TA93 · 10ème chambre — 18 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 11 juin 2017, la société Frankfurt-Trust Investment Gesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds FT BHB Fonds, représentée par Me Schultze et Me Bozkurt, demande au tribunal  : 
 1°) de prononcer la restitution, assortie des intérêts moratoires, des retenues à la source d'un montant de 156 741 euros prélevées sur les dividendes de source française qui lui ont été versés au cours de l'année 2007 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que sa réclamation préalable datée du 9 juillet 2010 n'est pas tardive, à titre principal au regard des stipulations du § 2 de l'article 25 b de la convention fiscale franco-allemande, à titre subsidiaire au regard de l'article L. 190 A du livre des procédures fiscales dès lors que l'arrêt rendu le 18 juin 2009 par la Cour de justice de la Communauté européenne (aff. C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy) lui a ouvert un nouveau délai s'ouvrant à compter du 1er janvier 2006. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2020, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que la requête est irrecevable au regard de l'article R*. 196-1 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 190 du même livre faute pour l'arrêt rendu le 18 juin 2009 de constituer une décision révélant la non-conformité au droit de l'Union européenne d'une disposition interne ayant fondé les retenues à la source litigieuses et que les stipulations du §2 de l'article 25 b de la convention fiscale franco-allemande ne trouvent pas à s'appliquer en l'espèce au motif que la demande de restitution est fondée sur l'article  
 R*. 196-1 du livre des procédures fiscales et non sur les stipulations de la convention fiscale franco-allemande ; en outre, la société requérante n'établit pas être comparable à un OPCVM de droit français. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 dans sa version applicable aux faits de l'espèce ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - l'avis du Conseil d'Etat du 23 mai 2011, " Santander Asset Management SGIIC SA " (n° 344678) ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - et les conclusions de M. Noël, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :  
 1. Par une réclamation préalable reçue le 9 juillet 2010, la société requérante a demandé la restitution de l'intégralité des retenues à la source ayant grevé les dividendes de source française distribués au cours de l'année 2007 au nom du fonds FT BHB Fonds. L'administration a, par une décision du 8 février 2017, rejeté cette réclamation notamment au motif qu'elle était irrecevable pour tardiveté.     
 Au regard du droit interne :  
 2. En premier lieu, aux termes de l'article R*. 196-1 du livre des procédures fiscales : " Pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts, autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts, doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : / () b) Du versement de l'impôt contesté lorsque cet impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou à la notification d'un avis de mise en recouvrement () ".  
 3. Il est constant que les retenues à la source litigieuses, qui ont grevé les dividendes de source française distribués au fonds FT BHB Fonds au cours de l'année 2007 ont été prélevées au cours de cette même année, en application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, au taux de 25% conformément à l'article 187 du même code, dans sa rédaction alors applicable. Par suite, l'administration fiscale est fondée à soutenir que la réclamation préalable formée le 9 juillet 2010 était tardive.  
 4. En second lieu, aux termes des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales, dans leur rédaction alors applicable, que la société requérante doit être regardée comme invoquant tandis qu'elle se prévaut de l'article L. 190 A du même livre, inapplicable ratione temporis : " () Sont instruites et jugées selon les règles du présent chapitre toutes actions tendant à la décharge ou à la réduction d'une imposition ou à l'exercice de droits à déduction, fondées sur la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait application à une règle de droit supérieure. / Lorsque cette non-conformité a été révélée par une décision juridictionnelle ou un avis rendu au contentieux, l'action en restitution des sommes versées ou en paiement des droits à déduction non exercé ou l'action en réparation du préjudice subi ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle où la décision ou l'avis révélant la non-conformité est intervenu ".           
 5. Pour faire échec à la forclusion que l'administration lui oppose sur le fondement de l'article R*. 196-1 du livre des procédures fiscales, la société requérante se prévaut des dispositions citées au point précédent, en soutenant que la non-conformité au droit de l'Union des retenues à la source litigieuses a été révélée par l'arrêt rendu le 18 juin 2009 par la Cour de justice de la Communauté européenne (aff. C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy). L'intéressée en déduit que sa réclamation préalable, présentée le 9 juillet 2010, n'était pas forclose au motif qu'elle a été formulée au cours de la période répétible qui, conformément au quatrième alinéa de l'article L. 190 du livre précité, s'est ouverte le 1er janvier 2006.   
 6. Or, l'avis ayant révélé la non-conformité de la loi fiscale en cause est celui rendu le 10 mai 2012 par la Cour de justice de l'Union européenne (C-338/11 à C-347/11), ainsi qu'il résulte d'ailleurs de l'avis susvisé n°344678 rendu le 23 mai 2011 par le Conseil d'Etat statuant au contentieux. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que sa réclamation préalable serait recevable au regard des dispositions de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce.     
 Au regard de la convention fiscale franco-allemande : 
 7. Aux termes de l'article 25 b de la convention fiscale franco-allemande susvisée :  " (1) Lorsque dans un Etat contractant les dividendes, les intérêts, les redevances ou tout autre revenu, perçus par un résident de l'autre Etat contractant, sont imposés par voie de retenue à la source, les dispositions de la présente Convention n'affectent pas le droit, pour le premier Etat, d'appliquer la retenue au taux prévu par sa législation interne. Cette retenue doit être remboursée, à la demande de l'intéressé, si et dans la mesure où elle est réduite ou supprimée par la Convention () / (2) Les demandes de remboursement doivent être présentées avant la fin de la quatrième année civile suivant celle au cours de laquelle les dividendes, intérêts, redevances ou autres revenus ont été payés. / (3) Les contribuables doivent joindre à toute demande présentée conformément aux dispositions du paragraphe (1) une attestation de résidence certifiée par les services fiscaux de l'Etat contractant dont ils sont des résidents () " ; aux termes de l'article 9 de cette convention : " (1) Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / (2) Chacun des Etats contractants conserve le droit de percevoir l'impôt sur les dividendes par voie de retenue à la source, conformément à sa législation. Toutefois, ce prélèvement ne peut excéder 15p. 100 du montant brut de ces dividendes () ".  
 8. Pour faire échec à la tardiveté que l'administration oppose, sur le fondement du droit interne, à la réclamation préalable qu'elle a présentée le 9 juillet 2010, la société requérante se prévaut des stipulations du paragraphe 2 de l'article 25 b de la convention fiscale franco-allemande aux termes desquelles elle disposait, pour ce faire, d'un délai de quatre ans expirant, en l'espèce, le 31 décembre 2011.  
 9. Il ressort cependant des termes mêmes de cet article 25 b qu'ils ont pour objet d'instituer un délai de réclamation de quatre ans non pas de façon générale, mais seulement en faveur des contribuables dont les dividendes, intérêts ou tout autre revenu ont été imposés par voie de retenue à la source au taux de droit interne et qui revendiquent le bénéfice du taux conventionnel, en l'espèce égal à 15% pour les dividendes, conformément à l'article 9 de cette convention. 
 10. Or, par sa réclamation préalable du 9 juillet 2010, la société requérante ne sollicitait pas, fût-ce à titre subsidiaire, le bénéfice du taux conventionnel, mais l'exonération totale des dividendes de source française versés au fonds FT BHB Fonds. Dans ces conditions, l'intéressée n'est pas fondée à soutenir qu'elle disposait, en vertu de l'article 25 b de la convention fiscale franco-allemande, d'un délai de quatre ans pour présenter sa réclamation préalable. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la fin de non-recevoir, opposée en défense, et tirée de la tardiveté de la réclamation préalable, doit être accueillie. Par suite, la présente requête ne peut qu'être rejetée en toutes ses conclusions, y inclus celles tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.    
   
   
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Frankfurt-Trust Investment Gesellschaft mbH,  
 agissant pour le compte du fonds FT BHB Fonds, est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Frankfurt-Trust Investment Gesellschaft mbH, agissant pour le compte du fonds FT BHB Fonds, et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents. 
 Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Auvray, président, 
 Mme Parent, première conseillère, 
 Mme Touboul, conseillère, 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 octobre 2022. 
  Le président-rapporteur,                                                  L'assesseure la plus ancienne, 
 Signé                                                                                 Signé 
    B. A                                                                          M. B   
                                                 Le greffier, 
 Signé 
 S. Werkling 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°1705062