 5 ETP, prévus à l'article 4 du CCTP. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du règlement de la consultation doit être écartée. 
 8. Ensuite, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que l'offre de l'attributaire, telle qu'elle a été notée pour 10 points soit la note pondérée de 3 points, s'élève à 910 786,13 euros TTC, 758 988,44 euros HT comme cela ressort du budget annuel prévisionnel de l'association SOLiHA, pour 1 024 690,80 euros TTC, donc 853 909 euros HT, notée 8,75 soit 2,62 points, s'agissant de la société Urbanis. Et, il ressort de ce même budget annuel prévisionnel, présenté par l'association à l'appui de son offre, que ce prix des prestations prend en compte 5 ETP. S'il ressort de la déclaration de sous-traitance (DC4) que le montant des prestations sous-traitées à MSA Services pour 0,20 ETP, prises en compte pour l'évaluation technique de l'offre de l'attributaire mais non reportées au budget annuel prévisionnel, correspondant à 5 460 euros HT en valeur annuelle soit  16 380 euros HT ou 19 956 euros TTC pour la durée du marché, n'ont pas été intégrées pour le calcul du prix de l'offre de l'association, leur réintégration ainsi valorisée n'a, d'une part, pas pour effet de rendre cette offre excédentaire par rapport au montant maximum du marché fixé à 854 800 euros HT, d'autre part, de rendre cette offre insincère dès lors le pouvoir adjudicataire était à même d'apprécier son montant dans sa globalité. Par ailleurs, eu égard notamment à l'écart de prix des deux offres, en n'ayant pas détecté anormalement basse l'offre de l'association SOLiHA, selon le dispositif prévu à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation. 
 9. Enfin, s'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il l'a a été dit au point précédent, qu'en ne comptabilisant pas le prix des prestations sous-traitées à MSA services pour le calcul du montant de l'offre de l'association SOLiHA, laquelle s'élèverait donc non pas à  910 786,13 euros TTC, mais à 930 742,86 euros TTC, le département des Pyrénées-Orientales a entaché d'une erreur d'appréciation son analyse des offres, cette erreur est sans conséquence sur le classement des deux candidats, dès lors que le montant de 1 024 690,80 euros TTC de l'offre de la société Urbanis demeure supérieur à celui de l'offre " consolidée " de l'association et que l'appréciation de la valeur technique des offres, pour laquelle l'association SOLiHA devance la société Urbanis, demeure, compte tenu de ce qui a été dit au point 7, inchangée. Par suite, le manquement ainsi constaté n'a été susceptible de léser la société Urbanis. 
 10. En conséquence, les conclusions de la requérante aux fins d'annulation et d'injonction doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département des Pyrénées-Orientales, qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à rembourser les frais non compris dans les dépens que la société requérante a exposés dans le cadre de la présente instance. Et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Urbanis une somme au titre des mêmes dispositions. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la SAS Urbanis est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions du département des Pyrénées-Orientales au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SAS Urbanis, au département des Pyrénées-Orientales et à l'association SOLiHA. 
 Fait à Montpellier, le 10 novembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 E. Souteyrand            La greffière, 
 A. Farell 
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 14 novembre 202La greffière, 
 A. Farell 
 N°2205513