TA77 · 3ème chambre — 11 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 19 novembre 2019, le 16 mars 2020 et le 28 février 2023, la société Alexandre Vilgrain Holding (AVH), représentée par Me Sebbag, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge, à concurrence de la somme de 999 974 euros, des cotisations à l'impôt sur les sociétés et des retenues à la source mises à sa charge au titre des années 2014 et 2015 ; 
 2°) d'ordonner la restitution de cette sommes, assortie des intérêts moratoires prévus à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 S'agissant des rehaussements relatifs à l'emprunt obligataire : 
 - à la date du 10 janvier 2013, les Iles vierges britanniques ne figuraient pas sur la liste des Etats et territoires non coopératifs ; 
 - elle rapporte la preuve qu'un taux d'intérêts de 3,5% en 2013, n'est pas anormal ni exagéré s'agissant de rémunérer un emprunt obligataire émis par une société non cotée qui présentait un risque plus important que les principaux acteurs du marché financier ; 
 S'agissant de la commission versée à un intermédiaire : 
 - elle n'a pas été informée de la suite donnée aux demandes d'assistance internationale formulées par le service auprès des autorités belges et italiennes et a été ainsi privée de la possibilité d'en demander la communication avant la mise en recouvrement, en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;  
 - ni la loi française, ni la convention fiscale franco-belge, n'exigent la production d'un formulaire n°5001 pour justifier de la qualité de résident belge au sens de cette convention ; 
 - les revenus réputés distribués en droit interne français sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ne sont pas applicables à un résident belge dès lors qu'ils n'entrent pas dans le champ des dividendes définis à l'article 16 de la convention fiscale franco-belge, mais relèvent de l'article 18 de cette même convention en vertu duquel ils échappent à la retenue à la source pratiquée par le service ; 
 - la majoration de 80% qui lui a été appliquée est infondée dès lors qu'elle pouvait se borner à enregistrer le produit net de la cession, conformément à la doctrine BOI-BIC-PVMV-10-20-10-20130311 §10, et n'a donc ainsi manifesté aucune intention de dissimulation. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 24 janvier 2020, le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête en faisant valoir qu'aucun des moyens invoqués n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention fiscale franco-belge ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Billandon, présidente ;  
 - les conclusions de M. Philipbert, rapporteur public ; 
 - et les observations de Me Amory, pour la société Alexandre Vilgrain Holding. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Alexandre Vilgrain Holding (AVH), qui a pour activité la gestion de participations, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au décours de laquelle le service lui a notifié des rappels en matière d'impôt les sociétés, de retenue à la source et de taxe sur les salaires au titre des années 2014 et 2015 par une proposition de rectification du 23 novembre 2017, qui ont été maintenus le 12 février 2018 s'agissant des deux premières catégories d'imposition à la suite des observations de la contribuable, puis à l'occasion du recours hiérarchique et de l'interlocution départementale, et mis en recouvrement le 15 janvier 2019. Sa réclamation ayant été rejetée par le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne le 27 septembre 2019, par la présente requête, la société AVH demande la décharge de ces cotisations supplémentaires. 
 Sur les conclusions à fin de décharge et de restitution : 
 En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 
 2. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ". 
 3. Si la société requérante soutient ne pas avoir été informée des réponses apportées par les autorités italiennes et belges aux demandes d'assistance internationale formulée par l'administration fiscale, il résulte de l'instruction que ces réponses sont, en tout état de cause, intervenues les 23 mars et 28 décembre 2018 et n'ont par suite pas fondé la rectification en litige. 
 En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige : 
 S'agissant du taux d'intérêt sur emprunt obligataire : 
 4. Aux termes de l'article 238 A : " Les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, () payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. / Pour l'application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies. / Toutefois, les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, à l'exception de ceux dus au titre d'emprunts conclus avant le 1er mars 2010 ou conclus à compter de cette date mais assimilables à ces derniers, () payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A, ne sont pas admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, sauf si le débiteur apporte la preuve mentionnée au premier alinéa et démontre que les opérations auxquelles correspondent les dépenses ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de ces dépenses dans un Etat ou territoire non coopératif. () ". 
 5. Il résulte de l'instruction que pour procéder à la rectification en litige, le vérificateur a constaté que la société Tergale Holding Ltd, qui avait souscrit les obligations émises par la société Alexandre Vilgrain Holding, avait son siège social aux Iles vierges britanniques, lequel Etat était un Etat à régime fiscal privilégié au sens du premier alinéa de l'article 238 A du code général des impôts, au vu des conclusions du rapport du forum mondial sur le régime des Iles vierges britanniques. Il ressort de ce rapport que, au titre des années d'imposition en litige, les sociétés implantées aux Iles vierges britanniques n'étaient pas assujetties à des impôts sur les bénéfices, alors que les sociétés implantées en France étaient assujetties à l'impôt sur les sociétés au taux de 33,1/3%. L'administration rapporte ainsi la preuve qui lui incombe de ce que la société Tergale Holding Ltd bénéficiait aux Iles vierges britanniques d'un régime fiscal privilégié au sens du premier alinéa de l'article 238 A précité, sans que la requérante puisse utilement soutenir que cet Etat n'était pas un Etat non coopératif au sens du troisième alinéa de ce même article.  
 6. La requérante, à qui incombe la charge de la preuve du caractère non exagéré ou non anormal du taux d'intérêt de 3,5% qu'elle a pratiqué sur son emprunt obligataire, se borne à faire valoir que ce taux correspond à son profil de risque et que d'autres sociétés, ayant un profil de risque moindre que le sien, telles que EDF, Air France-KLM, Steria ou Sodifrance, pratiquent des taux d'intérêt plus élevés. Toutefois, le risque de défaut d'une entreprise émettrice d'obligations à l'égard du souscripteur de ces obligations, risque en fonction duquel est déterminé le taux d'intérêt obligataire, dépend de sa capacité à faire face au remboursement de la somme empruntée à l'échéance fixée par les parties. Cette capacité est appréciée au regard de la situation propre de cette entreprise, caractérisée notamment par ses bilans et comptes de résultats, sa politique financière, sa rentabilité et sa profitabilité, ses liquidités, sa marge de manœuvre financière, son secteur d'intervention, son positionnement concurrentiel sur le marché, la qualité de son équipe dirigeante. En se bornant à produire des éléments généraux sur d'autres entreprises ayant émis des obligations, tels que des communiqués de presse, sans verser la moindre pièce concernant sa propre situation économique et financière à la date d'émission de ses obligations, la requérante ne démontre pas que le taux d'intérêt qu'elle a pratiqué n'était pas exagéré ni anormal. 
 7. Il résulte des constatations opérées aux points 5 et 6 que c'est à bon droit que l'administration fiscale a réintégré les intérêts déduits dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés au titre des exercices vérifiés. 
 S'agissant de la commission d'intermédiaire : 
 8. Il résulte de l'instruction que dans le cadre d'une opération de cession de titres de la société SOMDIAA dont elle était propriétaire, la société Alexandre Vilgrain Holding a conclu une convention d'assistance avec un intermédiaire de nationalité française chargé de la soutenir dans la recherche d'un acquéreur ainsi que dans les négociations de cette cession, moyennant une commission de 1 500 000 euros versée sur un compte en Italie le 18 décembre 2015. La société n'ayant apporté aucune précision sur la nature de ces missions ni fourni aucun document, à l'exception de la seule convention d'assistance, au cours des opérations de vérification, le service a estimé que cette prestation d'assistance n'était pas indispensable à la réalisation de l'opération de cession de titres en cause et que la présentation de la seule convention ne suffisait pas à justifier la réalité des prestations rendues, et il a ainsi regardé la commission versée comme un revenu distribué à l'intermédiaire en application de l'article 111 c du code général des impôts, donnant lieu à une retenue à la source en application de l'article 119 bis du même code. La requérante soutient toutefois à l'instance que l'intermédiaire étant résident belge, il n'est pas assujetti à la retenue à la source en application de l'article 18 de la convention fiscale franco-belge. 
 9. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale. 
 Quant à l'application de la loi fiscale nationale : 
 10. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () ". Aux termes de l'article 119 bis CGI : " () 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ". 
 11. Au cas particulier, la société requérante ne remet pas en cause le caractère de revenu distribué au sens du c de l'article 111 du code général des impôts de la commission qu'elle a versée le 18 décembre 2015 à son intermédiaire. Par suite, c'est à bon droit que le service a appliqué une retenue à la source à cette commission sur le fondement de l'article 119 bis du même code. 
 Quant à l'application de la convention fiscale franco-belge : 
 12. Aux termes de l'article 1er de la convention fiscale franco-belge : " () 2. Une personne physique est réputée résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer permanent d'habitation. / a) Lorsqu'elle dispose d'un foyer permanent d'habitation dans chacun des Etats contractants, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits, c'est-à-dire de l'Etat contractant où elle a le centre de ses intérêts vitaux ; / b) Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut être déterminé, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ; / c) Si cette personne séjourne de façon habituelle dans chacun des Etats contractants ou qu'elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme un résident de l'Etat contractant dont elle possède la nationalité ; / d) Si cette personne possède la nationalité de chacun des Etats contractants ou qu'elle ne possède la nationalité d'aucun d'eux, les autorités compétentes des Etats contractants tranchent la question d'un commun accord. () ". Et aux termes de l'article 18 de cette même convention : " Dans la mesure où les articles précédents de la présente Convention n'en disposent pas autrement, les revenus des résidents de l'un des Etats contractants ne sont imposables que dans cet Etat. ". 
 13. Il résulte de l'instruction et notamment des réponses des autorités italiennes et belges apportées aux demandes d'assistance internationale formulées par le service que l'intermédiaire mentionné au point 8 est considéré comme résident fiscal belge par les autorités belges et résident fiscale italien par les autorités italiennes, au sens de la loi nationale de chaque Etat et de la convention fiscale bilatérale applicable. Cet intermédiaire déclare ainsi ses revenus en Belgique depuis 2011, n'y a pas d'activité enregistrée à des fins fiscales et y possède une adresse correspondant à celle de sa mère alors qu'il déclare également une adresse en Italie, chez sa fille, paie ses factures et conclut des contrats en Italie et n'a pas non plus d'activité enregistrée dans ce pays à des fins fiscales. Si la requérante soutient à juste titre que la production du formulaire français 5000-FR, réclamée en défense, ne constitue pas le seul moyen de rapporter la preuve de la qualité de résident belge de son intermédiaire, elle se borne à produire à l'instance, au soutien de ses allégations, une attestation manuscrite de cette personne de nationalité française rédigée en flamand qui n'est pas de nature à elle seule à démontrer que celle-ci serait effectivement résidente belge au sens de la convention franco-belge et échapperait ainsi à l'application d'une retenue à la source en vertu des stipulations de celle-ci. Il s'ensuit que la requérante n'est pas fondée à invoquer l'application de cette convention. 
 14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Alexandre Vilgrain Holding n'est pas fondée à demander la décharge ainsi que la restitution des impositions en litige. 
 Sur l'application des intérêts moratoires : 
 15. Par voie de conséquence de ce qui a été énoncé au point 14, les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales doivent, en tout état de cause, être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse la société Alexandre Vilgrain Holding la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Alexandre Vilgrain Holding est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Alexandre Vilgrain Holding et à la directrice départementale des finances publiques de Seine-et-Marne.  
 Délibéré après l'audience du 20 avril 2023 à laquelle siégeaient : 
 Mme Billandon, présidente, 
 M. Meyrignac, premier conseiller,  
 Mme Van Daële, conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023.   
   La présidente-rapporteure, 
 Signé : I. Billandon 
 L'assesseur le plus ancien, 
    Signé : P. Meyrignac 
 Le greffier, 
 Signé : G. Ngassaki 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier,  
 N°  1910336