Conseil d'État · Juge des référés — 22 mai 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires en réplique, enregistrés les 28 avril, 6 mai et 16 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat Jeunes Médecins demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'enjoindre à l'Etat d'adopter les mesures réglementaires permettant de réquisitionner des masques ainsi que les mesures appropriées, pouvant prendre la forme de réquisitions, d'achats massifs, de mesures de soutien à la production de matériel, afin d'assurer la fourniture au personnel soignant, en quantité suffisante, de matériel de protection tels les masques visés à l'article 12 du décret du 23 mars 2020, les sur-blouses et les lunettes de protection.
Il soutient que :
- la condition d'urgence est satisfaite eu égard, d'une part, à l'augmentation du nombre de patients infectés par le covid-19 et au nombre de décès liés à cette maladie et, d'autre part, à l'utilité des mesures sollicitées pour préserver la santé des personnels soignants et celle de la population dans son ensemble ;
- il est porté atteinte au droit à la vie et au droit pour un patient de recevoir un traitement approprié ;
- cette atteinte est grave et manifestement illégale, dès lors que l'Etat n'a procédé qu'à de très faibles mesures de réquisition et n'a effectué aucune enquête pour déterminer les entreprises en possession de masques, que certaines entreprises importent des masques et les distribuent à leurs salariés alors que les soignants sont toujours en situation de pénurie et qu'aucune mesure gouvernementale n'a été prise afin de faire face à la pénurie de sur-blouses et de lunettes de protection.
Par deux mémoire en défense, enregistrés les 5 et 13 mai 2020, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'il n'est porté aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
La requête a été communiquée au Premier ministre, qui n'a pas produit de mémoire.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le syndicat Jeunes Médecins et, d'autre part, le ministre des solidarités et de la santé ;
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 18 mai 2020 à 17 heures :
- Me Rousseau, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat du syndicat Jeunes Médecins ;
- les représentants du syndicat Jeunes Médecins ;
- les représentants du ministre des solidarités et de la santé ;
à l'issue de cette audience, le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 19 mai à 12 heures puis à 15 heures ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 19 mai 2020, présenté par le ministre des solidarités et de la santé, qui conclut aux mêmes fins que ses précédents mémoires ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 19 mai 2020, présenté par le syndicat Jeunes Médecins, qui tend aux mêmes fins que la requête ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le règlement (CEE) n° 2658/87 du Conseil du 23 juillet 1987 ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-281 du 20 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
Sur l'office du juge des référés :
2. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l'action ou de la carence de cette personne publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai et qu'il est possible de prendre utilement de telles mesures. Celles-ci doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l'atteinte doit s'apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.
3. Pour l'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, le droit au respect de la vie constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de cet article. En outre, une carence caractérisée d'une autorité administrative dans l'usage des pouvoirs que lui confère la loi pour mettre en oeuvre le droit de toute personne de recevoir, sous réserve de son consentement libre et éclairé, les traitements et les soins appropriés à son état de santé, tels qu'appréciés par le médecin, peut faire apparaître, pour l'application de ces dispositions, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale lorsqu'elle risque d'entraîner une altération grave de l'état de santé de la personne intéressée.
Sur les circonstances et le cadre juridique du litige :
4. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020, puis, par l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.
5. Aux termes du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / (...) / 7° Ordonner la réquisition de toute personne et de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire. L'indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ; / (...) / 10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d'entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12 du présent code ". Aux termes du III du même article : " Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ".
Sur les demandes en référé :
6. Le syndicat Jeunes Médecins soutient que les mesures prises par l'Etat, dans le cadre de l'épidémie de covid-19, ne permettent pas d'assurer la mise à disposition du personnel soignant, en quantité suffisante, des matériels de protection nécessaires, en particulier des masques, ce qui porterait une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie et au droit des patients de recevoir les traitements appropriés à leur état de santé.
En ce qui concerne les masques :
7. Il résulte de l'instruction que, lors du début de l'épidémie de covid-19, il ne restait qu'un stock d'Etat de 117 millions de masques anti-projections ou masques chirurgicaux et aucun stock stratégique d'Etat de masques de protection respiratoire de type FFP2. Des mesures ont alors été prises pour renforcer la production nationale et des commandes massives de masques ont été passées à l'étranger en vue d'importations depuis les principaux pays fournisseurs, dont la Chine, sur un marché international extrêmement tendu. En outre, des mesures de réquisition ont été prises à compter du début du mois de mars 2020. A ce titre, le décret du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, a prononcé la réquisition, afin d'en assurer un accès prioritaire aux professionnels de santé et aux patients, des stocks de masques FFP2 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé et des stocks de masques anti-projections détenus par les entreprises qui en assurent la fabrication ou la distribution, ainsi que des masques de ces deux catégories produits à compter du 4 mars. Le décret du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, modifié par décret du 20 mars 2020, a précisé la nature des masques anti-projection concernés, élargi ces réquisitions à d'autres types de masques de protection respiratoire, prévu qu'elles n'étaient applicables qu'aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci et disposé que des stocks de masques importés pouvaient donner lieu à réquisition totale ou partielle, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d'un seuil de cinq millions d'unités par trimestre et par personne morale. A la suite de l'intervention de la loi du 23 mars 2020, ces dispositions ont été reprises par le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Ces dispositions ont ensuite été abrogées par le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, publié au Journal officiel de la République française du même jour et applicable les 11 et 12 mai 2020. Désormais, en vertu de l'article 18 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ayant le même objet, publié au Journal officiel du 12 mai 2020 et entré en vigueur immédiatement, le préfet de département est notamment habilité, si l'afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, à ordonner, par des mesures générales ou individuelles, la réquisition de tout bien nécessaire au fonctionnement des établissements de santé ou des établissements médico-sociaux. Il peut également procéder à la réquisition des matières premières nécessaires à la fabrication des catégories de masques adaptés à la lutte contre la propagation du virus.
8. Pour mettre en oeuvre les mesures nécessaires, une cellule interministérielle de coordination logistique a été mise en place le 4 mars 2020, au sein du ministère chargé de la santé, pour renforcer l'action de Santé Publique France en identifiant les fournisseurs capables d'approvisionner le marché français, en facilitant l'entrée des produits sur le territoire national et en organisant leur distribution. Le réseau des ambassades a également participé à l'identification de fournisseurs potentiels à l'étranger et la direction générale des entreprises à la mobilisation de l'appareil de production industrielle pour augmenter la production nationale. La distribution des masques aux établissements a été organisée par l'intermédiaire des groupements hospitaliers de territoire. Celle des masques aux professionnels de santé exerçant en ville l'a été par l'intermédiaire des pharmacies d'officine, autorisées à y procéder par l'article 3 de l'arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.
9. L'ensemble de ces mesures permet à l'Etat, au cours des semaines des 11 et 18 mai 2020, conformément aux indications rendues publiques par le ministère des solidarités et de la santé, et selon un rythme qui devrait être maintenu au cours des semaines à venir, d'être en mesure d'assurer la distribution d'environ 100 millions de masques sanitaires, en dotant les professionnels exerçant en établissement de santé sur la base d'une moyenne, toutes professions confondues, de 23 masques par professionnel et par semaine, ceux exerçant en établissement ou service médico-social d'un nombre de masques correspondant à 10 ou 11 par lit ou par place et par semaine et ceux exerçant en ville de 24 masques chacun par semaine pour les médecins, les chirurgiens-dentistes, les biologistes médicaux, les sages-femmes, les infirmiers et les professionnels en charge des prélèvements nasopharyngés des tests covid-19, 18 masques pour les pharmaciens, les masseurs-kinésithérapeutes, les manipulateurs en électroradiologie médicale, les préparateurs en pharmacie et les techniciens de laboratoire de biologie médicale et 12 masques pour les autres professionnels de santé, les malades atteints de covid-19 et les personnes en contact étant pour leur part dotés de 14 masques par semaine.
10. Il ne résulte pas de l'instruction que cette mise à disposition d'un nombre très important de masques, répondant d'ailleurs à la sollicitation des présidents des différents conseils nationaux des professions de santé, ne permettrait pas de couvrir à ce jour, de façon globale, et en dépit de difficultés qui pourraient subsister localement notamment dans des établissements médico-sociaux, les besoins des différents professionnels de santé, qu'ils exercent en établissement ou en ville. Si le syndicat requérant fait valoir, en particulier, que certaines enseignes de la grande distribution ont commencé à vendre, depuis le 4 mai 2020, un nombre important de masques destinés à protéger le grand public, en annonçant la vente de masques y compris chirurgicaux, il n'apparaît pas, à ce jour, que les importations de masques auxquelles ces sociétés peuvent procéder à cette fin conduisent à priver les établissements de santé, les établissements médico-sociaux ou les professionnels de santé exerçant en ville de masques qui leur seraient nécessaires. Dans l'hypothèse, cependant, où de nouvelles difficultés apparaîtraient pour fournir un nombre suffisant de masques aux professionnels de santé, les préfets de département pourraient, sur le fondement des dispositions du I de l'article 18 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 mentionnées au point 7, ordonner la réquisition au profit des établissements de santé et des établissements médico-sociaux, notamment, d'une partie des masques chirurgicaux mis en vente par les grandes surfaces.
11. S'agissant plus particulièrement des masques FFP2, le syndicat requérant soutient toutefois qu'alors même que le ministre des solidarités et de la santé reconnaît la persistance de tensions dans leur fourniture aux personnels soignants, les mesures de réquisition prévues par les décrets des 3, 13, 20 et 23 mars 2020 n'ont été que très peu mises en oeuvre et certaines entreprises industrielles ont conservé des masques FFP2 ou en ont importé pour en doter leurs salariés. Il se prévaut à cet égard des déclarations de responsables de quelques grandes entreprises, dont l'une a annoncé avoir reconstitué le stock de masques FFP2 donné en mars 2020 et l'autre être désormais en mesure de doter d'un tel masque ceux de ses salariés pour lesquels une distance d'au moins un mètre entre deux postes de travail ne pourrait pas être garantie.
12. Tandis qu'un masque chirurgical, destiné à éviter la projection vers l'entourage des gouttelettes émises par celui qui le porte, ne protège ce dernier que de l'inhalation de telles gouttelettes émises par un tiers, un masque FFP2, appareil de protection respiratoire dont le port est d'ailleurs plus contraignant, protège également de l'inhalation de fines particules en suspension dans l'air. Pour cette raison, la société française d'hygiène hospitalière et la société de pathologie infectieuse de langue française ont recommandé, en mars 2020, de réserver son port aux personnels soignants qui réalisent des gestes médicaux invasifs ou des manoeuvres au niveau de la sphère respiratoire. En raison de tensions sur les approvisionnements, qui pourraient durer jusqu'au début du mois de juin, les masques FFP2 représentent à ce jour environ douze des cent millions de masques sanitaires distribués au cours d'une même semaine, soit un nombre de quatre à cinq millions en-deçà de l'estimation des besoins à laquelle les pouvoirs publics ont procédé. De ce fait, ils représentent à ce jour environ 17 % de la dotation de masques alloués aux hôpitaux et y restent distribués prioritairement au personnel soignant soumis à un fort risque d'aérosolisation à l'occasion de gestes invasifs et de manoeuvres sur les voies respiratoires, en particulier dans les services d'urgence, d'accueil des patients atteints de covid-19 ou de soins critiques. En ville, ils sont réservés aux médecins spécialistes intervenant sur les voies respiratoires - pneumologues, oto-rhino-laryngologistes, gastro-entérologues, stomatologues, chirurgiens maxillo-faciaux -, aux chirurgiens-dentistes et aux professionnels en charge des tests de dépistage nasopharyngés covid-19, pour la totalité de leur dotation, et aux masseurs-kinésithérapeutes pour les actes de kinésithérapie respiratoire, à hauteur de 6 masques par semaine.
13. Il résulte de l'instruction, d'une part, que de nombreuses entreprises se sont manifestées spontanément auprès des pouvoirs publics à la suite de l'adoption des premières mesures de réquisitions, le 3 mars 2020, ce qui a permis la récupération, au profit des professionnels de santé, des stocks de masques de protection dont elles disposaient. Un état des stocks de masques de protection respiratoire, notamment de type FFP2, actuellement détenus par les personnes morales de droit privé ne pourrait être réalisé autrement que sur une base déclarative et des mesures de réquisition, qui ne pourraient être mises en oeuvre de façon coercitive, ne pourraient compléter que de façon marginale l'approvisionnement des personnels soignants. D'autre part, alors que la politique d'achats massifs poursuivie par l'Etat, qui commence à porter ses fruits, repose essentiellement sur des importations depuis la Chine et que la levée, par le décret du 20 mars 2020, des mesures initialement prises de réquisition de tous les masques importés a permis de multiplier les sources d'approvisionnement à l'étranger, le rétablissement de mesures de réquisition totale ou partielle des masques importés supposerait un contrôle des importations susceptible de préjudicier à la conclusion de contrats avec les fournisseurs étrangers et de ralentir l'entrée sur le territoire français des masques sanitaires, à l'inverse du résultat recherché. Dans ces conditions, s'il appartient à l'Etat comme à tous les acteurs concernés de manifester une vigilance constante pour assurer la mise à disposition des professionnels de santé des masques permettant leur meilleure protection lors de la prise en charge des patients atteints de covid-19 ou susceptibles de l'être, il ne résulte pas de l'instruction que l'Etat ferait preuve, à la date de la présente décision, d'une carence grave et manifestement illégale en négligeant de prendre des mesures qui seraient susceptibles d'assurer plus efficacement l'approvisionnement des personnels soignants en masques et que le juge des référés pourrait utilement lui ordonner de prendre.
S'agissant des sur-blouses et des lunettes de protection :
14. Il résulte de l'instruction que, selon les centrales d'achat hospitalières, les commandes des établissements de santé en matière de protections à usage unique ont été multipliées par sept au cours des dernières semaines, alors que l'essentiel de la production est assuré à l'étranger et que les sites de fabrication chinois se consacrent à la production de masques, à plus forte valeur ajoutée, au détriment de protections telles que les blouses. Tandis que les fournisseurs habituels du secteur hospitalier et des centrales d'achat sollicitées par les professionnels de santé des autres secteurs continuent d'assurer l'activité d'approvisionnement dans un contexte de très forte tension qui ne leur permet pas d'honorer tous les besoins, l'Etat s'est efforcé d'identifier des fournisseurs sur le marché mondial et a passé, au début du mois d'avril, des commandes portant sur près de 16 millions de blouses, 10 millions de sur-chaussures, 5 millions de tabliers, 2,5 millions de charlottes et 400 000 paires de lunettes de protection, qui sont progressivement réceptionnées jusqu'au début du mois de juin. Des alternatives à certains équipements de protection individuelle à usage unique ont également été recherchées en lien avec la société française d'hygiène hospitalière et les professionnels, en particulier pour les sur-blouses, conduisant notamment à la validation d'un modèle de sur-blouse textile lavable, pour lequel, à la fin du mois d'avril, 117 entreprises avaient déclaré une capacité de production de 700 000 blouses, tandis que des travaux se poursuivent avec l'industrie du plastique pour identifier des alternatives utilisables par les professionnels de santé.
15. S'il n'est pas contesté qu'à ce jour, ces mesures n'ont pas encore permis de résorber entièrement la pénurie de sur-blouses, soulignée par le syndicat requérant, à laquelle sont confrontés de nombreux professionnels prenant en charge des patients atteints de covid-19, elles sont de nature à y remédier d'ici le début du mois de juin. Dans ces conditions, il n'apparaît pas qu'à la date de la présente ordonnance, il puisse être reproché à l'Etat une carence de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale à l'une des libertés fondamentales mentionnées au point 3.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête du syndicat Jeunes Médecins est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée au syndicat Jeunes Médecins et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre.