Conseil d'État — 5 avril 2019

Vu la procédure suivante :
M. et Mme A...B...ont demandé au tribunal administratif de La Réunion de leur accorder le remboursement d'un crédit d'impôt sur le revenu de 40 688 euros au titre de la réduction d'impôt correspondant à un investissement réalisé par Mme B...en 2006. Par un jugement n° 1301189 du 9 juillet 2015, le tribunal administratif de La Réunion a fait droit à leur demande.
Par un arrêt n° 15BX03368 du 27 juillet 2017, la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, a annulé ce jugement et remis à la charge de M. et Mme B...la somme de 40 866 euros correspondant à cette réduction d'impôt.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 28 septembre et 28 décembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre de l'action et des comptes publics ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code civil ;
- le code général des impôts ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Paul-François Schira, auditeur,
- les conclusions de Mme Anne Iljic, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, Robillot, avocat de M. et Mme A...B...;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que MmeB..., exploitante agricole, a fait construire, sur une parcelle cadastrée BC 64 lui appartenant en propre et située sur le territoire de l'île de La Réunion, une porcherie pour laquelle elle a bénéficié de la réduction d'impôt sur le revenu prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts. Par un acte du 28 mai 2009, Mme B...a fait donation à son conjoint de la " toute propriété de la moitié indivise " de la parcelle. Elle a ensuite constitué avec son conjoint, le 7 avril 2010, une entreprise agricole à responsabilité limitée à laquelle, par acte du 8 juillet 2011, chacun d'eux a apporté, en tant que bien propre, la moitié indivise de la parcelle BC 64 et de la porcherie, avec effet au 1er octobre 2010. L'administration a estimé que Mme B...n'avait, du fait de la donation de la porcherie, pas respecté la condition tenant à ce que l'investissement ouvrant droit à la réduction d'impôt ne soit pas cédé dans le délai de cinq ans qui suit son acquisition ou sa création. L'administration a remis en cause le droit à réduction d'impôt correspondant à cet investissement à due concurrence de la portion des droits de propriété qui avait été cédée à M. B... par l'acte du 28 mai 2009. M. et Mme B...se pourvoient en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 27 juillet 2017 qui a annulé le jugement du 9 juillet 2015 par lequel le tribunal administratif de La Réunion leur avait accordé le remboursement de la créance d'impôt sur le revenu qu'ils sollicitaient au titre de l'investissement réalisé en 2006 et a remis à leur charge le paiement de cette somme.
Sur la régularité de l'arrêt attaqué :
2. Il ressort des pièces de la procédure suivie devant la cour administrative d'appel de Bordeaux que M. et Mme B...ont reçu communication, par des lettres avec demande d'avis de réception reçues par les intéressés respectivement les 21 octobre 2015 et 16 juin 2017, de la requête d'appel formée par le ministre de l'action et des comptes publics devant la cour et de l'avis les convoquant à l'audience du 4 juillet 2017 de la cour. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêt aurait été rendu au terme d'une procédure irrégulière, faute pour la cour d'avoir communiqué l'appel à M. et Mme B...et de les avoir convoqués à l'audience, doit être écarté.
Sur le bien-fondé de l'arrêt :
3. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables (...) peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole (...). Si, dans le délai de cinq ans de son acquisition ou de sa création ou pendant sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure, l'investissement ayant ouvert droit à réduction d'impôt est cédé ou cesse d'être affecté à l'activité pour laquelle il a été acquis ou créé, ou si l'acquéreur cesse son activité, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année au cours de laquelle cet évènement est intervenu. (...) Toutefois, la reprise de la réduction d'impôt n'est pas effectuée lorsque les biens ayant ouvert droit à réduction d'impôt sont transmis dans le cadre des opérations mentionnées aux articles 41 et 151 octies, si le bénéficiaire de la transmission s'engage à conserver ces biens et à maintenir leur affectation initiale pendant la fraction du délai de conservation restant à courir. L'engagement est pris dans l'acte constatant la transmission ou, à défaut, dans un acte sous seing privé ayant date certaine, établi à cette occasion (...) ".
4. En premier lieu, en se fondant sur les dispositions de l'article 552 du code civil, qui dispose que " La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous (...) " et en jugeant que l'acte de donation du 28 mai 2009 avait, à défaut de titre contraire, transféré à M. B...la moitié indivise de la parcelle et de la porcherie érigée sur elle, la cour administrative d'appel a porté sur les actes et les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine et n'a pas commis d'erreur de droit.
5. En deuxième lieu, les conditions à remplir pour bénéficier de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts s'appliquent au contribuable qui réalise l'investissement éligible à cette réduction, sans qu'ait d'incidence son appartenance à un foyer fiscal. Par suite, en jugeant que la cession à M. B..., avant le terme des cinq ans fixé par l'article 199 undecies B du code général des impôts, d'une partie de la propriété afférente à un investissement que Mme B...avait réalisé dans le cadre de sa propre activité, justifiait la remise en cause par l'administration de la réduction d'impôt dont Mme B...avait bénéficié à raison de cet investissement, alors même que cette cession avait été faite à son époux membre du même foyer fiscal, la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit.
6. En dernier lieu, si M. et Mme B...soutiennent que la cour administrative d'appel aurait commis une erreur de droit en jugeant qu'une cession uniquement partielle de l'investissement justifiait la remise en cause de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, ce moyen n'a pas été invoqué devant la cour et ne présente pas le caractère d'un moyen d'ordre public. Il ne peut, par suite, être utilement soulevé pour la première fois devant le juge de cassation.
7. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de M. et Mme B...doit être rejeté, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.