Conseil d'État · Assemblée — 21 décembre 2012

Vu, 1°, sous le n° 362347, la requête, enregistrée le 30 août 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société Groupe Canal Plus, dont le siège est 1, place du Spectacle à Issy Les Moulineaux (92130), représentée par ses dirigeants en exercice, et la société Vivendi, dont le siège est 42, avenue de Friedland à Paris Cedex 08 (75380), représentée par ses dirigeants en exercice ; les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi demandent au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et Canalsatellite ;
2) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu, 2°, sous le n° 363542, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 octobre et 5 novembre 2012, présentés pour la société Parabole Réunion, dont le siège est 2 rue Emile Hugot à Sainte Clotilde (97400), représentée par ses dirigeants en exercice ; la société Parabole Réunion demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et Canalsatellite en tant que l'injonction n° 8 (a) est insuffisante à éliminer les risques d'atteinte à la concurrence sur le marché des départements et régions d'outre-mer ;
2) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 28 août 2012 par laquelle le ministre de l'économie et des finances a rejeté sa demande tendant à ce qu'il mette en oeuvre le pouvoir d'évocation dont il dispose en vertu de l'article L. 430-7-1 du code de commerce ;
3) d'enjoindre au ministre de l'économie et des finances d'imposer à la société Groupe Canal Plus :
- de dégrouper les chaînes Canal + le Bouquet dans les départements et régions d'outre mer ;
- de limiter le champ de ses exclusivités contractuelles avec des chaînes d'éditeurs tiers sur le territoire des départements et régions d'outre-mer ;
- de renouveler son contrat de fourniture de chaînes à la société Parabole Réunion, dans des conditions commerciales (notamment sur les exclusivités) et de durée identiques à celles du contrat prenant fin au 31 décembre 2012 ;
- de mettre à disposition de la société Parabole Réunion des chaînes dégroupées proposant des contenus premium sportifs et cinématographiques en exclusivité de manière à rétablir l'attractivité de son bouquet ;
4) de mettre à la charge de la société Groupe Canal Plus et de l'Etat la somme globale de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
....................................................................................
Vu, 3°, sous le n° 363703, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 5 et 14 novembre 2012, présentés pour la société Numéricable, dont le siège est 10 rue Albert Einstein à Champs sur Marne (77420), représentée par ses dirigeants en exercice ; la société Numéricable demande au Conseil d'Etat :
1) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et Canalsatellite ;
2) de mettre à la charge de l'Etat (Autorité de la concurrence) la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code de commerce ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;
Vu le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;
Vu le décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Guillaume Odinet, Auditeur,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Société Groupe Canal Plus et de la Société Vivendi, de la SCP Odent, Poulet, avocat de la Société Parabole Réunion, de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la Société Numéricable, de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la Concurrence, de la la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de TF1 et autres et de la SCP Lyon Caen, Thiriez avocat de Métropole Télévision (M6),
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Société Groupe Canal Plus et de la Société Vivendi, à la SCP Odent, Poulet, avocat de la Société Parabole Réunion, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la Société Numéricable, à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la Concurrence, à la la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de TF1 et autres et à la SCP Lyon Caen, Thiriez avocat de Métropole Télévision (M6) ;
1. Considérant que les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre la même décision et présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par une décision du 30 août 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a autorisé, en application du IV de l'article L. 430-7 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable, la création de la société Canal Plus France, contrôlée par la société Vivendi Universal et regroupant les activités de télévision payante de la société Groupe Canal Plus, notamment celles de Canalsat, et les activités de télévision payante de la société TPS, acquises par la société Vivendi Universal auprès des sociétés TFI et Métropole Télévision (M6) ; que cette autorisation était subordonnée à la réalisation effective de cinquante-neuf engagements pris par les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal ; que, par une décision du 20 septembre 2011, l'Autorité de la concurrence a notamment, sur le fondement des dispositions du IV de l'article L. 430-8 du code de commerce, retiré la décision du 30 août 2006 du ministre chargé de l'économie ; qu'à la suite de cette décision, les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi ont procédé à une nouvelle notification de l'opération de concentration ; que, par une décision du 23 juillet 2012, l'Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de Canalsat et TPS par les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi, sous réserve du respect de trente-trois injonctions prononcées par la décision ; que les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi, la société Parabole Réunion et la société Numéricable demandent l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision ; que la société Parabole Réunion demande en outre l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du 28 août 2012 par laquelle le ministre de l'économie et des finances a rejeté sa demande tendant à ce qu'il fasse usage du pouvoir d'évocation qu'il tient de l'article L. 430-7-1 du code de commerce et statue sur l'opération de concentration notifiée ;
Sur les interventions, dans l'affaire n° 362347, de la société Métropole Télévision (M6) et des sociétés Télévision Française 1 (TF1), TF1 Vidéo, TF1 Thématiques, Eurosport France SA, Histoire, Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, Société d'exploitation de documentaires et TV Breizh :
3. Considérant que ces sociétés ont intérêt au maintien de la décision attaquée ; qu'ainsi leurs interventions sont recevables ;
Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence du 23 juillet 2012 :
4. Considérant que la demande des sociétés Groupes Canal Plus et Vivendi Universal tendant à l'annulation de la décision n° 11-D-12 de l'Autorité de la concurrence du 20 septembre 2011 relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l'acquisition de TPS et Canalsat par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus a été rejetée par la décision n° 353856 en date de ce jour du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ; que les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi, ne sont, par suite, pas fondées à demander, par voie de conséquence de l'illégalité de cette décision, l'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence du 23 juillet 2012 ;
Sur la légalité externe de la décision attaquée :
En ce qui concerne le délai d'adoption de la décision attaquée :
5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 430-7 du code de commerce : " I. Lorsqu'une opération de concentration fait l'objet d'un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence prend une décision dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l'ouverture de celui-ci. / II. Après avoir pris connaissance de l'ouverture d'un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l'article L. 430-5, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération. S'ils sont transmis à l'Autorité de la concurrence moins de vingt jours ouvrés avant la fin du délai mentionné au I, celui-ci expire vingt jours ouvrés après la date de réception des engagements. / (...) " ;
6. Considérant que l'Autorité de la concurrence a engagé un examen approfondi de l'opération de concentration par une décision du 27 mars 2012 ; que le délai prévu au I de l'article L. 430-7 du code de commerce, qui n'est pas un délai franc, expirait donc le 6 juillet 2012 ; que, les parties ayant transmis une proposition d'engagements le 26 juin 2012, soit moins de vingt jours ouvrés avant la fin de ce délai, celui-ci expirait vingt jours ouvrés après la date de réception des engagements, soit le 24 juillet 2012 ; que dès lors, le moyen tiré par la société Numéricable de ce que l'Autorité de la concurrence n'aurait pas statué dans le délai prévu à l'article L. 430-7 du code de commerce ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne le caractère contradictoire de la procédure :
7. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu des dispositions combinées de l'article L. 430-6 et du deuxième alinéa de l'article L. 463-2 du code de commerce, le rapport établi par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence est notifié aux parties ayant procédé à la notification, qui disposent d'un délai de quinze jours ouvrés pour produire leurs observations en réponse ; que, d'une part, la seule circonstance que le rapport communiqué aux parties le 11 mai 2012 mentionne, au sein du " propos introductif ", que certaines données financières, communiquées par les parties le 4 mai 2012 en réponse à une demande du 6 avril précédent, étaient en cours d'analyse, ne saurait conduire à regarder ce document comme partiel ou incomplet ; que, d'autre part, la note d'analyse de ces données financières qui, eu égard à son contenu, ne constituait pas un rapport complémentaire, dès lors qu'elle ne modifiait ni l'analyse concurrentielle, ni l'appréciation des injonctions, a été communiquée aux parties le 22 mai 2012 ; que celles-ci ont ainsi disposé d'un délai suffisant pour présenter utilement les observations que cette note pouvait appeler de leur part ;
8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 463-4 du code de commerce, applicable à l'examen des projets d'opérations de concentration en vertu de l'article L. 430-6 du même code : " Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. / (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 463-15-1 du même code : " Pour l'application de l'article L. 463-4 dans le cadre de l'examen des projets d'opérations de concentration prévu au titre III, les personnes apportant des informations à l'Autorité de la concurrence lui précisent en même temps celles qui constituent des secrets d'affaires. Le rapporteur général veille à ce que ces informations soient réservées à l'Autorité et au commissaire du Gouvernement et à ce que soient constituées, si nécessaire, des versions non confidentielles des documents les contenant. / Les dispositions des articles R. 463-13 à R. 463-15 ne sont pas applicables " ; qu'il résulte de ces dispositions que si le rapporteur général peut refuser à une partie la communication de documents ou d'informations mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes, il lui incombe, dans les cas où la communication de telles informations est nécessaire à l'exercice des droits de la défense de cette partie, de lui donner accès au contenu de ces informations, le cas échéant au moyen de versions non confidentielles des documents ou de résumés suffisamment explicites pour lui permettre l'exercice de ses droits ; que, de même, si ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le rapport prévu à l'article L. 463-2 du code de commerce contienne des éléments couverts par le secret des affaires de personnes tierces et faisant l'objet d'une occultation, il incombe au rapporteur général, dans le cas où la communication de ces éléments est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie, de lui donner accès à leur contenu, le cas échéant au moyen d'un résumé suffisamment explicite ;
9. Considérant que les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi soutiennent que les occultations auxquelles il a été procédé aux paragraphes 110, 131, 185, 213, 333 à 336, 348 et 565 à 571 du rapport et le refus de communication des réponses au test de marché les ont privées de l'exercice des droits de la défense ;
10. Considérant, toutefois, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que les sociétés requérantes ont eu accès, le 22 mai 2012, à un résumé des paragraphes 185, 213, 333 à 336 et 348 du rapport qui indiquait clairement le sens des passages occultés et les mettait ainsi en mesure de contester leur contenu sans qu'il ait été besoin de porter atteinte au secret des affaires ; qu'il est constant qu'elles ont eu accès, le 1er juin 2012, à la version confidentielle des paragraphes 565 à 571 du rapport ; que les versions non confidentielles des réponses au test de marché produites au dossier, auxquelles les parties ont eu accès, les mettaient suffisamment en mesure de contester leur contenu ; que, s'il n'est pas contesté que la version non confidentielle de la réponse de la société Parabole Réunion au test de marché était insuffisante pour permettre l'exercice des droits de la défense, il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que l'Autorité de la concurrence s'est fondée uniquement sur les documents annexés à cette réponse, qui ont été communiqués dans leur version confidentielle aux parties le 1er juin 2012 ;
11. Considérant, d'autre part, que les éléments occultés au paragraphe 131 du rapport ne figurent pas parmi les motifs de la décision attaquée ; que, dès lors, le caractère insuffisant du résumé de ce paragraphe est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ;
12. Considérant, enfin, qu'eu égard, d'une part, à l'impératif de célérité qui caractérise l'économie générale de la procédure d'examen des projets d'opération de concentration, d'autre part, à la circonstance que le contenu du paragraphe 110 du rapport figurait dans le projet de décision transmis aux parties intéressées le 11 juillet 2012, le caractère insuffisant du seul résumé du paragraphe 110 transmis aux parties le 22 mai 2012 ne peut être regardé comme ayant entaché la décision attaquée d'irrégularité ;
13. Considérant, en troisième lieu, que la communication aux parties, les 1er et 5 juin 2012, de deux procès-verbaux d'audition ne saurait être regardée comme entachant d'irrégularité la décision attaquée, dès lors, d'une part, qu'il n'est pas allégué que la décision attaquée se serait fondée sur le contenu de ces procès-verbaux, d'autre part, que les sociétés requérantes ont pu présenter utilement les observations que ces éléments appelaient de leur part avant l'expiration du délai de 15 jours ouvrés prévu par l'article L. 430-6 du code de commerce ou lors de la séance du 11 juin 2012 ;
14. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa du III de l'article L. 430-7 du code de commerce : " Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai raisonnable est imparti pour présenter leurs observations " ; que ces dispositions n'imposaient pas la transmission du projet à la société Numéricable qui, en sa seule qualité de concurrente de la société Groupe Canal Plus, n'est pas une partie intéressée au sens de ces mêmes dispositions ;
15. Considérant, en cinquième lieu, que ni les dispositions précitées du III de l'article L. 430-7 du code de commerce, ni aucune autre disposition ou aucun principe ne faisait obstacle à ce que l'Autorité de la concurrence adoptât, pour tenir compte des observations formulées par la société Groupe France Telecom Orange, l'injonction n° 2 (c), dès lors que celle-ci ne constitue pas une mesure corrective nouvelle mais se borne à prévenir un comportement visant à priver les injonctions nos 2 (a) et 2 (b) de leur portée ; que par suite, doit être écarté le moyen tiré de ce que la décision serait irrégulière au motif qu'elle prononce une injonction qui ne figurait pas dans le projet de décision communiqué aux parties intéressées ;
16. Considérant, en sixième lieu, qu'il est constant que la société Groupe Canal Plus représentait l'ensemble de ses filiales dans la procédure d'examen de l'opération notifiée devant l'Autorité de la concurrence ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les filiales de la société Groupe Canal Plus n'auraient pas été mises à même de présenter leurs observations ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne la consultation des tiers :
17. Considérant, d'une part, que ni les dispositions de l'article L. 462-9 du code de commerce, qui rappellent l'obligation de secret professionnel qui s'impose à l'Autorité de la concurrence, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ou aucun principe ne faisait obstacle à ce que l'Autorité de la concurrence procédât à une consultation publique des tiers sur les mesures correctives nécessaires à l'autorisation de cette opération ;
18. Considérant, d'autre part, que les parties, qui ont obtenu communication du résultat de cette consultation le 11 juillet 2012, ont disposé d'un délai suffisant pour pouvoir présenter utilement leurs observations ;
En ce qui concerne le respect du principe d'impartialité :
19. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) publiquement (...) par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) " ;
20. Considérant que lorsqu'elle se prononce sur une opération de concentration qui lui a été notifiée, l'Autorité de la concurrence, qui ne prononce pas une sanction, statue sur une demande qui lui est présentée et, alors même qu'elle se prononce sur la base de normes de droit et à l'issue d'une procédure organisée, ne tranche pas une contestation sur des droits et obligations de caractère civil, mais exerce un pouvoir de police ; que dès lors, sa décision n'entre pas dans le champ des stipulations de l'article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen tiré de la méconnaissance de ces stipulations ne peut donc qu'être écarté ;
21. Considérant, en deuxième lieu, d'une part, que par sa décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur avait pu, sans méconnaître le principe d'impartialité qui découle de l'article 16 de la Déclaration de 1789, confier à l'Autorité de la concurrence la charge de contrôler les opérations de concentration et le pouvoir de sanctionner les manquements aux engagements, injonctions et prescriptions figurant dans les décisions autorisant de telles opérations ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ne résulte pas de cette décision que le cumul, par l'Autorité de la concurrence, de la fonction de sanction des manquements et du pouvoir d'autorisation de l'opération à la suite du retrait de la première autorisation ne serait conforme à la Constitution qu'à la condition que les mêmes personnes ne soient pas amenées à adopter les deux décisions ; que, par suite, la circonstance que certains des membres de l'Autorité de la concurrence qui ont pris part à la décision attaquée avaient également délibéré sur la sanction de retrait de la précédente autorisation, par décision du 20 septembre 2011, ne saurait être regardée comme ayant méconnu les dispositions des articles L. 461-1 et suivants du code de commerce, tels qu'ils ont été interprétés par le Conseil constitutionnel ; qu'elle n'a pas davantage méconnu le principe d'impartialité, principe général du droit qui s'impose aux autorités administratives ;
22. Considérant, d'autre part, que la circonstance qu'a été divulguée dans la presse la teneur de l'avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel qui, au demeurant, était destiné aux membres de l'Autorité, ne saurait faire regarder la décision attaquée comme entachée d'une méconnaissance du principe d'impartialité qui s'impose aux autorités administratives ;
En ce qui concerne les autres moyens de légalité externe :
23. Considérant, en premier lieu, d'une part, que contrairement à ce que soutiennent les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi, il ne ressort ni du rapport, ni des autres pièces du dossier que l'Autorité de la concurrence n'aurait pas procédé à un examen complet et précis des données relatives à l'opération de concentration notifiée ; que, d'autre part, il ne ressort ni des termes de la décision attaquée, ni des pièces du dossier que l'Autorité de la concurrence se serait sentie liée par les réponses au test de marché et se serait abstenue de procéder elle-même à une analyse concurrentielle ;
24. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que l'examen approfondi de l'opération de concentration notifiée, qui a été engagé par une décision du 27 mars 2012, a donné lieu à des échanges contradictoires entre les parties ayant procédé à la notification et les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence ; qu'au terme de ce processus s'est tenue, le 11 juin 2012, la séance prévue par l'article L. 463-7 du code de commerce, durant laquelle les parties ont été entendues par le collège de l'Autorité de la concurrence ; qu'à l'issue de la séance, le collège s'est réuni pour délibérer et a adopté une décision en se fondant sur les effets anticoncurrentiels de l'opération notifiée et les mesures correctives nécessaires à leur prévention et au maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l'opération ; que le sens et les principaux éléments de cette décision ont été communiqués aux parties qui avaient procédé à la notification ; que celles-ci ont formulé, le 26 juin 2012, des propositions d'engagements qui ne constituaient que des réponses marginales aux effets anticoncurrentiels de l'opération identifiés par l'Autorité de la concurrence et dont elles avaient été informées, dès lors notamment qu'elles ne prévoyaient ni la renonciation au couplage des achats de droits de diffusion de contenus cinématographiques et des achats de droits de diffusion de séries, ni la renonciation au couplage des achats de chaînes en exclusivité pour la distribution sur toutes les plateformes de l'ADSL/fibre, ni la mise à disposition de chaînes de cinéma éditées par la société Groupe Canal Plus, ni la renonciation à la distribution privilégiée ou exclusive des services de VàD et VàDA de la société Groupe Canal Plus sur les plateformes des distributeurs tiers ; que les parties ont transmis à l'Autorité de la concurrence, le 10 juillet 2012, de nouvelles propositions qui ne contenaient aucun complément substantiel aux engagements précédemment formulés ; qu'il ressort des pièces du dossier que tous les membres du collège de l'Autorité de la concurrence ont estimé que les propositions d'engagements ainsi formulées étaient manifestement insuffisantes et ne remettaient pas en cause la position qu'ils avaient arrêtée collégialement le 11 juin 2012 ; que dès lors, la circonstance que le collège ne se soit pas réuni à nouveau pour confirmer formellement la décision attaquée n'a pas entaché celle-ci d'irrégularité ;
25. Considérant, en troisième lieu, que l'Autorité de la concurrence n'était pas tenue, dans les motifs de la décision attaquée, d'écarter les propositions d'engagements formulées par les parties ayant notifié l'opération ; qu'au demeurant, dès lors qu'en vertu de l'article L. 430-7 du code de commerce, le choix de prononcer des injonctions est exclusif de la possibilité de subordonner l'autorisation de l'opération à la réalisation effective d'engagements pris par les parties, l'Autorité de la concurrence a suffisamment justifié de son choix de prononcer des injonctions en estimant que certains seulement des engagements proposés n'étaient pas de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération notifiée ;
26. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations : " Sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. " ; qu'aux termes du second alinéa de l'article 4 de la même loi : " Toute décision prise par l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. " ; que l'Autorité de la concurrence, qui est une autorité administrative au sens de l'article 1er de la loi du 12 avril 2000, est en conséquence soumise aux prescriptions de l'article 4 de cette loi ; que, s'agissant d'une autorité à caractère collégial, il est satisfait aux exigences découlant de celles-ci, dès lors que les décisions que prend l'Autorité portent la signature de son président, accompagnée des mentions, en caractères lisibles, prévues par cet article ; qu'il ressort des pièces du dossier que la décision attaquée répond à ces exigences ; que, par suite, le moyen tiré par la société  Numéricable de leur méconnaissance doit être écarté ;
Sur la légalité interne de la décision attaquée :
En ce qui concerne les moyens de la requête des sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi tirés d'erreurs dans l'analyse concurrentielle :
27. Considérant que l'Autorité de la concurrence a procédé à l'analyse des effets sur la concurrence de l'opération notifiée en distinguant, d'une part, plusieurs marchés amont de droits de diffusion, d'autre part, plusieurs marchés intermédiaires d'édition et de commercialisation de chaînes de télévision ou de services de vidéo à la demande à l'acte (VàD) et par abonnement (VàDA), enfin, des marchés de distribution de services de télévision payante linéaire et de services de VàD et VàDA ; que les sociétés requérantes, qui ne contestent pas la définition des marchés pertinents, soutiennent en revanche que l'Autorité de la concurrence a commis des erreurs dans l'analyse des risques concurrentiels de l'opération notifiée ;
S'agissant de l'acquisition de droits de diffusion en télévision payante linéaire de contenus cinématographiques et audiovisuels :
28. Considérant que l'Autorité de la concurrence a estimé, d'une part, que l'opération renforçait la puissance d'achat de la société Groupe Canal Plus sur les marchés amont de droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents et de films d'expression originale française récents, dès lors qu'elle renforçait la position dominante à l'achat de la société Groupe Canal Plus sur ces marchés et que la concurrence réelle et potentielle était faible ; qu'elle a estimé, d'autre part, que la société Groupe Canal Plus pourrait s'appuyer sur cette puissance d'achat pour conquérir une position dominante, à l'achat, sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de séries américaines récentes ;
Quant à l'existence d'une position dominante à l'achat :
29. Considérant que, pour estimer que l'opération avait renforcé la position dominante, à l'achat, de la société Groupe Canal Plus sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents, l'Autorité de la concurrence s'est fondée, d'une part, sur la circonstance que les " majors " américaines qui avaient conclu des contrats cadres avec la société TPS ont, postérieurement à la réalisation de l'opération, conclu des contrats cadres avec la société Groupe Canal Plus, d'autre part, sur la circonstance que, même après l'entrée sur le marché d'Orange, la société Groupe Canal Plus avait conservé une position dominante, caractérisée par la détention de 79 % des parts de marché en volume et 65 % en valeur, enfin, sur la circonstance que la société Groupe Canal Plus, qui avait déjà conclu un contrat cadre avec cinq des six " majors " américaines, avait conclu le 23 mars 2012 un contrat cadre avec la seule " major " restante, qui entrerait en vigueur au 1er septembre 2013 ;
30. Considérant, en premier lieu, que si les sociétés requérantes soutiennent que la société Groupe Canal Plus aurait réorienté sa stratégie en choisissant d'acquérir un nombre plus limité de films afin de privilégier la qualité des contenus achetés et en favorisant l'édition de ses propres contenus, cette stratégie, à la supposer établie, ne lie pas la société Groupe Canal Plus dans ses choix futurs ; qu'au demeurant, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle stratégie était élaborée et décidée à la date de la décision attaquée ;
31. Considérant, en deuxième lieu, que si, en vertu des engagements figurant dans la décision n° 12-DCC-101 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi et Groupe Canal Plus, la société Groupe Canal Plus ne peut conclure auprès de plus d'une " major " américaine des contrats cadres par lesquels elle détiendrait à la fois les droits de diffusion de films inédits en télévision payante et les droits de diffusion en clair de films ou de séries récentes, de tels engagements n'ont, par eux-mêmes, ni pour objet, ni pour effet de limiter le nombre de " majors " avec lesquelles la société Groupe Canal Plus peut conclure un contrat cadre pour l'achat de droits de diffusion en télévision payante de films américains récents ;
32. Considérant, en troisième lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ne ressort pas des pièces du dossier que la moitié des contrats cadres conclus avec les " majors " américaines énumérées dans la décision attaquée arriverait à échéance en 2013 ; que la seule circonstance qu'il ne soit pas possible d'affirmer que les " majors " américaines souhaiteront renouveler les contrats arrivant à échéance est sans incidence sur la position concurrentielle de la société Groupe Canal Plus sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'à la date de la décision attaquée, il était décidé que les contrats cadres auxquels la société Groupe Canal Plus était partie arrivant à échéance en 2013 ne seraient pas renouvelés ;
33. Considérant, en quatrième lieu, qu'il est constant qu'à la suite de la réalisation initiale de l'opération de concentration, le 4 janvier 2007, la société Groupe Canal Plus a durablement été et était encore, à la date de la décision attaquée, engagée par des contrats cadres conclus avec cinq " majors " américaines sur six, portant sur plus des trois quarts des films et près des deux tiers des droits du marché ; que, dès lors, les circonstances, à les supposer établies, d'une part, qu'à la date de la décision attaquée, les sociétés Groupe Canal Plus et Sony auraient décidé de ne pas reconduire le contrat cadre qu'elles avaient conclu et qui arrivera à expiration le 31 mars 2013, d'autre part, que la société Groupe Canal Plus n'aurait pas la capacité financière de conclure des contrats cadres avec l'ensemble des " majors ", ne permettent pas de démontrer que la société Groupe Canal Plus ne disposerait pas d'une position dominante, à l'achat, sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents ;
34. Considérant, dès lors, que l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que l'opération avait renforcé la position dominante, à l'achat, de la société Groupe Canal Plus sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents ;
Quant à la concurrence exercée par la société Orange Cinéma Séries-OCS :
35. Considérant que l'Autorité de la concurrence a estimé que la société Orange Cinéma Séries-OCS n'exerçait plus une concurrence directe sur la société Groupe Canal Plus, en se fondant sur les circonstances, d'une part, que la société Groupe Canal Plus possédait un tiers des parts de la société OCS et pouvait bloquer les décisions déterminant la stratégie commerciale de cette société, notamment le développement de la VàDA, ainsi que l'ensemble des décisions qualifiées d' " importantes " par les statuts, d'autre part, que la société OCS, dont la baisse des investissements était programmée, avait recentré sa stratégie sur les séries en se désengageant des marchés de droits de diffusion de contenus cinématographiques et entendait ainsi éditer des chaînes venant compléter les chaînes éditées par la société Groupe Canal Plus plutôt que les concurrencer directement ;
36. Considérant, d'une part, que si le pacte d'associés de la société OCS prévoit que cette société conserve la maîtrise de la politique éditoriale, qui est mise en oeuvre par le gérant, il ressort des pièces du dossier que le gérant doit soumettre à l'approbation préalable du conseil toutes les décisions qualifiées d'importantes par les associés et que de telles décisions ne peuvent être adoptées sans le vote favorable d'au moins un membre du conseil nommé sur proposition de la société Multithématiques SAS, filiale de la société Groupe Canal Plus ; que la circonstance, à la supposer établie, que le recours de la société OCS aux services de la société Groupe Canal Plus pour l'achat de droits de diffusion se fasse dans le cadre d'un contrat équilibré, sans que la société Groupe Canal Plus maîtrise la politique d'acquisition, n'est pas de nature à démontrer l'existence d'une concurrence directe entre les deux sociétés ; que ne l'est pas davantage la circonstance, à la supposer établie, que le plafonnement et la réduction programmée des investissements de la société OCS constituent une garantie pour la société Groupe Canal Plus ; que, dès lors, la société OCS ne peut être regardée comme un concurrent indépendant de la société Groupe Canal Plus, alors même que les informations transmises à cette dernière en vertu du pacte d'associés ne lui permettraient pas, à elles seules, d'exercer un droit de regard sur la stratégie éditoriale ;
37. Considérant, d'autre part, qu'il est constant que la société OCS entend recentrer sa stratégie sur les séries plutôt que sur les films récents ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un tel recentrage, qui aura pour effet immédiat de diminuer la pression concurrentielle exercée par la société OCS sur les marchés de droits de diffusion de films récents, conduirait cette société, à moyen terme, à être plus active sur ces marchés ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, que la société OCS, qui a renoncé à reconduire le seul contrat cadre avec une " major " qu'elle avait conclu, pourrait " à tout moment " conclure de nouveaux contrats cadres ; que si les sociétés requérantes soutiennent qu'il n'est pas possible d'anticiper une baisse de l'attractivité des chaînes OCS du fait de l'échéance du contrat conclu entre la société OCS et la société HBO, cette circonstance, relative aux négociations existant sur le marché des droits de diffusion de séries américaines récentes, n'est pas de nature à démontrer que la société OCS constituerait un concurrent direct de la société Groupe Canal Plus sur le marché des droits de diffusion de films américains récents ;
38. Considérant, dès lors, que le moyen tiré de ce que l'Autorité de la concurrence aurait commis une erreur dans l'analyse concurrentielle en estimant que la société OCS n'était plus une concurrente directe de la société Groupe Canal Plus sur les marchés de droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains et français récents doit être écarté ;
Quant à l'existence de barrières à l'entrée :
39. Considérant que, pour estimer que les marchés amont de droits de diffusion linéaire de films récents étaient caractérisés par de fortes barrières à l'entrée, l'Autorité de la concurrence s'est fondée sur la longue durée, le coût et l'opacité des dates d'échéance des contrats cadres conclus avec les principaux détenteurs de droits de films américains, ainsi que sur la nécessité de disposer d'un savoir-faire spécifique, d'une assise financière suffisante et d'une base d'abonnés large ;
40. Considérant, en premier lieu, que la seule circonstance qu'Orange soit parvenue à entrer sur les marchés amont de droits de diffusion linéaire de films récents n'est pas, par elle-même, de nature à démontrer qu'il n'existerait pas de barrières à l'entrée sur ce marché ;
41. Considérant, en deuxième lieu, que si la décision attaquée retient que la faiblesse des résultats de l'entrée d'Orange sur les marchés amont démontre les grandes difficultés rencontrées par cette société pour contester les positions de la société Groupe Canal Plus, cette appréciation ne constituait qu'un élément surabondant au regard des éléments rappelés précédemment ; que, dès lors, la circonstance qu'elle procède d'une analyse erronée, à la supposer établie, est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ;
42. Considérant, en troisième lieu, que la circonstance, au demeurant postérieure à la décision attaquée, que les chaînes BeIn Sport aient pu obtenir rapidement un nombre d'abonnés important ne remet pas en cause la nécessité, constatée par l'Autorité de la concurrence, de disposer d'une base d'abonnés large pour amortir les coûts importants résultant de l'achat de droits sur les marchés amont ;
43. Considérant, dès lors, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'Autorité de la concurrence aurait commis une erreur d'appréciation en estimant que les marchés de droits de diffusion linéaire de films américains et français récents étaient caractérisés par de fortes barrières à l'entrée ;
Quant aux éléments susceptibles de compenser la puissance d'achat de la société Groupe Canal Plus :
44. Considérant, en premier lieu, d'une part, que si des études réalisées en 2012 par l'autorité de concurrence britannique, qui concluent à l'existence d'une pression concurrentielle suffisante exercée par les services de VàDA sur Internet, dite " over the top ", sur les services de télévision payante, il ressort toutefois des pièces du dossier que ces études, qui ne liaient pas l'Autorité de la concurrence, sont fondées sur une situation concurrentielle dans laquelle la VàDA sur Internet est déjà développée et propose également des contenus de première et deuxième fenêtres de diffusion payante ; qu'elles ne pouvaient donc être transposées à la situation concurrentielle française où la VàDA était peu développée, essentiellement distribuée via les services de télévision payante et n'offrait que des films sortis en salle depuis plus de 36 mois ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les services offrant des films sortis en salle depuis plus de 36 mois seraient considérés par les consommateurs comme d'une attractivité équivalente à celle des services offrant des films de première ou deuxième fenêtre de télévision payante ; que dès lors, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant qu'en l'état des marchés relatifs à la VàDA à la date de sa décision, les acheteurs présents sur le marché des droits de diffusion non linéaire de contenus cinématographiques n'exerceraient pas une pression concurrentielle suffisante pour prévenir les effets anticoncurrentiels résultant du renforcement de la puissance d'achat de la société Groupe Canal Plus sur les marchés de droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains et français récents ; que, d'autre part, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ne ressort ni de la définition des marchés pertinents, au demeurant non contestée, ni des pièces du dossier, que les éditeurs de chaînes pourraient réaliser des chaînes concurrençant effectivement les chaînes éditées par la société Groupe Canal Plus en acquérant uniquement des droits de diffusion de séries américaines récentes et des droits de diffusion de films de catalogue ; que, dès lors, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la puissance d'achat de la société Groupe Canal Plus n'aurait pas d'effet anticoncurrentiel en raison de la concurrence existant sur les autres marchés de droits de diffusion ;
45. Considérant, en second lieu, que l'Autorité a estimé que la puissance d'achat dont dispose la société Groupe Canal Plus à l'issue de l'opération notifiée n'était que partiellement remise en cause par le pouvoir de marché des détenteurs de droits de films américains récents et n'était pas limitée par le pouvoir de marché des détenteurs de droits de films d'expression originale française récents ;
46. Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que, si les ventes de droits de films américains récents pour une diffusion en télévision payante linéaire en France ne représentent qu'une partie infime du chiffre d'affaires des principaux détenteurs de droits de films américains récents, le marché français, envisagé dans sa globalité, est toutefois une source de revenus importante, si bien qu'une diffusion des films en France est toujours recherchée ; que, dans ce cadre, en estimant que la situation de quasi-monopsone dans laquelle la société Groupe Canal Plus se trouve placée, en raison de l'absence de concurrents directs à l'achat de droits de films américains récents pour une diffusion en télévision payante linéaire en France, n'était que partiellement compensée par le pouvoir de marché des principaux détenteurs de droits américains, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'analyse concurrentielle ; que la seule circonstance que la quantité et le coût global des investissements de la société Groupe Canal Plus en droits de diffusion de films américains récents aient augmenté depuis 2007, à la supposer établie, n'est pas, par elle-même, de nature à remettre en cause cette appréciation ;
47. Considérant, d'autre part, que la circonstance que la société Groupe Canal Plus ait adopté une " stratégie éditoriale de diversité et de qualité ", qui ne la lie pas, n'affecte pas, par elle-même, la puissance d'achat dont elle dispose sur le marché de droits de diffusion en télévision payante linéaire de films d'expression originale française récents ; qu'en estimant que l'obligation de diffuser un quota de films d'expression originale française ne conduisait pas à compenser la puissance d'achat résultant de la situation de quasi-monopsone de la société Groupe Canal Plus, en raison de la faible taille des opérateurs du secteur de la production de films d'expression originale française et de l'importance des besoins de financement des producteurs, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'appréciation ;
Quant à l'effet de levier sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de séries américaines récentes :
48. Considérant que l'Autorité de la concurrence a estimé qu'à la suite de l'opération notifiée, la société Groupe Canal Plus aurait la capacité d'utiliser sa puissance d'achat sur le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents pour obtenir une position dominante sur le marché des droits de diffusion linéaire de séries américaines récentes, au motif que les achats de ces deux types de contenus se négocient avec les mêmes offreurs et peuvent faire l'objet d'une négociation commune ;
49. Considérant que, dès lors que la société Groupe Canal Plus se trouve en situation de quasi-monopsone sur le marché des droits de diffusion linéaire de films américains récents, la circonstance qu'elle ne dispose que de moins de 10 % des parts de marché, à l'achat, sur le marché des droits de diffusion de séries américaines récentes ne remet pas en cause sa capacité à exercer un effet de verrouillage sur ce marché en utilisant sa puissance d'achat sur le marché des droits de diffusion linéaire de films américains récents ; que la circonstance que, depuis 2006, la société Groupe Canal Plus n'ait pas mis en oeuvre une telle stratégie de verrouillage ne permet pas d'établir qu'elle n'en aurait pas la capacité ou l'incitation, dès lors notamment que l'engagement n° 4 qui figurait dans la décision du 30 août 2006 autorisant l'opération de concentration imposait aux parties de découpler les acquisitions de droits de diffusion de films américains et de droits de diffusion de séries américaines ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ressort des pièces du dossier que les droits de diffusion linéaire des séries et des films américains, qui se négocient avec les mêmes interlocuteurs, peuvent faire l'objet d'une négociation simultanée ;
50. Considérant, par suite, que l'Autorité de la concurrence n'a commis ni erreur de fait, ni erreur d'appréciation en estimant que l'opération notifiée produisait un effet anticoncurrentiel de type congloméral entre le marché des droits de diffusion en télévision payante linéaire de films américains récents et le marché des droits de diffusion de séries américaines récentes ;
S'agissant de l'édition et la commercialisation de chaînes de télévision :
51. Considérant que l'Autorité de la concurrence a estimé que l'opération notifiée avait pour effet de placer la société Groupe Canal Plus en situation de position dominante sur le marché de l'édition des chaînes de cinéma ;
52. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, la part de marché de la société Groupe Canal Plus mesurée en nombre de chaînes de cinéma ne permet pas, eu égard aux fortes différences d'attractivité et, par suite, de valeur, susceptibles d'exister entre les chaînes, de mesurer sa position sur le marché de l'édition des chaînes de cinéma ;
53. Considérant, en deuxième lieu, que si, comme le soutiennent les sociétés requérantes, la part de marché en audience ne peut être retenue dès lors que l'audience des chaînes OCS, dont l'Autorité admet qu'elles constituaient les principales chaînes concurrentes aux chaînes de cinéma éditées par la société Groupe Canal Plus, n'est pas mesurée, il ressort toutefois des pièces du dossier, et n'est d'ailleurs pas contesté, que la société Groupe Canal Plus détient 54 % des parts de marché en valeur sur le marché de l'édition des chaînes de cinéma ;
54. Considérant, en troisième lieu, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que la société Groupe Canal Plus édite les chaînes de cinéma ayant la plus grande notoriété et bénéficiant de la très grande majorité des droits de diffusion linéaire de films américains et français récents ;
55. Considérant, d'autre part, qu'à la suite de la prise de participation de la société Groupe Canal Plus dans la société OCS, le pacte d'associés de cette société a prévu une baisse des investissements sur le marché amont ; que celle-ci a réorienté sa stratégie d'achat sur les séries, en se désengageant des marchés de droits de diffusion de contenus cinématographiques, afin d'éditer des chaînes venant compléter les chaînes éditées par la société Groupe Canal Plus plutôt que les concurrencer directement ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que, à la date de la décision attaquée, le lancement d'une nouvelle chaîne de cinéma attractive aurait été prévisible ; que les autres chaînes de cinéma présentes sur le marché sont d'une attractivité moindre ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ne ressort pas des pièces du dossier que, postérieurement à l'opération notifiée, les distributeurs tiers pourraient avoir accès, auprès des éditeurs concurrents de la société Groupe Canal Plus, à des chaînes de cinéma d'une attractivité comparable à celles qui sont éditées par cette société ;
56. Considérant, dès lors, que l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur d'analyse concurrentielle en estimant que la société Groupe Canal Plus disposait d'une position dominante sur le marché de l'édition des chaînes de cinéma ;
S'agissant de la distribution de chaînes thématiques :
57. Considérant que l'Autorité de la concurrence a estimé, d'une part, que l'opération notifiée avait pour effet de renforcer la puissance d'achat de la société Group