TA75 · 1re Section - 3e Chambre — 5 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 1er septembre 2020, la SA Holding Incubatrice Série II, représentée par Me Moreau, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 24 juin 2020 par laquelle la direction régionale des Finances publiques d'Ile de France et du département de Paris a rejeté sa demande en date du 10 décembre 2019 de l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts (CGI) à la suite de l'opération de fusion par voie d'absorption de la société Holding Incubatrice Chimie Verte et Biomasse à son profit ;  
 2°) d'enjoindre à l'administration fiscale de lui octroyer l'agrément demandé ; 
 3°) de mettre à la charge de la Direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - chaque société Holding incubatrice du groupe, bien que son actif soit principalement composé de participations financières, a une véritable activité économique dont l'objet n'est pas la simple gestion d'un portefeuille de titres mais d'animation et d'incubation et ses déficits sont donc bien transférables à la société requérante ;  
 - l'intention du législateur a été uniquement d'exclure du transfert de déficits les sociétés financières sans activité propre.  
 Par un courrier du 30 mai 2022, le tribunal, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, a mis en demeure l'administration fiscale de produire, dans un délai de 1 mois, ses observations en réponse.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les conclusions de M. Pottier, rapporteur public ;  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SA Holding Incubatrice Série II a présenté le 10 décembre 2019 une demande d'agrément auprès de l'administration fiscale, afin de pouvoir bénéficier, en application des dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts, du report du déficit constaté au 31 décembre 2015 de la société Holding Incubatrice Chimie Verte et Biomasse, dans le cadre de la fusion-absorption de cette société à son profit. Par une décision du 24 juin 2020, dont la société requérante demande l'annulation, l'administration fiscale a rejeté cette demande. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. En vertu de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, lorsqu'une des parties appelées à produire un mémoire dans le cadre de l'instruction n'a pas respecté le délai qui lui a été imparti à cet effet, le président de la formation de jugement du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel peut lui adresser une mise en demeure. Aux termes de l'article R. 612-6 du même code : " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant. ". 
 3. Aux termes du II de l'article 209 du Code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au moment des faits : " () / II. En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs et la fraction d'intérêts mentionnée au sixième alinéa du 1 du II de l'article 212 non encore déduits par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I et au sixième alinéa du 1 du II de l'article 212. / En cas de scission ou d'apport partiel d'actif, les déficits transférés sont ceux afférents à la branche d'activité apportée. / L'agrément est délivré lorsque : / a. L'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ; / b) L'activité à l'origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits et ces intérêts ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ; / c) L'activité à l'origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes ou bénéficiaires des apports pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l'objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ; / d) Les déficits et intérêts susceptibles d'être transférés ne proviennent ni de la gestion d'un patrimoine mobilier par des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés ou groupements assimilés ni de la gestion d'un patrimoine immobilier () ". 
 4. D'une part, il résulte du d) du II de l'article 209 du code général des impôts que, s'agissant des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières, ce qui est le cas des sociétés holdings, le bénéfice du dispositif de transfert de déficit sur agrément prévu au II de cet article n'est exclu que pour les seuls déficits provenant de la gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de telles sociétés. Par ailleurs, il résulte des travaux préparatoires de la loi du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012 dont elles sont issues que l'intention du législateur était d'exclure les seules " holdings financières ", et non l'ensemble des holdings, dans le but de limiter les possibilités d'exploitation des déficits à des fins d'optimisation fiscale et notamment de lutte contre les " marchés de déficits ". Ces dispositions ne font dès lors pas obstacle par principe à ce qu'une société holding puisse bénéficier de l'agrément prévu par cet article en vue d'imputer sur ses bénéfices ultérieurs les déficits antérieurs non encore déduits de la société absorbée dès lors que les déficits concernés ne proviennent pas d'une activité de gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier au sens de ce texte.  
 5. D'autre part, une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d'un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe, et, doit par suite, être regardée comme exerçant une activité distincte de la gestion d'un patrimoine mobilier au sens des dispositions du d) du II de l'article 209 du code général des impôts et qui n'est pas accessoire à une telle gestion. Dès lors, les déficits d'une société holding animatrice susceptibles de bénéficier de l'agrément prévu par les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts ne se limitent pas aux seuls déficits provenant d'une activité opérationnelle distincte de son activité de gestion de ses filiales et réalisée au seul profit de clients tiers.  
 6. En l'espèce, la société requérante fait valoir que, comme toutes les sociétés holdings incubatrices du groupe, elle exerce une influence importante sur la stratégie de développement et la croissance de ses filiales et les seconde ou se substitue à elles pour tout ou partie de leurs fonctions support. Malgré la mise en demeure qui lui a été adressée le 30 mai 2022, l'administration fiscale n'a produit aucun mémoire en défense dans la présente instance et doit par suite être réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans la requête qui ne sont pas contredits par les pièces du dossier et qui conduisent à regarder la société requérante comme une holding animatrice. Il s'ensuit que l'agrément prévu par ces dispositions ne pouvait être refusé à la société requérante au motif que, du seul fait de sa nature de société holding, les déficits générés par son activité devaient être regardés comme provenant d'une activité de gestion de son patrimoine mobilier. Dès lors, la société requérante est fondée à demander l'annulation de la décision attaquée. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 7. L'exécution du présent jugement implique que la demande d'agrément de la SA Holding Incubatrice Série II soit réexaminée. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre au ministre délégué chargé des comptes publics de procéder à ce réexamen dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent jugement. 
 Sur les frais d'instance : 
 8. Il y lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La décision du 24 juin 2020 par laquelle l'administration fiscale a refusé à la SA Holding Incubatrice Série II l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint au ministre délégué chargé des comptes publics de procéder au réexamen de la demande de la SA Holding Incubatrice Série II dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent jugement. 
 Article 3 : L'Etat versera à la SA Holding Incubatrice Série II la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SA Holding Incubatrice Série II et au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris. 
 Délibéré après l'audience du 22 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Duchon-Doris, président, 
 M. Rohmer, président, 
 M. Guiader, premier conseiller,  
   
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 avril 2023. 
 Le président rapporteur, 
 JC A 
   
 L'assesseur le plus ancien, 
 B. ROHMER   
 La greffière, 
 S. CAILLIEU-HELAIEM 
   
 La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement. 
 N°2013732/1-3