Conseil d'État · 9ème - 10ème chambres réunies — 23 décembre 2016

Vu les procédures suivantes :
1° Sous les nos 399117 et 403472, par deux requêtes enregistrées respectivement les 25 avril et 13 septembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, un mémoire complémentaire enregistré le 13 septembre 2016 sous le n° 399117 et par un mémoire en réplique enregistré le 2 décembre 2016 sous les deux numéros, la société JT International SA demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi que les arrêtés du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler et du 22 août 2016 relatif aux produits du tabac, du vapotage, et à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi qu'au papier à rouler les cigarettes ;
2) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous les nos 399789, 399790 par des requêtes enregistrées au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 13 mai 2016, des mémoires complémentaires enregistrés le 15 novembre 2016 et des mémoires en réplique enregistrés le 2 décembre 2016, et sous le n° 404174 par une requête enregistrée le 7 octobre 2016, la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi que l'arrêté du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler ;
2) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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3° Sous le no 399824, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 mai et 1er décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, et sous le n° 402883, par une requête enregistrée le 26 août 2016, les sociétés Philip Morris France SA et autres demandent au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ;
2) subsidiairement, d'annuler seulement les dispositions du décret du 21 mars 2016 codifiées à l'article R. 3512-26 du code de la santé publique ;
3) de mettre à la charge de l'Etat le versement, à chacune des sociétés requérantes, d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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4° Sous le nos 399883, par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 18 mai, 15 juin et 27 septembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, et, sous le n° 403823, par une requête enregistrée le 27 septembre 2016, la Confédération nationale des buralistes de France demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi que les arrêtés du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler et des arrêtés des 15 et 18 avril 2016 ayant modifié le précédent ;
2) à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles relatives à la portée de l'harmonisation opérée par la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 et à la compatibilité d'une réglementation nationale imposant l'inscription du seul nom de la marque, à l'exclusion de tout signe figuratif, sur les produits du tabac au 2 de l'article 24 de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014, à l'article 2 de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 et au 2 de l'article 1er du règlement (CE) 207/2009 du 26 février 2009 ;
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5° Sous le no 399938, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 mai et 1er décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, et sous le n° 404381 par une requête enregistrée le 11 octobre 2016, la société Republic Technologies France demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi que l'arrêté du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler ;
2) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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6° Sous le no 399997, par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique enregistrés le 23 mai, le 12 octobre et le 2 décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, et sous le n° 404394, par une requête enregistrée le 12 octobre 2016, la société British American Tobacco France demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 21 mars 2016 relatif au paquet neutre des cigarettes et de certains produits du tabac et le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi que l'arrêté du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler ;
2) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole ;
- la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
- le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le règlement (CE) 6/2002 du 12 décembre 2001 ;
- le règlement (CE) 207/2009 du 26 février 2009 ;
- la directive 2008/95/CE du Parlement et du Conseil européen du 22 octobre 2008 ;
- la directive 2014/40/UE du Parlement et du Conseil européen du 3 avril 2014 ;
- la directive 2015/1535/UE du Parlement et du Conseil européen du 9 septembre 2015 ;
- la convention de Paris du 20 mars 1883 ;
- l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce adopté le 15 avril 1994 ;
- le code de la propriété intellectuelle ;
- le code général des impôts ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 ;
- l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ;
- la décision DC n° 2015-727 du 21 janvier 2016 du Conseil constitutionnel ;
- l'arrêt C-547/14 du 4 mai 2016 de la Cour de justice de l'Union européenne ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Simon Chassard, auditeur ;
- les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la société JT International Sa, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la société Confédération Nationale des Buralistes de France ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 décembre 2016, présentée pour la société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes sous les nos 399789, 390790 et 404174.
Vu la note en délibéré, enregistrée le 8 décembre 2016, présentée pour la société British American Tobacco France sous le n° 399997.
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre les dispositions des mêmes décrets et des mêmes arrêtés. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Les dispositions du décret du 21 mars 2016 attaqué sous les nos 399117, 399789, 399824, 399883, 399938 et 399997 ont été codifiées aux articles R. 3511-17 à R. 3511-29 du code de la santé publique. Postérieurement à l'introduction des requêtes, le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac a procédé, en les reprenant à l'identique sans autre modification que de pure forme, à une nouvelle codification des dispositions du décret du 21 mars 2016, qui figurent désormais aux articles R. 3512-17 à R. 3512-29 du code de la santé publique. Sous les n os 402883, 403472, 404174, 404381, 404394, les requérantes ont, par voie de conséquence, demandé l'annulation des dispositions du décret du 11 août 2016. Elles doivent être regardées comme demandant, sous l'ensemble de ces numéros, l'annulation des dispositions qui figurent désormais aux articles R. 3512-17 à R. 3512-29 du code de la santé publique ainsi que de celles des arrêtés du 21 mars 2016 et du 22 août 2016 prises pour leur application.
3. L'article 27 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, initialement codifié à l'article L. 3511-6 du code de la santé publique, disposait que " Les unités de conditionnement, les emballages extérieurs et les suremballages des cigarettes et du tabac à rouler, le papier à cigarette et le papier à rouler les cigarettes sont neutres et uniformisés. / Un décret en Conseil d'Etat fixe leurs conditions de neutralité et d'uniformisation, notamment de forme, de taille, de texture et de couleur, et les modalités d'inscription des marques et des dénominations commerciales sur ces supports. ". Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes ces dispositions ont été reprises à l'article L. 3512-20 du code de la santé publique, lequel dispose que " Sans préjudice des dispositions de l'article 575 D du code général des impôts, les unités de conditionnement, les emballages extérieurs et les suremballages des cigarettes et du tabac à rouler, le papier à cigarette et le papier à rouler les cigarettes sont neutres et uniformisés. ". Pour l'application de ces dispositions instaurant une réglementation de type " paquet neutre ", le pouvoir réglementaire a édicté les dispositions codifiées aux articles R. 3512-17 à R. 3512-29 du code de la santé publique, lesquelles ont pour objet de réglementer l'aspect des conditionnements, des emballages et des suremballages des cigarettes et des tabacs à rouler. Les dispositions attaquées prévoient notamment que " les unités de conditionnement et les emballages extérieurs des cigarettes et du tabac à rouler sont d'une seule nuance de couleur et peuvent comporter un code-barres ", que " sont interdits tous les procédés visant à porter atteinte à la neutralité et à l'uniformité des unités de conditionnement, emballages extérieurs ou suremballages, notamment ceux visant à leur conférer des caractéristiques auditives, olfactives ou visuelles spécifiques " et que " outre les avertissements sanitaires prévus par l'article L. 3511-6 du même code, seules les mentions suivantes sont apposées de façon lisible et uniforme sur une unité de conditionnement ou un emballage extérieur de cigarettes ou de tabac à rouler : / 1° Le nom de la marque ; / 2° Le nom de la dénomination commerciale : / 3° Le nom, l'adresse postale, l'adresse électronique et le numéro de téléphone du fabricant ; / 4° Le nombre de cigarettes contenues ou l'indication du poids en grammes du tabac à rouler contenu ; / ".
Sur l'intervention, dans les affaires nos 399117, 399997, 403472 et 404394 de la société Tannpapier GmbH :
4. La société Tannpapier GmbH justifie d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien des conclusions des sociétés JT International SA et British American Tobacco France. Ainsi, ses interventions sont recevables.
Sur les conclusions tendant à l'annulation des dispositions des articles R. 3512-17 à R. 3512-29 du code de la santé publique ainsi que de l'arrêté du 21 mars 2016 relatif aux conditions de neutralité et d'uniformisation des conditionnements et du papier des cigarettes et du tabac à rouler :
Sur la légalité externe des décisions attaquées :
En ce qui concerne la régularité de la procédure de communication prescrite par la directive 2015/1535/UE du Parlement et du Conseil européen du 9 septembre 2015 :
5. En application de l'article 5 de la directive 2015/1535/UE du Parlement européen et du Conseil européen du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et règlementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, applicable à la date des dispositions attaquées, tout Etat membre qui souhaite adopter une nouvelle règle technique au sens de la directive doit, sauf exception expressément prévue par celle-ci, en communiquer le projet à la Commission européenne dans les conditions fixées par cet article. Il doit procéder à une nouvelle communication dans les mêmes conditions s'il apporte au projet de règle technique, " d'une manière significative, des changements qui auront pour effet de modifier son champ d'application, d'en raccourcir le calendrier d'application initialement prévu, d'ajouter des spécifications ou des exigences ou de rendre celles-ci plus strictes ". Aux termes de l'article 6 de cette directive : " 1. Les États membres reportent l'adoption d'un projet de règle technique de trois mois à compter de la date de la réception par la Commission de la communication prévue à l'article 5, paragraphe 1. (...) ". Constitue une règle technique au sens de la directive, selon les termes du f) de son article 1er, " une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont l'observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l'établissement d'un opérateur de services ou l'utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l'article 7, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l'importation, la commercialisation ou l'utilisation d'un produit ou interdisant de fournir ou d'utiliser un service ou de s'établir comme prestataire de services.".
6. Il est soutenu par plusieurs des sociétés requérantes que les dispositions attaquées diffèrent du projet de décret communiqué à la Commission européenne le 7 mai 2015 sous la référence 2015/241/F.
7. En premier lieu, la circonstance qu'après l'écoulement de la période de trois mois prévue par l'article 6 de cette directive, les règles notifiées aient été adoptées selon la règle de répartition des compétences prévalant en France entre le Premier ministre et les autorités ministérielles, sous la forme d'un décret en Conseil d'Etat et d'un arrêté ministériel, est sans incidence sur la régularité de la procédure de notification.
8. En deuxième lieu, d'une part, les dispositions attaquées, codifiées sur ce point à l'article R. 3512-20 du code de la santé publique, disposent que " sont interdits tous les procédés visant à porter atteinte à la neutralité et à l'uniformité des unités de conditionnement, emballages extérieurs ou suremballages, notamment ceux visant à leur conférer des caractéristiques auditives, olfactives ou visuelles spécifiques ". L'article 6 de l'arrêté du 21 mars 2016 dispose par ailleurs que " La liste des procédés mentionnée au deuxième alinéa de l'article R. 3511-20 du code de la santé publique comprend notamment : / a) les encres activées au contact de la chaleur ; / b) les encres conçues de manière à apparaître progressivement au fil du temps ; / c) les encres qui semblent fluorescentes sous certains éclairages ; / d) les languettes détachables ; / e) les éléments rabattables ou glissants. ". Il ressort des pièces du dossier que ces dispositions ont exactement repris, s'agissant des procédés interdits, le champ d'application des 1° et 2° de l'article 6 du projet de décret communiqué à la Commission européenne. D'autre part, il ressort des pièces du dossier que le 3° de l'article 3 du projet de décret communiqué prévoyait que " Le nom de la marque et le cas échéant de la dénomination commerciale ne peuvent être apposés à l'intérieur de l'unité de conditionnement des cigarettes ou du tabac à rouler " alors que les dispositions attaquées, codifiées sur ce point à l'article R. 3512-27 du code de la santé publique, disposent que " les noms de la marque et de la dénomination commerciale ne peuvent pas être apposés à l'intérieur de l'unité de conditionnement et de l'emballage extérieur des cigarettes et du tabac à rouler ". Cette modification, intervenue postérieurement à la communication du projet de décret à la Commission, ne saurait néanmoins être regardée comme significative au sens de l'article 5 de la directive 2015/1535/UE dès lors que l'interdiction d'apposition du nom de la marque et de la dénomination commerciale à l'intérieur des emballages est, au vu de l'objectif poursuivi par les textes attaqués, le pendant nécessaire de l'interdiction d'apposition de ce nom et de cette dénomination à l'intérieur des conditionnements et n'a donc pas modifié le sens ni la portée des dispositions communiquées. Enfin, si les requérantes soutiennent que les dispositions codifiées aux articles R. 3512-22-II et R. 3512-24-II, relatives au respect des caractéristiques de taille des avertissements sanitaires prévus par l'article L. 3512-22 de ce même code, différeraient, en substance, de celles qui ont été notifiées à la Commission européenne, ces dernières ne font qu'assurer sur ce point la transposition précise de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 relative au rapprochement des réglementations en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et n'avaient donc pas à faire l'objet d'une communication au titre des règles techniques.
9. En troisième lieu, la circonstance que l'article 2 du décret du 21 mars 2016 dispose que " les produits du tabac non conformes aux dispositions du présent décret peuvent être mis à la consommation, au sens du 1° du I de l'article 302 D du code général des impôts, dans un délai de six mois suivant la date d'entrée en vigueur du présent décret " alors que l'article 13 du projet de décret communiqué à la Commission européenne se bornait à prévoir une période de mise en conformité de six mois, sans renvoyer à l'article 302 D du code général des impôts, n'a pas eu pour effet de décaler dans le temps l'entrée en vigueur du décret attaqué.
10. Par suite, le moyen tiré de ce que les textes litigieux auraient été adoptés à la suite d'une procédure irrégulière, faute d'une nouvelle communication à la Commission européenne, ne peut qu'être écarté.
En ce qui concerne les vices de procédure et de compétence allégués :
11. En premier lieu, lorsqu'un décret doit être pris en Conseil d'Etat, le texte retenu par le Gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu'il avait soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier. Il ressort des pièces du dossier, notamment de la copie de la minute de la section sociale du Conseil d'Etat, produite par le Premier ministre, qu'aucune disposition du décret dont l'annulation est demandée ne diffère à la fois du projet soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets de décret doit être écarté.
12. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que le pouvoir réglementaire a défini avec une précision suffisante, dans le décret attaqué, les règles qu'il entendait retenir pour assurer la neutralité et l'uniformisation des conditionnements, des emballages et des suremballages des produits du tabac, conformément aux dispositions de l'article 27 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, citées au point 3 ci-dessus. Il lui était loisible de renvoyer à un arrêté ministériel ultérieur le soin de préciser les modalités d'application de ces règles, s'agissant notamment des nuances de couleur, des caractéristiques des codes-barres et des intérieurs, des bandelettes d'arrachage, des procédés portant atteinte à l'uniformité des conditionnements, des caractéristiques spécifiques des conditionnements de forme parallélépipédique et de la définition de l'emplacement des mentions devant figurer sur ces supports. Le moyen tiré de ce que l'auteur de ce décret aurait méconnu l'étendue de sa compétence ne peut donc qu'être écarté.
13. En troisième lieu, le II de l'article R. 3512-20 du code de la santé publique prévoit qu'est " interdit à l'intérieur des unités de conditionnement, emballages extérieurs et suremballages tout encart ou élément, à l'exception, s'agissant du tabac à rouler, de papiers à rouler ou de filtres ". Le II de l'article R. 3512-26 du même code dispose que : " II.-Lorsque les unités de conditionnement ou emballages extérieurs de tabac à rouler contiennent également le papier à rouler ou les filtres, les mentions suivantes peuvent, le cas échéant, être ajoutées : / 1° " contient le papier à rouler et les filtres " ; / 2° " contient le papier à rouler " ; / 3° " contient les filtres " ". Enfin, aux termes du III du même article R. 3512-26 : " Un arrêté du ministre chargé de la santé fixe l'emplacement des mentions autorisées au I et au II sur les unités de conditionnement ou emballages extérieurs, ainsi que leurs caractéristiques ". Si le ministre chargé de la santé n'était explicitement habilité, en vertu des dispositions précitées, qu'à fixer l'emplacement des mentions prévues au I et au II de l'article R. 3512-26 du code de la santé publique, il était aussi chargé de l'exécution du décret du 21 mars 2016 pris pour l'application de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique, qui impose la neutralité et l'uniformité des conditionnements, de sorte qu'il pouvait compétemment prévoir, au a) de l'article 11 de l'arrêté litigieux, que " le papier à rouler les filtres et les filtres ou le papier à rouler ou les filtres ne sont pas visibles avant l'ouverture de l'unité de conditionnement ou de l'emballage extérieur de tabac à rouler ". Dès lors, le moyen tiré de ce que ces dispositions seraient entachées d'incompétence ne peut qu'être écarté.
14. Les dispositions de l'article R. 3512-21 du code de la santé publique disposent que " I.- Le papier à cigarettes, le papier à rouler les cigarettes et l'enveloppe du filtre sont d'une seule nuance de couleur. Le fabricant peut choisir, pour l'enveloppe du filtre, entre deux nuances de couleur. / II.-Un arrêté du ministre chargé de la santé fixe les nuances de couleur mentionnées au I. ". L'article 4 de l'arrêté du 21 mars 2016 pris pour l'application de ces dispositions prévoit que " (...) / Le papier ou l'enveloppe mentionnés au premier alinéa de l'article R. 3511-21 du code de la santé publique susvisé peuvent être de couleur imitation liège ". Le papier qui recouvre les filtres des cigarettes assure la jonction, par l'intermédiaire d'une colle industrielle, du rouleau de tabac enroulé dans du papier à cigarette et du filtre lui-même. Si le papier qui recouvre l'enveloppe des filtres présente des caractéristiques intrinsèques différentes de celles du papier à cigarette, dont la neutralité est prévue par l'article L. 3512-20 du code de la santé publique, il est assimilable, pour l'application de ces dispositions, à du papier à cigarette, eu égard à la volonté du législateur d'assurer la neutralité et l'uniformité complètes des produits du tabac. En effet, à défaut d'une telle neutralité, l'objectif recherché par le législateur ne serait pas atteint. Il en résulte que le pouvoir réglementaire était compétent pour édicter les dispositions de l'article R. 3512-21 du code de la santé publique.
En ce qui concerne l'absence de contreseing du ministre des finances et des comptes publics :
15. Aux termes de l'article 22 de la Constitution : " Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution ". Les dispositions des décrets attaqués ne comportent pas nécessairement l'intervention de mesures réglementaires ou individuelles que le ministre des finances et des comptes publics serait compétent pour signer ou contresigner. Dans ces conditions, l'absence de contreseing du ministre des finances et des comptes publics, qui n'était pas chargé de l'exécution des décrets attaqués, n'entache pas ces décrets d'irrégularité.
Sur la légalité interne des décisions attaquées :
En ce qui concerne la méconnaissance alléguée des articles 2, 4, 16 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que de l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi :
16. Il est soutenu que les dispositions attaquées portent une atteinte excessive au droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ce qu'elles interdisent aux fabricants d'apposer les marques figuratives ou semi-figuratives qu'ils détiennent sur les unités de conditionnement, emballages extérieurs et suremballages des produits du tabac. Il est également soutenu que ces dispositions méconnaissent la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que la garantie des droits découlant de son article 16. Ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision DC n° 2015-727 du 21 janvier 2016, l'article 27 de la loi de modernisation de notre système de santé, en confiant au pouvoir réglementaire le soin de préciser les modalités de mise en oeuvre de l'obligation de neutralité et d'uniformité des conditionnements des produits du tabac qu'il a imposée, ne permettait pas à ce dernier d'interdire l'apposition des marques nominatives et de la dénomination commerciale sur les conditionnements des produits du tabac, qui sont nécessaires pour que ces derniers puissent être identifiés avec certitude par leurs acheteurs. En revanche, par cette décision, le Conseil constitutionnel n'a pas exclu que le pouvoir réglementaire, sur le renvoi de la loi, puisse compétemment, sans méconnaître le droit de propriété et  la liberté d'entreprendre, et pour garantir le respect de l'objectif de neutralité fixé par le législateur, interdire l'apposition des marques figuratives et semi-figuratives sur ces conditionnements en ce qu'elles sont susceptibles de constituer une forme de publicité. Partant, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions réglementaires qu'elles contestent seraient contraires aux principes constitutionnels qu'elles invoquent.
17. L'article 575 D du code général des impôts dispose que " Dans des conditions et à partir d'une date fixées par décret, les unités de conditionnement pour la vente au détail des tabacs doivent être revêtues d'une marque fiscale représentative du droit de consommation. " et que " jusqu'à la mise en vigueur de la marque fiscale, les fournisseurs doivent imprimer de façon apparente sur chaque unité de conditionnement les mentions prescrites par l'administration ", lesquelles figurent à l'article 56 AQ de l'annexe IV à ce code. Alors même que les dispositions de l'article L. 3511-6 du code de la santé publique, citées au point 3 ci-dessus, ne comportaient pas la restriction, figurant désormais à l'article L. 3512-20 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 19 mai 2016, selon laquelle la neutralité et l'uniformisation des unités de conditionnement, emballages et suremballages devaient être opérées " Sans préjudice des dispositions de l'article 575 D du code général des impôts ", les dispositions réglementaires contestées n'ont pas eu pour objet et ne pouvaient légalement avoir pour effet de dispenser les fabricants du respect des dispositions de cet article du code général des impôts. Dès lors, la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes n'est pas fondée à soutenir qu'en omettant de rappeler la nécessité de respecter ces dispositions, les dispositions contestées auraient méconnu l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi.
En ce qui concerne la conformité des dispositions attaquées aux engagements internationaux de la France :
S'agissant de la conformité des dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique à la convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle et à l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce adopté le 15 avril 1994 :
18. Aux termes de l'article 6 quinquies de la convention de Paris du 20 mars 1883 : " A. 1) Toute marque de fabrique ou de commerce régulièrement enregistrée dans le pays d'origine sera admise au dépôt et protégée telle quelle dans les autres pays de l'Union, sous les réserves indiquées au présent article. Ces pays pourront, avant de procéder à l'enregistrement définitif, exiger la production d'un certificat d'enregistrement au pays d'origine, délivré par l'autorité compétente. Aucune légalisation ne sera requise pour ce certificat. / (...) / B. Les marques de fabrique ou de commerce, visées par le présent article, ne pourront être refusées à l'enregistrement ou invalidées que dans les cas suivants: / i) lorsqu'elles sont de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers dans le pays où la protection est réclamée; / ii) lorsqu'elles sont dépourvues de tout caractère distinctif, ou bien composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, le lieu d'origine des produits ou l'époque de production, ou devenus usuels dans le langage courant ou les habitudes loyales et constantes du commerce du pays où la protection est réclamée ; / iii) lorsqu'elles sont contraires à la morale ou à l'ordre public et notamment de nature à tromper le public. Il est entendu qu'une marque ne pourra être considérée comme contraire à l'ordre public pour la seule raison qu'elle n'est pas conforme à quelque disposition de la législation sur les marques, sauf le cas où cette disposition elle-même concerne l'ordre public. (...) ". Par ailleurs, aux termes de l'article 15-1 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce : " Tout signe, ou toute combinaison de signes, propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises sera propre à constituer une marque de fabrique ou de commerce. De tels signes, en particulier les mots, y compris les noms de personnes, les lettres, les chiffres, les éléments figuratifs et les combinaisons de couleurs, ainsi que toute combinaison de ces signes, seront susceptibles d'être enregistrés comme marques de fabrique ou de commerce. Dans les cas où des signes ne sont pas en soi propres à distinguer les produits ou services pertinents, les Membres pourront subordonner l'enregistrabilité au caractère distinctif acquis par l'usage. Les Membres pourront exiger, comme condition de l'enregistrement, que les signes soient perceptibles visuellement. ". Ces stipulations ont pour objet de garantir que tout signe propre à distinguer des produits ou services se voie reconnaître, par les Etats parties à ces conventions, le caractère d'une marque, mais elles n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire aux Etats parties de réglementer l'usage d'une marque régulièrement déposée. Les dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique ne sont pas incompatibles avec ces stipulations dès lors qu'il reste loisible aux opérateurs économiques, sous l'empire des dispositions du droit national, de demander l'enregistrement de toute marque correspondant à un produit du tabac et d'en obtenir, le cas échéant, la protection par le juge de la marque.
19. Aux termes de l'article 7 de la convention de Paris du 20 mars 1883 : " La nature du produit sur lequel la marque de fabrique ou de commerce doit être apposée ne peut, dans aucun cas, faire obstacle à l'enregistrement de la marque. ". Aux termes de l'article 15-4 de l'accord du 15 avril 1994 : " La nature des produits ou services auxquels une marque de fabrique ou de commerce s'appliquera ne constituera en aucun cas un obstacle à l'enregistrement de la marque. ". Ces stipulations, qui ont pour objet d'interdire aux Etats parties de refuser l'enregistrement d'une marque de fabrique ou de commerce pour un motif tiré de la nature du produit correspondant à la marque, ne trouvent à s'appliquer qu'à l'enregistrement de la marque et les dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre à un Etat de refuser l'enregistrement d'une marque pour un tel motif.
20. Aux termes de l'article 10 bis de la convention de Paris du 20 mars 1883 : " 1) Les pays de l'Union sont tenus d'assurer aux ressortissants de l'Union une protection effective contre la concurrence déloyale. / 2) Constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. / 3) Notamment devront être interdits: / i) tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n'importe quel moyen avec l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent ; / ii) les allégations fausses, dans l'exercice du commerce, de nature à discréditer l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent ; / iii) les indications ou allégations dont l'usage, dans l'exercice du commerce, est susceptible d'induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les caractéristiques, l'aptitude à l'emploi ou la quantité des marchandises. ". Par ailleurs, aux termes de l'article 16-1 de l'accord du 15 avril 1994 : " Le titulaire d'une marque de fabrique ou de commerce enregistrée aura le droit exclusif d'empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage au cours d'opérations commerciales de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque de fabrique ou de commerce est enregistrée dans les cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion. En cas d'usage d'un signe identique pour des produits ou services identiques, un risque de confusion sera présumé exister. Les droits décrits ci-dessus ne porteront préjudice à aucun droit antérieur existant et n'affecteront pas la possibilité qu'ont les Membres de subordonner l'existence des droits à l'usage. " et aux termes de l'article 16-3 du même accord : " L'article 6 bis de la Convention de Paris (1967) s'appliquera, mutatis mutandis, aux produits ou services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels une marque de fabrique ou de commerce est enregistrée, à condition que l'usage de cette marque pour ces produits ou services indique un lien entre ces produits ou services et le titulaire de la marque enregistrée et à condition que cet usage risque de nuire aux intérêts du titulaire de la marque enregistrée. ". Ces stipulations visent à garantir aux titulaires de marques une protection efficace contre les actes de concurrence déloyale commis par une entreprise privée à l'encontre d'une autre entreprise privée ainsi que la faculté de faire interdire, dans les cas où une contrefaçon ou un usage frauduleux a été décelé, l'usage de la marque qu'ils ont régulièrement déposée. Il ne résulte en revanche pas de ces stipulations que les Etats sont privés de la faculté de réglementer l'usage d'une marque, après son dépôt, pourvu que les titulaires de cette marque conservent les facultés ouvertes par les articles 10 bis de la convention de Paris et 16-1 de l'accord du 15 avril 1994.
21. Aux termes de l'article 19 de l'accord du 15 avril 1994 : " S'il est obligatoire de faire usage d'une marque de fabrique ou de commerce pour maintenir un enregistrement, l'enregistrement ne pourra être radié qu'après une période ininterrompue de non-usage d'au moins trois ans, à moins que le titulaire de la marque ne donne des raisons valables reposant sur l'existence d'obstacles à un tel usage. Les circonstances indépendantes de la volonté du titulaire de la marque qui constituent un obstacle à l'usage de la marque, par exemple des restrictions à l'importation ou autres prescriptions des pouvoirs publics visant les produits ou les services protégés par la marque, seront considérées comme des raisons valables justifiant le non-usage. / Lorsqu'il se fera sous le contrôle du titulaire, l'usage d'une marque de fabrique ou de commerce par une autre personne sera considéré comme un usage de la marque aux fins du maintien de l'enregistrement. ". Ces stipulations, qui n'autorisent la radiation de l'enregistrement d'une marque qu'à l'issue d'une période ininterrompue de trois ans pendant laquelle la marque n'a pas été utilisée et indiquent que l'utilisation sous le contrôle du titulaire de la marque doit être regardée comme un usage de la marque, prévoient également que les prescriptions imposées par les pouvoirs publics sont considérées comme des raisons valables justifiant le non-usage. Ces stipulations n'ont pas, en tout état de cause, pour effet d'interdire la réglementation de l'usage d'une marque régulièrement déposée, telle que celle qui est prévue par les dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique. En effet, sous l'empire de ces dernières, les titulaires de marques figuratives et semi-figuratives correspondant à des produits du tabac conserveraient la faculté de faire valoir, si cette déchéance était sollicitée devant le juge de la marque, que l'absence d'usage est justifiée par le respect de prescriptions imposées par le pouvoir législatif national et, partant, n'encoureraient aucun risque de déchéance de leurs droits sur ces marques.
22. Enfin, aux termes de l'article 8-1 de l'accord du 15 avril 1994 : " Les Membres pourront, lorsqu'ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord. " et aux termes de son article 20 : " L'usage d'une marque de fabrique ou de commerce au cours d'opérations commerciales ne sera pas entravé de manière injustifiable par des prescriptions spéciales, telles que l'usage simultané d'une autre marque, l'usage sous une forme spéciale, ou l'usage d'une manière qui nuise à sa capacité de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Cela n'exclura pas une prescription exigeant l'usage de la marque identifiant l'entreprise qui produit les produits ou les services conjointement, mais sans établir de lien entre les deux, avec la marque distinguant les produits ou les services spécifiques en question de cette entreprise. ". Il est soutenu que les marques de produits du tabac ne peuvent être traitées différemment des marques portant sur d'autres produits nocifs pour la santé humaine, et que, partant, l'article 8-1 précité ne permet pas à un Etat d'instaurer des restrictions d'usage spécifiques aux marques de produits du tabac. Néanmoins, ces stipulations ne sauraient, en tout état de cause, interdire aux Etats parties de faire usage de la faculté, qui leur est toujours ouverte, d'adopter des mesures nécessaires pour protéger la santé publique, lesquelles peuvent ne s'appliquer, le cas échéant, en fonction de l'objectif poursuivi, qu'à certaines catégories de produits.
23. Il résulte de ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions qu'elles attaquent seraient incompatibles avec les dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique interprétées à la lumière des stipulations invoquées de la convention de Paris du 20 mars 1883 et de celles de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce adoptée le 15 avril 1994.
S'agissant de la méconnaissance alléguée de l'article 1er du protocole n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
24. Aux termes de l'article 1er du protocole n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ".
25. Si les dispositions attaquées ont pour effet d'interdire, dans le champ géographique qu'elles couvrent, l'apposition de tout signe figuratif sur les conditionnements et emballages de cigarettes et de tabacs à rouler, elles préservent le droit d'y faire figurer le nom de la marque et le nom de la dénomination commerciale. En outre, les marques figuratives et semi-figuratives pourront continuer à être apposées sur les publications et services de communication en ligne visés au 1° et 2° de l'article L. 3512-4 du code de la santé publique. De même, si la faculté d'user de ces marques est réglementée par les dispositions attaquées, les titulaires de droits de propriété sur ces dernières conservent la faculté, le cas échéant, d'en disposer. Le droit de propriété sur les marques de produits du tabac n'est donc pas affecté dans sa substance même, mais seulement dans ses conditions d'exercice. Dès lors, les dispositions contestées n'ont pas pour effet de priver les personnes fabriquant et commercialisant des produits du tabac de leur droit de propriété sur les marques.
26. En revanche, eu égard à leurs effets, les dispositions attaquées doivent être regardées comme réglementant l'usage des biens au sens du deuxième alinéa de l'article 1er du protocole n° 1 cité au point 24. Les stipulations de cet article ne font pas obstacle à l'édiction, par l'autorité compétente, d'une réglementation de l'usage des biens, dans un but d'intérêt général, ayant pour effet d'affecter les conditions d'exercice du droit de propriété. Il appartient au juge compétent, pour apprécier la conformité d'une telle réglementation aux stipulations de cet article, d'une part de tenir compte de l'ensemble de ses effets, d'autre part, et en fonction des circonstances de l'espèce, d'apprécier s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les limitations constatées à l'exercice du droit de propriété et les exigences d'intérêt général qui sont à l'origine de cette décision.
27. D'une part, les dispositions attaquées visent, eu égard aux effets de la consommation de produits du tabac, non contestés par les requérantes, en matière de dépendance et de prévalence de maladies graves provoquées par les agents toxiques, mutagènes et cancérigènes contenus dans ces produits, à en réduire la consommation. Elles poursuivent donc un objectif de protection de la santé publique et concourent également à la réalisation de l'objectif de maîtrise des dépenses de santé.
28. D'autre part, les requérantes soutiennent que les dispositions attaquées ne sont pas de nature à faire baisser la consommation de tabac et ne sont donc pas proportionnées au regard de l'objectif poursuivi. A l'appui de leurs recours, elles produisent plusieurs études et rapports d'expertise, lesquels exposent que les réglementations imposant une neutralité complète des conditionnements des produits du tabac sont inefficaces dès lors qu'elles méconnaissent les ressorts de l'acte de fumer, qu'elles sont susceptibles d'avoir des conséquences sur le commerce illicite de produits du tabac et qu'elles n'ont produit aucun effet sur la consommation de tabac dans les pays dans lesquels elles ont été adoptées. Il ressort néanmoins d'autres études et rapports d'expertise, cités par le ministre chargé de la santé, que des conditionnements entièrement neutres sont susceptibles de réduire l'attractivité des produits du tabac et de modifier la perception qu'en ont les consommateurs. Si les effets de réglementations imposant une standardisation maximale des conditionnements sur la consommation de tabac et sur le commerce illicite de produits du tabac sont difficilement quantifiables a priori, de telles réglementations doivent néanmoins être regardées comme ne pouvant que contribuer à réduire à terme la consommation des produits du tabac et, partant, comme propres à garantir la réalisation des objectifs de protection de la santé publique et de maîtrise des dépenses de santé, poursuivis par le législateur. Ainsi, eu égard à l'importance de ces objectifs, il ne ressort pas des pièces des dossiers que les dispositions attaquées feraient supporter aux requérantes, au vu de leur situation globale, une charge excessive et disproportionnée.
29. Dès lors, étant tenu compte de la particulière importance qui s'attache à la protection de la santé publique, et alors même qu'aucun mécanisme d'indemnisation n'a été prévu, ni le législateur ni le pouvoir réglementaire n'ont, en adoptant les dispositions attaquées, méconnu le juste équilibre qu'il convient de ménager entre les exigences de l'intérêt général et la protection du droit de propriété assurée par l'article 1er du protocole n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
S'agissant des atteintes alléguées au principe de légalité des délits et à la liberté d'expression protégés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
30. En premier lieu, l'article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule notamment que " Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. ". Contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de l'article L. 3512-20 du code de la santé publique qui imposent la neutralité et l'uniformisation des conditionnements, emballages et suremballages, mises en oeuvre par les dispositions contestées, ont défini de manière suffisamment précise les obligations des fabricants de produits du tabac, dont la méconnaissance est sanctionnée par le 7° de l'article L. 3515-3 du même code. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits ne peut dès lors qu'être écarté.
31. En second lieu, aux termes du 1 de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, " 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière (...) ". La convention reconnaît toutefois aux Etats la faculté d'adopter des mesures constitutives d'ingérences dans les libertés qu'elle garantit, pourvu que celles-ci soient prévues par la loi, justifiées par un but légitime et proportionnées au regard de ce but. L'i