Conseil d'État · 9ème - 10ème chambres réunies — 13 mai 2016

Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 5 septembre et 5 décembre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2014-764 du 3 juillet 2014 relatif aux effacements de consommation d'électricité ;
2°) d'enjoindre au Premier ministre d'adopter un nouveau décret conforme au droit applicable ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 ;
- la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 ;
- la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;
- le code de l'énergie ;
- la loi n° 2013-312 du 15 avril 2013 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Bastien Lignereux, auditeur,
- les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Electricité de France ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 avril 2016, présentée par la société EDF ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue de la loi du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes : " Un décret en Conseil d'Etat, pris sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, fixe la méthodologie utilisée pour établir les règles permettant la valorisation des effacements de consommation d'électricité sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement mentionné à l'article L. 321-10. / Ces règles prévoient la possibilité, pour un opérateur d'effacement, de procéder à des effacements de consommation, indépendamment de l'accord du fournisseur d'électricité des sites concernés, et de les valoriser sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement mentionné au même article L. 321-10, ainsi qu'un régime de versement de l'opérateur d'effacement vers les fournisseurs d'électricité des sites effacés. Ce régime de versement est établi en tenant compte des quantités d'électricité injectées par ou pour le compte des fournisseurs des sites effacés et valorisées par l'opérateur d'effacement sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement. / Une prime est versée aux opérateurs d'effacement, prenant en compte les avantages de l'effacement pour la collectivité, dans les conditions précisées au chapitre III du titre II du livre Ier. " ;
2. Considérant que le décret du 3 juillet 2014 relatif aux effacements de consommation d'électricité a été adopté pour l'application de ces dispositions ; que l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) en demande l'annulation pour excès de pouvoir ;
Sur la légalité externe du décret attaqué :
En ce qui concerne le respect des obligations consultatives :
3. Considérant qu'un organisme dont une disposition législative ou  réglementaire prévoit la consultation avant l'intervention d'une décision doit être mis à même d'exprimer son avis sur l'ensemble des questions soulevées par cette décision ; que dans le cas où, après avoir recueilli son avis, l'autorité compétente pour prendre la décision envisage d'apporter à son projet des modifications qui posent des questions nouvelles, elle doit le consulter à nouveau ; que s'il ressort des pièces du dossier que le projet de décret soumis à l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 462-2 du code de commerce a été ultérieurement modifié, afin d'exclure de son champ d'application les effacements indissociables d'une offre de fourniture d'électricité, cette modification, qui visait précisément à tenir compte de l'avis rendu par l'Autorité le 20 décembre 2013, qui émettait des réserves sur la compatibilité des offres liées " EJP " et " Tempo " proposées par les fournisseurs historiques avec le droit de la concurrence, ne posait pas de question nouvelle qui aurait rendu nécessaire une nouvelle consultation ;
En ce qui concerne la méconnaissance alléguée de l'obligation de notification prévue à l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
4. Considérant que les articles 10 à 14 du décret attaqué fixent les modalités de détermination de la prime qui, en application des dispositions précitées du dernier alinéa de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, est versée aux opérateurs d'effacement afin de prendre en compte les avantages de l'effacement pour la collectivité ; que la requérante soutient qu'à défaut d'avoir été notifiées à la Commission européenne, ces dispositions, méconnaissent les stipulations du paragraphe 3 de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dès lors qu'elles instituent une aide d'Etat ;
5. Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions " ; qu'aux termes de l'article 108 du même traité : " (...) 2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État n'est pas compatible avec le marché intérieur (...), elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. (...) / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. / 4. La Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d'aides d'État que le Conseil a déterminées, conformément à l'article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article. " ;
6. Considérant qu'aux termes de l'article 2 du règlement du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne : " 1. Sauf indication contraire dans tout règlement pris en application de l'article 94 du traité ou de toute autre disposition pertinente de ce dernier, tout projet d'octroi d'une aide nouvelle est notifié en temps utile à la Commission par l'État membre concerné. (...) " ; qu'aux termes du c) de l'article 1er de ce règlement, constitue une aide nouvelle au sens de ces dispositions " toute aide, c'est-à-dire tout régime d'aides ou toute aide individuelle, qui n'est pas une aide existante (...) " ; que le d) du même article précise que constitue un régime d'aides " toute disposition sur la base de laquelle, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises " ;
7. Considérant que le décret attaqué se borne à déterminer la méthodologie utilisée pour établir la prime litigieuse et qu'en application de l'article L. 123-1 du code de l'énergie, le montant de la prime est arrêté par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie ; que, dès lors, alors même que la prime versée aux opérateurs d'effacement constituerait une aide d'Etat non exemptée de notification en application des stipulations précitées du paragraphe 4 de l'article 108 du traité, les dispositions du décret attaqué relatives à sa méthode de détermination ne constituent pas à elles seules un " régime d'aides " au sens des dispositions du d) de l'article 1er du règlement du Conseil du 22 mars 1999 ; qu'il s'ensuit que les auteurs du décret attaqué n'étaient pas tenus de le notifier à la Commission européenne avant son adoption ; que le moyen ne peut, par suite, qu'être écarté ;
En ce qui concerne la méconnaissance alléguée de l'obligation d'information prévue par l'article 3 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité :
8. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 : " (...) 2. En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l'électricité, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l'environnement, y compris l'efficacité énergétique, l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et vérifiables et garantissent aux entreprises d'électricité de la Communauté un égal accès aux consommateurs nationaux. (...) / 15. Les États membres informent la Commission, lors de la mise en oeuvre de la présente directive, de toutes les mesures qu'ils ont prises pour remplir les obligations de service universel et de service public, y compris la protection des consommateurs et la protection de l'environnement, et de leurs effets éventuels sur la concurrence nationale et internationale, que ces mesures nécessitent ou non une dérogation à la présente directive. Ils notifient ensuite à la Commission, tous les deux ans, toute modification apportée à ces mesures, que celles-ci nécessitent ou non une dérogation à la présente directive. (...) " ; que l'association requérante soutient qu'en ce qu'il impose des obligations de service public aux entreprises du secteur de l'électricité, sans information de la Commission européenne, le décret attaqué méconnaît les dispositions du paragraphe 15 de cet article ;
9. Considérant, toutefois, qu'alors même que le décret attaqué imposerait une obligation de service public, la méconnaissance de l'obligation d'information, telle qu'elle est prévue par le paragraphe 15 de l'article 3 de la directive du 13 juillet 2009, est sans incidence sur sa légalité ;
Sur la légalité interne du décret attaqué :
En ce qui concerne les moyens tirés de la méconnaissance du principe d'égalité :
10. Considérant que l'association requérante soutient, en premier lieu, que dès lors que l'effacement bénéficie déjà d'un soutien public indirect à travers le système d'échange de quotas d'émission de dioxyde de carbone et le dispositif des certificats d'énergie, le décret attaqué méconnaît le principe d'égalité en favorisant l'effacement par l'attribution d'une prime et en faussant ainsi la concurrence entre opérateurs d'effacement, d'une part,  et producteurs et fournisseurs d'électricité, d'autre part ; que, par ce moyen, la requérante conteste le principe même d'une prime versée aux opérateurs d'effacement ; que, dès lors que ce principe a été posé par le législateur à l'article L. 271-1 du code de l'énergie, sa conformité au principe d'égalité ne saurait être contestée devant le Conseil d'Etat, statuant au contentieux en dehors de la procédure prévue à l'article 61-1 de la Constitution ; que le moyen ne peut, par suite, qu'être écarté ;
11. Considérant, en second lieu, que l'article 1er du décret attaqué  exclut la prise en compte des " effacements indissociables de l'offre de fourniture " ; qu'il en résulte que ces effacements ne peuvent être valorisés ni sur le mécanisme d'ajustement, ni sur le marché de gros et qu'ils ne peuvent ouvrir droit à la prime prévue par l'article L. 271-1 du code de l'énergie ; que la requérante soutient que cette exclusion méconnaît le principe d'égalité ;
12. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier ;
13. Considérant que les offres liées proposées par des fournisseurs d'électricité, qui peuvent donner lieu à la réalisation d'effacements du fait des stipulations particulières du contrat de fourniture d'électricité, notamment s'il prévoit une modulation tarifaire, sont d'une nature différente de celles qui résultent de contrats d'effacement conclus indépendamment d'une offre de fourniture ; que, dès lors, la différence de traitement instituée par les dispositions contestées est justifiée par une différence de situation ; que l'exclusion des effacements indissociables d'une offre de fourniture est en rapport direct avec l'objectif poursuivi par le décret attaqué, tenant au développement d'un marché de l'effacement des consommations d'électricité, et n'est pas manifestement disproportionnée ; que, par suite, cette exclusion ne méconnaît pas le principe d'égalité ;
En ce qui concerne la méconnaissance alléguée par l'article 3 du décret attaqué de la portée de l'habilitation consentie par la loi au pouvoir réglementaire :
14. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 3 du décret attaqué : " En application de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, après consultation des personnes intervenant sur les marchés de l'électricité et des gestionnaires de réseaux de distribution d'électricité selon les modalités qu'il détermine, le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité définit les règles relatives à la mise en oeuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement. Ces règles, accompagnées des résultats de la consultation, sont soumises à l'approbation de la Commission de régulation de l'énergie. (...) " ; que la requérante soutient que le pouvoir ainsi donné au gestionnaire de réseau de transport de fixer certaines règles relatives à la valorisation des effacements de consommation d'électricité  méconnaît la portée de l'habilitation consentie par la loi au pouvoir réglementaire ainsi que l'article L. 271-1 du code de l'énergie ;
15. Considérant, toutefois, qu'en application de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, le décret attaqué a pour objet de fixer " la méthodologie utilisée pour établir les règles permettant la valorisation des effacements de consommation d'électricité (...) " ; qu'ainsi, il n'appartenait pas au décret attaqué d'établir ces règles elles-mêmes ; que, par ailleurs, si, en application du 9° de l'article L. 134-1 du code de l'énergie, il revient à la Commission de régulation de l'énergie de préciser " les règles concernant (...) la valorisation des effacements de consommation mentionnés à l'article L. 271-1 ", aux termes de l'article L. 321-15-1 du même code : " Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la mise en oeuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement (...). A cette fin, il définit les modalités spécifiques nécessaires à leur mise en oeuvre (...) " ; que, dans ces conditions, le décret attaqué a pu légalement prévoir que la Commission de régulation de l'énergie adopte ces règles sur proposition du gestionnaire du réseau de transport ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;
16. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 1er du décret attaqué : " L'effacement peut avoir pour effet de modifier la consommation du site de consommation effacé avant et après la période d'effacement. Ces effets sont pris en compte s'ils sont attestés et significatifs, selon des modalités définies par les règles mentionnées à l'article 3, lors de la certification des effacements de consommation d'électricité, des transferts d'énergie entre les périmètres des responsables d'équilibre concernés et du versement de l'opérateur d'effacement au fournisseur des sites effacés. " ; que ces dispositions posent le principe de la prise en compte des effets que peut avoir l'effacement sur la consommation du site effacé et renvoient aux règles mentionnées à l'article 3 la détermination des modalités de cette prise en compte ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'absence de définition des termes " attestés " et " significatifs " n'entache pas ces dispositions d'illégalité ;
En ce qui concerne les missions confiées au gestionnaire de réseau de transport d'électricité par les articles 4 et 5 du décret attaqué :
17. Considérant qu'aux termes de l'article 4 du décret attaqué : " Les règles mentionnées à l'article 3 fixent les modalités de reconnaissance, par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité, des capacités techniques des opérateurs d'effacement à réaliser les effacements de consommation d'électricité définis à l'article 1er. (...) " ; qu'en application de son article 5, les volumes d'effacement de consommation " font l'objet de la part du gestionnaire du réseau public de transport d'électricité d'une certification qui garantit le caractère effectif de l'effacement de consommation réalisé, selon des modalités définies par les règles mentionnées à l'article 3 " ; que la requérante soutient qu'en confiant de tels pouvoirs d'agrément et de certification à un opérateur susceptible d'être placé dans une situation de concurrence avec les opérateurs d'effacement, ces dispositions méconnaissent le paragraphe 6 de l'article 14 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, qui interdit aux Etats membres de subordonner l'accès à une activité de services ou son exercice à " l'intervention directe ou indirecte d'opérateurs concurrents (...) dans l'octroi d'autorisations ou dans l'adoption d'autres décisions des autorités compétentes " ;
18. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 321-10 du code de l'énergie : " Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l'efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 321-15-1 de ce code : " Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la mise en oeuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement en cohérence avec l'objectif de sûreté du réseau avec celui de maîtrise de la demande d'énergie défini à l'article L. 100-2 et avec les règles prévues à l'article L. 271-1 (...) " ; que si, aux termes de l'article L. 321-12 de ce code, ce gestionnaire " peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport ou aux réseaux publics de distribution, lorsque leurs capacités d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique, notamment dans les périodes de surconsommation ", les opérations qu'il est susceptible de mener à ce titre se rattachent à sa mission de service public d'équilibrage des flux d'électricité sur le réseau ; que ces effacements ne peuvent être valorisés sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement selon les règles de valorisation prévues par l'article 3 du décret attaqué, ainsi que l'ont d'ailleurs prévu les règles de valorisation définies par ce gestionnaire et approuvées par la Commission de régulation de l'énergie le 17 décembre 2014 ; qu'enfin, contrairement à ce que soutient la requérante, les missions confiées à ce gestionnaire au titre des options tarifaires " EJP " et " Tempo " des tarifs réglementés, qui le conduisent seulement à gérer l'émission du signal hertzien indiquant aux consommateurs concernés la catégorie tarifaire applicable aux jours de pointe, ne constituent pas une activité directe d'effacement et se rattachent aux missions que lui confie l'article L. 341-4 du code de l'énergie, aux termes duquel : " Les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité mettent en oeuvre des dispositifs permettant aux fournisseurs de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée (...) " ; que, dans ces conditions, le gestionnaire de réseau de transport ne peut être regardé comme un concurrent des opérateurs d'effacement qui valorisent les effacements réalisés selon ces règles ;
19. Considérant, d'autre part, que si la requérante fait valoir que la société Réseau Transport Electricité, qui assure la mission de gestionnaire du réseau de transport, est détenue par un producteur d'électricité, lequel est susceptible de concurrencer les opérateurs d'effacement sur le mécanisme d'ajustement et sur le marché de gros de l'électricité, cette société est toutefois soumise aux obligations d'indépendance prévues par l'article L. 111-11 du code de l'énergie, qui précise qu'elle doit " agir en toute indépendance vis-à-vis des intérêts des autres parties de l'entreprise verticalement intégrée exerçant une activité de production ou de fourniture " et qu'elle ne peut " détenir de participation directe ou indirecte dans une filiale de l'entreprise verticalement intégrée exerçant une activité de production ou de fourniture " ni " avoir une part de (son) capital détenu directement ou indirectement par une autre filiale de l'entreprise verticalement intégrée exerçant une activité de production ou de fourniture ", ainsi que par les articles L. 111-13 à L. 111-38 du même code, qui prévoient plusieurs interdictions visant à garantir le respect de ce principe ; qu'en outre, le gestionnaire du réseau de transport est soumis, y compris vis-à-vis des sociétés du groupe auquel il appartient exerçant une activité de fourniture ou de production d'électricité, à l'obligation de confidentialité prévue à l'article L. 111-72 de ce code, qui couvre l'ensemble des " informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication serait de nature à porter atteinte aux règles de concurrence libre et loyale et de non-discrimination " dont la liste est déterminée par décret en Conseil d'Etat ;
20. Considérant, dès lors, que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du paragraphe 6 de l'article 14 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 doit être écarté ;
En ce qui concerne le versement dû par les opérateurs d'effacement au bénéfice des fournisseurs d'électricité prévu par les articles 8 et 9 du décret :
21. Considérant, en premier lieu, que la requérante soutient que le versement dû par l'opérateur d'effacement aux fournisseurs d'électricité, dont les articles 8 et 9 du décret attaqué fixent la méthode de détermination, constitue une mesure équivalente à un tarif réglementé de vente d'électricité, dont l'institution méconnaît les objectifs de la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité ; que, selon elle, il résulte en effet du paragraphe 2 de l'article 3 de cette directive, aux termes duquel : " En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les Etats membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l'électricité, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur (...) le prix de la fourniture (...) ", que le prix de fourniture de l'électricité doit être fixé par le jeu de l'offre et de la demande ;
22. Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, le versement " est établi en tenant compte des quantités d'électricité injectées par ou pour le compte des fournisseurs des sites effacés et valorisées par l'opérateur d'effacement sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement " ; qu'aux termes de l'article 8 du décret attaqué, il " reflète la part énergie du prix de fourniture des sites de consommation dont la consommation est en tout ou partie effacée " ; qu'il ressort des pièces du dossier que ce versement est la contrepartie du transfert d'un " bloc d'énergie ", rendu obligatoire à l'issue de la réalisation d'un effacement, du fournisseur du site effacé vers l'opérateur d'effacement ; que le versement ne saurait dès lors être regardé comme le prix d'une fourniture d'électricité à un consommateur ; que, dès lors, alors même que la directive du 13 juillet 2009 impliquerait que le prix de fourniture de l'électricité ne puisse être fixé que par le jeu de l'offre et de la demande, le moyen ne peut qu'être écarté ;
23. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 8 du décret attaqué : " Le montant du versement dû par l'opérateur d'effacement au fournisseur de chacun des sites effacés est fixé en application des règles mentionnées à l'article 3. / Ce montant reflète la part énergie du prix de fourniture des sites de consommation dont la consommation est en tout ou partie effacée. / Les règles mentionnées à l'article 3 précisent les conditions et modalités selon lesquelles le versement est calculé, en application de barèmes forfaitaires établis en fonction des caractéristiques des sites de consommation dont la consommation est en tout ou partie effacée. / Pour les sites dont elles précisent les caractéristiques, les règles prévues à l'article 3 peuvent prévoir, en lieu et place de l'application de barèmes forfaitaires, que le versement est assuré, pour le compte de l'opérateur d'effacement, par le consommateur final. Le fournisseur de ce dernier lui facture, selon les modalités contractuelles en vigueur entre eux et sur la base de la part énergie du prix de fourniture, l'énergie qu'il aurait consommée en l'absence d'effacement, telle qu'elle est déterminée par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité dans le cadre de la certification des volumes d'effacements prévue à l'article 5. / Les règles prévues à l'article 3 prévoient également que les modalités de versement peuvent être fixées par contrat entre l'opérateur d'effacement, le fournisseur et, le cas échéant, le consommateur final du site. L'opérateur d'effacement et le fournisseur du site informent le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité de la conclusion d'un tel contrat. " ;
24. Considérant que la requérante soutient qu'en prévoyant que le versement est en principe calculé par application de barèmes forfaitaires, et non en retenant le prix que le fournisseur aurait effectivement perçu si l'électricité avait été consommée par chaque consommateur qui s'est effacé, ces dispositions méconnaissent l'article L. 271-1 du code de l'énergie ; que, toutefois, en prévoyant l'établissement de plusieurs barèmes, l'article 8 du décret permet que le montant du versement soit différencié selon l'option tarifaire qu'a choisie le consommateur qui s'est effacé ; que les dispositions précitées de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, qui se bornent à exiger que le versement soit établi en tenant compte des quantités d'électricité injectées par ou pour le compte des fournisseurs des sites effacés, ne font pas obstacle à ce que la " part énergie " du prix de fourniture qu'aurait acquitté le consommateur qui s'est effacé soit approchée par l'application de barèmes ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
25. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à demander l'annulation pour excès de pouvoir du décret qu'elle attaque ; que ses conclusions aux fins d'injonction ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées ;
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
26. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit à ce titre mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie, au Premier ministre, à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer et au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.
Copie en sera adressée pour information à la Commission de régulation de l'énergie, à la société Electricité Réseau Distribution France et à la société Réseau Transport Electricité.