TA13 · 3ème Chambre — 12 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 25 janvier 2021 et 22 mars 2022, la société Texabri, représentée par Me Hourcabie, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, d'annuler le marché portant sur la construction d'un préau au sein du groupe scolaire Maria-Fabry à La Ciotat conclu avec la société Feba Construction le 29 juillet 2020 ainsi que la décision implicite de rejet de son recours gracieux formé le 25 septembre 2020 ; 
 2°) à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation de ce marché ; 
 3°) d'enjoindre à la commune de la Ciotat de produire le mémoire technique de la société Feba Construction, les plans de principe des fixations envisagées et de mise en tension des toiles, les fiches techniques des fixations, le plan de principe et justificatif du système de reprise du fluage de la toile, le plan de principe du système de récupération des condensats et fiche technique, les carnets de détails remis par la société Feba Construction, la notice sur la maintenance et l'entretien, la remise en tension des toiles et le changement d'un module de toile avec principe de gestion de l'étanchéité, l'attestation de garantie fabricant, le pré-dimensionnement de la couverture textile selon les recommandations professionnelles relatives à la couverture textile, la certification ISO 9001, la procédure de montage et démontage de la toile ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de La Ciotat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'offre remise par la société attributaire est irrégulière ; 
 - la société Feba n'a pas remis le certificat ISO 9001 pourtant exigé par la consultation ; 
 - en tout état de cause, le certificat du fabricant remis dans le cadre de l'offre était expiré depuis le 8 septembre 2016 sans que la production d'un nouveau certificat dans le cadre de la présente instance puisse régulariser cette irrégularité ; 
 - l'offre de la société attributaire est anormalement basse ; 
 - la commune ne peut se référer au prix proposé par le troisième candidat dès lors que son offre était irrégulière ; 
 - la commune ne rapporte pas la preuve de l'estimation interne des travaux qu'elle a effectuée ; 
 - la commune de la Ciotat devait déclencher le processus de détection des offres anormalement basses en raison de l'écart de prix important entre son offre et celle de la société attributaire ; 
 - l'offre de la société Feba ne répond pas aux caractéristiques techniques du marché s'agissant de la forme de la toiture, des platines et fixations qui sont apparentes, de l'absence de rupteur thermique et de système de récupération des condensats, de système de reprisage de fluage, du respect des règles C.T.S et les normes européennes EUROCODES. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 janvier et le 27 mai 2022, la commune de La Ciotat, représentée par Me Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de toute partie perdante une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - il n'y avait pas lieu d'ordonner la communication du certificat ISO 9001 dès lors que le titulaire du marché n'est pas fabricant de membranes textiles ; 
 - il n'y a pas lieu davantage d'ordonner la communication des documents couverts par le secret des affaires ; 
 - le fait que le certificat ISO 9001 remis par le titulaire était expiré n'est pas de nature à faire regarder son offre comme irrégulière ; 
 - les caractéristiques techniques exigées par le marché étaient standards ; 
 - la commune de la Ciotat n'a pas mis en œuvre la procédure contradictoire de justifications dès lors qu'un acheteur n'y est tenu que s'il détecte une offre susceptible de présenter un caractère anormalement bas ;  
 - le seul écart entre l'offre de l'attributaire et l'offre retenue n'est pas suffisant pour que l'offre classée première doive être suspectée d'être anormalement basse ; 
 - l'offre de la société Feba n'était pas anormalement basse ; 
 - la société Texabri ne peut utilement soulever le moyen tiré du non-respect des obligations contractuelles ; 
 - en tout état de cause, l'offre du titulaire respectait bien les exigences techniques du CCTP. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu :  
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A ; 
 - les conclusions de M. Grimmaud, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Gauthier, substituant Me Hourcabie, représentant la société requérante, et de Me Ratouit, substituant Me Laridan, représentant la commune de La Ciotat. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 janvier 2020, la commune de La Ciotat a lancé une procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un marché selon une procédure adaptée portant sur la construction d'un préau dans le groupe scolaire Maria-Fabry, " d'une surface de 100 m² environ, + ou - 5 %, de structures métallo-textiles c'est-à-dire des structures légères en toile tendue montées sur des armatures métalliques ". Par courrier du 3 juin 2020, la commune de La Ciotat a informé la société Texabri du rejet de son offre, classée en seconde position, et de l'attribution du marché à la société Feba Construction. La société Texabri demande au tribunal d'annuler le marché conclu avec la société Feba constructions le 29 juillet 2020. 
 Sur la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 3. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'État dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 4. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office. Il en va ainsi alors même que son offre a été analysée, notée et classée par le pouvoir adjudicateur.  
 En ce qui concerne l'existence d'une offre anormalement basse : 
 5. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Selon l'article R. 2152-3 de ce même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;(). ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-4 de ce code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse () Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ". Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats dans le cadre de l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 
 6. Il résulte de l'instruction que la commune de La Ciotat a reçu trois offres pour la fourniture et l'installation d'un abri métallo-textile de 10 mètres sur 10 mètres comprenant également l'installation de chantier, la préparation du terrain, la vérification des réseaux existants, l'exécution de remblais et l'évacuation des terres, l'exécution de fondations en béton ferraillé, la fourniture et la pose d'une structure métallo-textile sur 100 m² composée de quatre poteaux ou plus, la fourniture et la pose d'une membrane textile de couverture. À la suite de l'invitation à régulariser leurs offres, adressée par la commune le 4 mars 2020, seules la société Texabri et la société Feba Construction ont régularisé dans les délais impartis, entraînant l'élimination du troisième candidat. Il résulte de l'instruction que le prix de l'offre de la société requérante s'élevait à 73 208 euros HT alors que la société attributaire a proposé une offre d'un montant de 25 450 euros HT. Toutefois, un tel écart de prix, n'est pas, à lui seul, de nature à faire suspecter le caractère anormalement bas de l'offre de la société Feba Construction.  
 7. Il résulte de l'instruction que le troisième candidat a proposé un prix encore inférieur, d'un montant de 23 600 euros HT. La circonstance que ce candidat n'a pas été retenu n'a pas pour conséquence, ainsi que l'allègue la société requérante, de ne pas pouvoir tenir compte du prix qui était proposé dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction, et notamment de la demande de régularisation des offres adressée par la commune, que l'offre proposée par cette société ne répondait pas aux caractéristiques techniques du marché. En revanche, si la commune soutient que le prix proposé était largement supérieur à l'estimation faite par ses services techniques, de 34 000 euros hors taxes, elle ne justifie toutefois pas de l'existence d'une telle estimation ni d'en avoir tenu compte pour analyser les offres. La société requérante soutient que la réalisation du préau impliquait une technicité particulière portant notamment sur la forme de la toiture, la gestion des condensats, la présence de rupteurs thermiques et la membrane textile de couverture, à laquelle n'aurait pas répondu l'offre de la société Feba Construction. Toutefois, et alors que la commune fait valoir que les caractéristiques demandées présentaient un caractère " standard ", il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Feba Construction a obtenu la note technique de 34/40 tandis que celle de la société Texabri a obtenu celle de 30/40. Il résulte encore de l'instruction que la toiture proposée par la société Feba Construction présentait un aspect de voute à double cintre dont la concavité était dirigée vers le bas comme exigé par le CCTP, que cette société a remis un justificatif du principe de fluage ainsi qu'un plan de système de récupération des condensats et qu'elle a également justifié que les membranes textiles, produites par le groupe Sioen, répondaient également aux exigences de l'article 1.8 du CCPT. Le rapport d'analyse des offres précise d'ailleurs que " la toiture est constituée d'une membrane exclusive en composite souple, double courbure inversée, enduction, anti salissures, anti-UV, d'une masse jusqu'à 1 150 g/m² ". 
 8. La commune fait valoir que le dimensionnement des fondations béton proposé par la société Texabri, de 8 800 Kp, soit une résistance à l'arrachement de 35 200 Kp, était huit fois supérieur au minimum requis, de 4 180 Kp, ce qui a contribué à augmenter de manière importante le prix de son offre. Si la société requérante soutient que cette proposition répondait aux exigences du CCTP prescrivant le respect de normes en fonction du lieu d'implantation du préau dans une zone de vent de force 3 (règles NV 65 - N84 et Eurocodes), il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Feba Construction était également conformes aux normes Eurocodes.  
 9. Dans ces conditions, l'écart de prix entre l'offre de la société Texabri et celle de la société Feba construction n'était pas un élément suffisant pour que le prix global de l'offre soit apparu manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, eu égard à l'ensemble de ces éléments, la société Texabri n'établit pas que l'offre de la société Feba Construction serait anormalement basse. La société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que la commune de La Ciotat était tenue de solliciter de la société Feba Construction des précisions sur le prix qu'elle proposait. 
 En ce qui concerne l'irrégularité de l'offre : 
 10. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 11. En premier lieu, aux termes de l'article 1.8 du cahier des clauses techniques particulières intitulé " membrane textile de couverture sans reprise d'eau pluviale " : " Les travaux de thermoformage, de collage, de soudure à chaud ou à froid des couvertures sur site sont proscrits au bénéfice d'une réalisation en atelier dans le cadre d'une démarche qualité ISO 9001. L'entreprise remettra à l'appui de son offre le certificat ISO 9001 ou équivalent. Toute la fabrication sera réalisée en atelier pour assurer une parfaite qualité des ouvrages ".  
 12. Il résulte de l'instruction que, s'agissant de la membrane textile devant couvrir le préau, la société attributaire se fournit auprès du groupe Sioen, dont elle a fourni le certificat ISO 9001 qui était demandé aux candidats pour attester que les travaux de thermoformage, collage et soudure de la membrane textile feraient l'objet d'une réalisation en atelier dans le cadre d'une démarche qualité ISO 9001 conformément aux prescriptions du CCTP précitées. Contrairement à ce que soutient la société requérante, les documents de la consultation n'exigeaient pas que le soumissionnaire soit le fabricant de la membrane et dispose à ce titre lui-même de la certification exigée. Toutefois, il est constant que le certificat ISO 9001 du groupe Sioen fourni par la société Feba Construction à l'appui de son offre était expiré au 8 septembre 2016 et que la commune, qui a adressé un courrier de régularisation aux candidats le 4 mars 2020, n'a pas sollicité la production d'un certificat valide de la part de Feba Construction. Si la commune de la Ciotat produit le nouveau certificat ISO 9001 du groupe Sioen, valide jusqu'au 22 septembre 2022, attestant que le fabricant était bien détenteur de ce certificat au moment de la remise des offres, cette circonstance n'est pas de nature à régulariser rétroactivement l'offre remise par la société Feba Construction. Dans ces conditions, la société Texabri est fondée à soutenir que l'offre remise par la société Feba Construction était incomplète et donc irrégulière, entachant ainsi d'irrégularité la procédure de passation du marché en litige. 
 13. En second lieu, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d'éventuels manquements de la société concessionnaire à ses obligations contractuelles pour contester la validité de cette convention. Ainsi le moyen tiré de ce que le marché n'aurait pas été correctement exécuté dès lors que le préau livré ne correspondrait pas aux préconisations du cahier des clauses techniques particulières doit être écarté. 
 14. Enfin, au regard des points 6 à 9 ci-dessus, le moyen tiré de ce que l'offre de la société Feba serait irrégulière du fait du non-respect du cahier des clauses techniques particulières qui serait la cause obligée du prix anormalement bas proposé, doit être écarté.  
 Sur les conséquences du manquement relevé sur le contrat litigieux : 
 15. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 12 que l'irrégularité en cause a été régularisée. Ce vice, qui n'a affecté ni le contenu du marché ni le consentement de la commune de La Ciotat, et qui ne révèle pas une volonté de cette dernière de favoriser la société attributaire, n'est pas d'une gravité telle que le juge devrait la relever d'office. Par suite, il n'y a pas lieu de prononcer l'annulation du contrat en cause.  
 16. En second lieu, il résulte de l'instruction que le marché a été entièrement exécuté et que, par suite, il ne peut être résilié. 
 17. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'enjoindre à la commune de La Ciotat de communiquer à la société requérante les documents demandés, qu'il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Texabri. 
 Sur les frais liés au litige :  
 18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de La Ciotat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Texabri réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Texabri la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de La Ciotat et non compris dans les dépens.  
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Texabri est rejetée.     
    
    
 Article 2 : La société Texabri est condamnée à verser une somme de 2 000 euros à la commune de La Ciotat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Texabri et la commune de La Ciotat.  
 Délibéré après l'audience du 28 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Gonneau, président, 
 Mme Simeray, première conseillère, 
 Mme Devictor, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 avril 2023.  
 La rapporteure, 
 Signé 
 C. ALe président, 
 Signé 
 P-Y. Gonneau 
 La greffière, 
 Signé 
 A. Martinez 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière,