TA14 · 3ème Chambre — 19 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 15 octobre 2021, la société AEC, représentée par Me Lescaillez demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le titre exécutoire émis le 16 août 2021 d'un montant de 10 343,84 euros correspondant au montant des pénalités appliquées pour l'exécution du marché public relatif au diagnostic du réseau d'assainissement de la commune de Val-au-Perche ; 
 2°) de prononcer la décharge de la somme réclamée par la commune de Val-au-Perche ; 
 3°) à titre subsidiaire, de limiter le montant des pénalités dues à la somme maximale de 321 euros ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Val-au-Perche la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la durée du retard ne saurait excéder 45 jours dès lors que 207 jours de retard, sur les 252 jours retenus par la commune de Val-au-Perche, relèvent exclusivement de la responsabilité de cette dernière ; 
 - le contenu des prestations ayant été modifié en cours d'exécution du marché sans faire l'objet d'un avenant, la commune ne peut retenir un quelconque retard dans l'exécution de ces prestations non prévues par le contrat ;  
 - la commune a commis une erreur de calcul en étendant la formule de pénalités prévue par le marché à l'ensemble du marché, au lieu d'appliquer le calcul aux seules phases livrées avec retard, et en retenant le montant du marché initialement prévu et non celui effectivement facturé. 
 Par un mémoire enregistré le 9 février 2022, la commune de Val-au-Perche, représentée par Me Gaudré Cœur-Uni, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 600 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; 
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; 
 - l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Sénécal, 
 - les conclusions de Mme A,  
 - et les observations de Me Lescaillez, représentant la société AEC, et de Me Labrusse, substituant Me Gaudré Cœur-Uni, représentant la commune de Val-au-Perche. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un acte d'engagement notifié le 6 février 2018, la commune de Val-au-Perche a attribué à la société AEC le marché public relatif à un diagnostic en quatre phases de son réseau d'assainissement pour un montant global de 123 140,95 euros hors taxes, à réaliser dans un délai de vingt-quatre mois. Par un décompte établi le 26 juillet 2021, contesté par la société AEC par un courrier du 6 août 2021, puis par l'émission d'un titre exécutoire le 16 août 2021, la commune de Val-au-Perche a appliqué des pénalités de retard à hauteur de 10 343,84 euros HT correspondant à 252 jours de retard qu'elle impute à la société AEC, qui demande au tribunal d'annuler le titre exécutoire émis le 16 août 2021 et de prononcer la décharge des pénalités de retard ou, subsidiairement, d'en réduire le montant. 
 Sur le bien-fondé des pénalités :  
 En ce qui concerne le retard dans l'exécution du marché : 
 2. Aux termes de l'article V de l'acte d'engagement, " le délai d'exécution de l'étude diagnostique est fixé à 24 mois, à compter de l'ordre de service commandant son démarrage. Le délai maximum est de 24 mois ". En outre, selon l'article 1.B. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), l'objet du marché conclu consiste en la réalisation d'un diagnostic du fonctionnement des réseaux d'eaux usées et pluviales de la commune de Val-au-Perche afin d'établir un état des lieux de l'ensemble du fonctionnement des réseaux et de déterminer un planning des travaux et investissements à effectuer ainsi que d'étudier la possibilité de mettre en place un diagnostic permanent. Aux termes de l'article 1.C.3 du CCAP : " Le diagnostic du réseau est composé de 4 phases : Phase 1 : recueil des données disponibles et interprétation ; Phase 2 : mesure des volumes collectés par secteur ; Phase 3 : localisation précise des anomalies ; Phase 4 : bilan de l'étude et programmation des travaux ". Par application combinée de l'article IV du CCAP relatif à la constatation de l'exécution des prestations et celles du chapitre VI.D du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), la prestation est terminée, au sens des documents contractuels, lors de la remise, par le bureau d'études, du rapport final de l'étude et d'une note de synthèse, complétés à la suite de la réunion de présentation, pour intégrer le programme de travaux retenu par le comité de pilotage. Enfin, l'article V du CCAP prévoit l'application de pénalités de retard.  
 3. Lorsque le cocontractant n'est que partiellement responsable d'un retard dans l'exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d'après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même. 
 4. Il résulte de l'instruction que le délai d'exécution de vingt-quatre mois, qui a commencé à courir à compter de l'ordre de service commandant le démarrage du marché le 6 février 2018, a été prolongé, une première fois, par un avenant signé le 12 mars 2020, pour une durée de trois mois et ce, à la demande de la société requérante au motif que les conditions météorologiques favorables au lancement de la nappe haute sont apparues fin décembre 2019 et, une seconde fois, par un ordre de service du 16 juin 2020, le délai global de l'étude ayant été prolongé jusqu'au 1er juillet 2020 pour tenir compte de l'état d'urgence sanitaire liée à la covid-19. Or, il est constant que la prestation attendue n'a pas été exécutée dans le délai contractuel ainsi prolongé.  
 5. Pour justifier le retard dans la remise du diagnostic, la société requérante fait valoir que la commune de Val-au-Perche a tardé à prendre des décisions concernant la phase 3. Toutefois, il résulte de l'instruction que la société AEC a adressé, à plusieurs reprises, des propositions d'intervention non conformes aux stipulations du CCTP et qu'elle n'a pas suivi les consignes données par le maître d'ouvrage. Ainsi, notamment, le compte-rendu de réunion du 13 juin 2019, approuvé par la requérante, mentionne à la fois que la commune de Val-au-Perche a accédé, dès le 13 juin 2019, à la demande de la société requérante de réaliser les tests à la fumée dans l'attente des mesures par nappe haute (phase 2) en lui demandant de communiquer les secteurs à inspecter de sorte à s'assurer qu'aucune mesure n'ait déjà été effectuée et que l'assistant à maîtrise d'ouvrage l'a invitée à réaliser, dans ce laps de temps, l'étude sur la mise en place du diagnostic permanent prévue en phase 4. Ce n'est qu'après la réception d'un courrier de relance le 13 août 2019 que la société requérante a préconisé, le 3 septembre 2019, de faire la totalité des 21 kilomètres de réseau du secteur Le Theil / La Rouge, en méconnaissance de l'article V-B-1 du CCTP, lequel ne prévoyait que 4 kilomètres pour ce secteur. Il résulte également de l'instruction qu'à la suite du rejet de sa proposition, la société AEC a persisté dans sa demande et a proposé, le 12 septembre 2019, de ne pas intervenir sur la commune déléguée de Mâle, ce que le maître d'ouvrage a accepté le 18 septembre 2019 en décidant de reporter les 2 kilomètres prévus pour le secteur de Mâle par l'article V-B-1 du CCTP, sur les 6 kilomètres linéaires à inspecter sur le secteur Le Theil / La Rouge, tout en insistant sur la nécessaire priorisation au motif que le marché ne permettait pas de faire la totalité des tests. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 23 octobre 2019, le maître d'ouvrage a réitéré sa demande de priorisation des secteurs à inspecter et a demandé de transmettre la cartographie des secteurs à inspecter, demande à laquelle la société AEC a répondu le 30 octobre 2019 par la transmission d'un document proposant des tests sur un linéaire de 14,6 kilomètres. Du fait du non-respect de ses consignes de priorisation et des quantités du marché, la commune de Val-au-Perche, par l'intermédiaire de son assistant à maîtrise d'ouvrage, a décidé d'imposer les tronçons à inspecter sur un linéaire de 6 kilomètres, en communiquant à la société requérante, par courriel du 13 novembre 2019, un plan avec la localisation des rues à inspecter et a invité la société AEC à procéder aux tests dans les meilleurs délais. Il résulte de l'instruction que la société requérante réalisera les tests demandés le 19 novembre 2019 avec " 200 ml de trop " et communiquera les résultats des tests et les fiches individuelles le 23 juin 2020, malgré une relance effectuée le 14 janvier 2020. Dans ces conditions, la société AEC, qui a adressé des propositions non conformes aux stipulations du CCTP, ne saurait se prévaloir d'aucun retard imputable à la commune, notamment, pour prendre des décisions concernant la phase 3.  
 6. La société requérante fait également valoir qu'elle a remis la version finale du rapport de phase 4 le 1er décembre 2020. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment de la fiche de suivi du marché produite par la commune de Val-au-Perche, que la société AEC a demandé, le 15 décembre 2020, la tenue d'une réunion de la phase 4 en janvier 2021 et qu'une réponse négative lui a été apportée le 16 décembre 2020 du fait de l'absence de rapport. Si la société requérante a ensuite transmis les rapports de la phase 3-4 le 19 décembre 2020, ceux-ci étaient incomplets et nécessitaient, notamment, des corrections pour se conformer aux attendus énoncés au chapitre VI- D du CCTP relatif au rapport de phase 4. Enfin, il résulte du courriel du 8 mars 2021 produit par la commune de Val-au-Perche que les rapports finaux ont été transmis le 8 mars 2021, soit deux jours avant la réunion de restitution du 10 mars 2021. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la commune de Val-au-Perche d'avoir tardé à organiser la réunion de restitution telle que prévue contractuellement, ce retard étant imputable à la société requérante. 
 7. Enfin, si la requérante soutient que les retards sont consécutifs aux modifications du contenu des prestations en cours d'exécution du marché, sans avoir fait l'objet d'un avenant, afin qu'elle se conforme aux dispositions d'un texte réglementaire intervenu le 30 juillet 2020, elle n'assortit ses allégations d'aucun élément permettant de démontrer et de mesurer objectivement l'ampleur de ces modifications et les implications concrètes, la société ne précisant d'ailleurs pas le nombre de jours de retard à déduire, le cas échéant, du décompte. 
 8. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que c'est à bon droit que la commune de Val-au-Perche a retenu 252 jours de retard, imputables à la société requérante, pour l'exécution du marché. 
 En ce qui concerne le montant des pénalités dues :  
 9. Par renvoi de l'article V du CCAP aux stipulations de l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, dans sa version applicable, les pénalités pour retard sont calculées " par application de la formule suivante : P = V * R / 3000 dans laquelle : P = le montant de la pénalité ; V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d'application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations, si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ; R = le nombre de jours de retard. () ". 
 10. Si la requérante soutient que seules les phases livrées avec retard devaient être prises en compte pour le calcul des pénalités, il résulte de l'instruction qu'aucun diagnostic ne pouvait être posé sans l'ensemble des éléments de chaque phase et que seule la livraison du diagnostic pouvait permettre l'exploitation du marché. En outre, il résulte des stipulations précitées que la valeur des prestations sur laquelle devait être calculée la pénalité est égale au montant en prix de base, lequel s'entend comme le montant du marché initial tel que fixé dans l'acte d'engagement, et non au prix effectivement facturé. Dans ces conditions, la commune de Val-au-Perche n'a pas méconnu les termes du contrat en calculant les pénalités de retard sur la base du montant initial du marché, soit 123 140,95 euros hors taxes pour 252 jours de retard. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la société AEC n'est pas fondée à demander l'annulation du titre exécutoire émis à son encontre par la commune de Val-au-Perche, ni la décharge des pénalités de retard, ni la réduction de leur montant. 
 Sur les frais de l'instance :  
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Val-au-Perche une somme au titre des frais exposés par la société requérante pour la présente instance. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société AEC la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Val-au-Perche au titre des frais d'instance. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société AEC est rejetée. 
 Article 2 : La société AEC versera la somme de 1 500 euros à la commune de Val-au-Perche au titre de l'article L. 761-1 du code de la justice administrative.   
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société AEC et à la commune de Val-au-Perche.  
 Délibéré après l'audience du 28 août 2023 à laquelle siégeaient : 
 - Mme Macaud, présidente, 
 - Mme Sénécal, première conseillère, 
 - Mme Créantor, conseillère. 
 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 septembre 2023. 
 La rapporteure, 
 SIGNÉ  
 I. SENECAL 
 La présidente,  
 SIGNÉ  
 A. MACAUD 
 La greffière, 
 SIGNÉ  
 N. BELLA 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Orne en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
  La greffière, 
   E. BLOYET