Conseil d'État · Assemblée — 21 décembre 2012

Vu la requête, enregistrée le 4 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société Groupe Canal Plus, dont le siège est 1, place du spectacle à Issy-les-Moulineaux (92130), représentée par ses dirigeants, et la société Vivendi Universal, dont le siège est 42, avenue de Friedland à Paris Cedex 08 (75380), représentée par ses dirigeants ; les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision n° 11-D-12 du 20 septembre 2011 de l'Autorité de la concurrence relative aux engagements figurant dans la décision autorisant l'acquisition de TPS et Canalsatellite ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 61-1 et 62 ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code de commerce ;
Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;
Vu l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 ;
Vu la décision du 17 juillet 2012 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal ;
Vu la décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les sociétés Groupes Canal Plus et Vivendi Universal ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Guillaume Odinet, Auditeur,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Société Groupe Canal Plus et de la Société Vivendi Universal et de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la concurrence,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Société Groupe Canal Plus et de la Société Vivendi Universal et à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la concurrence ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une décision du 30 août 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a autorisé, en application du IV de l'article L. 430-7 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable, la création de la société Canal Plus France, contrôlée par la société Vivendi Universal et regroupant les activités de télévision payante de la société Groupe Canal Plus, notamment celles de Canalsat, et les activités de télévision payante de la société TPS, acquises par la société Vivendi Universal auprès des sociétés TFI et Métropole Télévision (M6) ; que cette autorisation était subordonnée à la réalisation effective de cinquante-neuf engagements pris par les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal et relatifs, notamment, à l'accès aux droits de diffusion, à la mise à disposition de chaînes au profit de distributeurs tiers, à la reprise des chaînes indépendantes et à la distribution des chaînes tierces ; que ces engagements étaient " souscrits pour une durée de six ans maximum commençant à courir, pour chaque engagement, au plus tard quatre-vingt-dix jours après la date de réalisation de l'opération ", soit au plus tard à compter du 4 avril 2007, la durée pour les engagements relatifs à la vidéo à la demande et à la mise à disposition de chaînes étant, par dérogation, de cinq ans maximum ; que, par une décision n° 11-D-12 du 20 septembre 2011, l'Autorité de la concurrence a constaté l'inexécution des engagements nos 3, 14, 20, 21, 22, 34, 41, 42, 44 et 56 figurant dans cette décision, retiré la décision du 30 août 2006, dit qu'à moins de revenir à l'état antérieur à la concentration, les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal étaient tenues de notifier à nouveau l'opération dans un délai d'un mois et a prononcé une sanction pécuniaire d'un montant de trente millions d'euros ; que les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal demandent l'annulation de cette décision ;
Sur le cadre juridique du litige :
2. Considérant, d'une part, que, par sa décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du IV de l'article L. 430-8, du II de l'article L. 461-1, de l'article L. 461-3 et du III de l'article L. 462-5 du code de commerce ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait été prise sur le fondement de dispositions contraires aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté ;
3. Considérant, d'autre part, que le Conseil constitutionnel a, par la même décision, jugé que les mesures prévues au IV de l'article L. 430-8 du code de commerce avaient le caractère de sanctions ; qu'il appartient dès lors au Conseil d'Etat de se prononcer sur la contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux ;
Sur la compétence de l'Autorité de la concurrence :
4. Considérant que, par les articles 95 et 96 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, entrés en vigueur à compter de la publication de l'ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, le législateur a instauré une Autorité de la concurrence et a transféré à cette Autorité les compétences antérieurement dévolues au ministre chargé de l'économie en matière de contrôle des concentrations économiques par le titre III du livre IV de la partie législative du code de commerce, le ministre ne conservant qu'un pouvoir d'évocation dans les conditions prévues au nouvel article L. 430-7-1 de ce code ; qu'aux termes de l'article L. 430-8 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 : " I.- Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, l'Autorité de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue au II de l'article L. 464-2, aux parties de notifier l'opération, à moins de revenir à l'état antérieur à la concentration (...). / En outre, l'autorité peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros. / (...) / IV.- Si elle estime que les parties n'ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision du ministre ayant statué sur l'opération en application de l'article L. 430-7-1, l'Autorité de la concurrence constate l'inexécution. Elle peut : / 1° Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l'opération. A moins de revenir à l'état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l'opération dans un délai d'un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au I ; / 2° Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue au II de l'article L. 464-2, aux parties auxquelles incombait l'obligation non exécutée d'exécuter dans un délai qu'ils fixent les injonctions, prescriptions ou engagements. / En outre, l'Autorité de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait l'obligation non exécutée une sanction pécuniaire qui ne peut dépasser le montant défini au I. / La procédure applicable est celle prévue au deuxième alinéa de l'article L. 463-2 et aux articles L. 463-4, L. 463-6 et L. 463-7. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du Gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de quinze jours ouvrés./ L'Autorité de la concurrence se prononce dans un délai de soixante-quinze jours ouvrés (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 462-5 du même code dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 novembre 2008 : " I.- L'Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre chargé de l'économie (...) des manquements aux engagements pris en application de l'article L. 430-7-1 ou pris en application des décisions de concentration intervenues avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. / (...) / III.- Le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des pratiques mentionnées aux I et II et à l'article L. 430-8 ainsi que des manquements aux engagements pris en application des décisions autorisant des opérations de concentration intervenues avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. " ;
5. Considérant que, par ces dispositions, le législateur a entendu assurer la continuité de l'exercice des pouvoirs de police en matière de concentrations antérieurement détenus par le ministre chargé de l'économie et transférés à l'Autorité de la concurrence ; qu'il en résulte que, quelle que soit la date à laquelle les mesures correctives assortissant une autorisation de concentration ont été adoptées, l'Autorité de la concurrence est compétente pour se saisir d'office en vue de vérifier l'exécution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans des décisions autorisant des opérations de concentration et, en cas de manquements à ces injonctions, prescriptions ou engagements, prononcer, s'il y a lieu, les sanctions prévues au IV de l'article L. 430-8 du code de commerce ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision litigieuse serait entachée d'incompétence au motif que la décision du 30 août 2006 au retrait de laquelle elle procède a été prise par le ministre chargé de l'économie en vertu de l'ancien article L. 430-7 du code de commerce doit être écarté ;
Sur la régularité de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence :
En ce qui concerne le respect du principe d'impartialité :
6. Considérant qu'aux termes du premier paragraphe de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) publiquement (...) par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle " ;
7. Considérant que, compte tenu du fait que les sanctions qu'elle inflige sur le fondement des dispositions du IV de l'article L. 430-8 du code de commerce peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, la circonstance que la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6 de la convention n'est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable ; que, cependant, et alors même que l'Autorité de la concurrence exerçant son pouvoir de sanction n'est pas une juridiction au regard du droit interne, le moyen tiré de ce qu'elle aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité rappelé à l'article 6 de la convention peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision ;
S'agissant de l'auto-saisine de l'Autorité de la concurrence :
8. Considérant que la possibilité conférée à une autorité administrative indépendante investie d'un pouvoir de sanction de se saisir de son propre mouvement d'affaires qui entrent dans le domaine de compétence qui lui est attribué n'est pas, en soi, contraire à l'exigence d'équité dans le procès énoncée par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, toutefois, ce pouvoir doit être suffisamment encadré pour ne pas donner à penser que les membres de la formation appelée à statuer sur la sanction tiennent les faits visés par la décision d'ouverture de la procédure ou la notification ultérieure des griefs comme d'ores et déjà établis ou leur caractère répréhensible au regard des règles ou principes à appliquer comme d'ores et déjà reconnu, en méconnaissance du principe d'impartialité rappelé par l'article 6  de cette convention ;
9. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 462-5 du code de commerce que l'Autorité de la concurrence peut se saisir elle-même, sur proposition de son rapporteur général, des faits de nature à constituer des manquements aux engagements pris par des parties à une opération de concentration économique ; que l'Autorité de la concurrence ne dispose pas de pouvoirs de poursuite ; que l'instruction est menée, dans le respect des droits de la défense, sous l'autorité du rapporteur général, qui dirige les services d'instruction, désigne les rapporteurs, notifie aux parties le rapport établi par ces derniers, et ne prend pas part à la décision ; que les dispositions de l'article L. 461-4 du code de commerce garantissent l'indépendance du rapporteur général et de ses services à l'égard des formations de l'Autorité de la concurrence compétentes pour prononcer les sanctions ; que, dès lors, la faculté d'auto-saisine dont dispose l'Autorité de la concurrence fait l'objet d'un encadrement suffisant ;
10. Considérant, d'autre part, que la décision n° 09-SO-01 du 28 octobre 2009  comporte un article unique disposant que : " L'Autorité de la concurrence se saisit d'office des manquements aux engagements pris en application de la décision du ministre chargé de l'économie en date du 30 août 2006 autorisant l'acquisition de TPS et Canalsatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus " ; que cette décision non motivée se borne à reproduire la formulation du III de l'article L. 462-5 du code de commerce, qui autorise l'Autorité à se saisir d'office " des manquements aux engagements pris en application des décisions autorisant des opérations de concentration ", sans mentionner de faits ; que, dès lors, la lecture de cet acte ne saurait objectivement donner à penser que l'Autorité de la concurrence aurait tenu les manquements éventuels aux engagements figurant dans la décision du 30 août 2006 comme d'ores et déjà établis ;
11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que ni les conditions dans lesquelles l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office, ni la circonstance que plusieurs personnes ayant décidé de cette saisine aient participé au délibéré de la décision du 20 septembre 2011 ne peuvent être regardées comme ayant méconnu le principe d'impartialité rappelé par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et ayant, par suite, entaché la décision attaquée d'irrégularité ; que la circonstance que le rapporteur chargé de rassembler les éléments permettant à l'Autorité de la concurrence d'apprécier l'intérêt de se saisir d'office ait ensuite été désigné aux fins d'instruire cette saisine ne saurait davantage être regardée comme ayant porté atteinte aux exigences attachées au principe d'impartialité, dès lors notamment que le rapporteur ne prend part ni à la décision d'auto-saisine, ni à la décision de sanction ;
S'agissant des services d'instruction :
12. Considérant, en premier lieu, que le rapporteur général est, en vertu des dispositions de l'article L. 461-4 du code de commerce, nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après avis du collège de l'Autorité de la concurrence ; que les rapporteurs généraux adjoints et les rapporteurs sont nommés par le rapporteur général ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que le rapporteur général et les rapporteurs ne présenteraient pas les garanties d'indépendance requises par leurs fonctions au motif que le président de l'Autorité de la concurrence interviendrait dans leur nomination ne peut qu'être écarté ;
13. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier, notamment du procès-verbal de la séance du 24 mai 2011, que le rapporteur général adjoint et les rapporteurs n'ont pas assisté au délibéré ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que leur présence au délibéré aurait entaché d'irrégularité la procédure au regard des dispositions de l'article L. 463-7 du code de commerce et du principe d'impartialité ne peut qu'être écarté ;
S'agissant des conditions dans lesquelles l'Autorité de la concurrence a exercé son pouvoir de sanction :
14. Considérant que l'attribution par la loi à une autorité administrative du pouvoir de fixer les règles dans un domaine déterminé et d'en assurer elle-même le respect, par l'exercice d'un pouvoir de contrôle des activités exercées et de sanction des manquements constatés, ne contrevient pas aux exigences rappelées par l'article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que ce pouvoir de sanction est aménagé de telle façon que soient assurés le respect des droits de la défense, le caractère contradictoire de la procédure et l'impartialité de la décision ;
15. Considérant qu'aucun des termes de l'avis n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 du Conseil de la concurrence relatif à l'acquisition des sociétés TPS et Canalsatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus, rendu sur la saisine du ministre chargé de l'économie et qui procédait à la délimitation des marchés pertinents ainsi qu'à l'examen préalable des risques structurels d'atteinte à la concurrence que comportait l'opération notifiée, ne s'apparente à un pré-jugement de la question de savoir si, postérieurement à la réalisation de l'opération de concentration, ces sociétés ont exécuté les obligations résultant des engagements qu'elles ont pris au titre de cette opération et qui ont été incorporés dans la décision d'autorisation du 30 août 2006 ; que, par suite, la circonstance que plusieurs membres ayant participé au délibéré de la décision du 20 septembre 2011 aient pris part à l'adoption de cet avis ne saurait être regardée comme ayant porté atteinte aux exigences du principe d'impartialité rappelé par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la circonstance que le rapporteur général adjoint de l'Autorité, dont le rapport oral a été entendu par le collège avant le délibéré de la décision du 20 septembre 2011, ait occupé en 2006 les fonctions de chef du bureau de la concurrence au sein du ministère de l'économie, ne saurait davantage avoir méconnu ces exigences ;
En ce qui concerne les autres moyens relatifs à la régularité de la procédure :
16. Considérant, en premier lieu, qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'obligeait l'Autorité de la concurrence, avant de prendre sa décision du 20 septembre 2011, à mettre en demeure les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal de respecter leurs engagements pris au titre de la concentration autorisée par la décision du 30 août 2006 ;
17. Considérant, en second lieu, que le rapport notifié aux parties citait le IV de l'article L. 430-8 du code de commerce et faisait ainsi état de la possibilité d'une mesure de retrait ; que l'absence de mention et de discussion, dans ce rapport, des motifs susceptibles de conduire à prononcer une sanction de retrait de la décision d'autorisation plutôt que des injonctions, n'a pas empêché les parties de présenter utilement leur défense et n'a pas porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure ;
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
En ce qui concerne le moyen tiré d'une méthode viciée d'interprétation des engagements et d'appréciation des manquements :
18. Considérant que, si l'Autorité de la concurrence a énoncé dans la décision attaquée,  de manière générale, les éléments d'une méthode relative au contrôle de l'exécution des engagements souscrits par les parties à l'opération de concentration et  incorporés à la décision autorisant cette opération, les mérites d'un moyen tiré du caractère vicié de la méthode suivie par l'Autorité de la concurrence pour interpréter les engagements ne sauraient être appréciés utilement qu'à l'occasion de l'examen critique des motifs de la décision attaquée relatifs aux manquements retenus par l'Autorité de la concurrence pour justifier les sanctions prononcées ;
En ce qui concerne les manquements imputés à la société Groupe Canal Plus :
S'agissant de l'engagement n° 3 :
19. Considérant qu'en vertu de l'engagement n° 3, les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal devaient, pour les contrats cadres en cours concernant les droits de diffusion en " Pay Per View " (PPV) ou en vidéo à la demande à l'acte et prévoyant une exploitation exclusive, " mener sans délai des négociations de bonne foi avec les détenteurs de droits pour exploiter ces droits sur une base non exclusive, et faire droit à toute demande raisonnable des détenteurs de droits en ce sens, pour une durée égale à la durée restante " ;
20. Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que l'Autorité de la concurrence n'a pas interprété l'engagement n° 3 comme imposant d'aboutir dans un délai raisonnable à la levée des exclusivités ; qu'en estimant qu'il faisait peser sur elles une obligation de moyens, l'Autorité de la concurrence n'a pas fait une interprétation inexacte de la portée de cet engagement ;
21. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la renégociation du contrat cadre conclu avec la société Spyglass, détentrice de droits, n'a débuté qu'à l'automne 2007 ; qu'il est constant que le contrat cadre conclu avec la compagnie New Line/Metropolitan a été reconduit en 2008 sans que des négociations soient menées pour la levée des exclusivités et que la société Groupe Canal Plus n'établit pas, par la production d'un courrier proposant d'ouvrir des négociations en vue d'une révision des modalités financières des contrats liés aux droits PPV, avoir engagé avant 2008 des négociations avec la société Sony pour mettre un terme aux exclusivités figurant dans les contrats conclus avec cette société ; que, dès lors, l'Autorité de la concurrence ne s'est pas fondée sur des faits inexacts et n'a pas inexactement qualifié les faits qu'elle a retenus en relevant que la société Groupe Canal Plus n'avait pas respecté l'engagement n° 3 ;
S'agissant de l'engagement n° 14 :
22. Considérant que les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal ont pris l'engagement " pour les contrats futurs, portant sur des événements sportifs annuels réguliers, [de] limiter la durée des contrats avec les détenteurs de droits à trois ans et, dans l'hypothèse où les droits seraient vendus pour une durée supérieure, [d']offrir aux détenteurs de droits la faculté de résilier le contrat unilatéralement et sans pénalités à l'expiration d'une durée de trois ans. Pour rendre effectif cette deuxième partie de l'engagement, [de] ne pas mettre en oeuvre des pratiques incitant les détenteurs de droits à accepter l'offre et notamment, [de] ne pas offrir aux détenteurs de droits de prime d'acquisition pour les années d'exploitation postérieures à la troisième année " ;
23. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le contrat conclu le 22 septembre 2009 avec la société EHF Marketing GmbH ayant pour objet les droits exclusifs de retransmission de la ligue des champions de handball stipulait une durée de trois ans, renouvelable une fois pour une durée d'une saison supplémentaire ; que la faculté de renouvellement était offerte aux deux parties, l'option étant exercée par notification à l'autre partie avant le 30 juin 2011, sans que cette autre partie dispose d'une faculté d'opposition à cette prolongation ; que cette clause de renouvellement pouvait ainsi être librement mise en oeuvre à l'initiative de la société Groupe Canal Plus afin de prolonger le contrat au-delà d'une durée de trois ans sans que le détenteur de droits ne dispose de la faculté, dans une telle hypothèse, de mettre un terme au bout de trois ans aux relations contractuelles le liant à cette société ; qu'en estimant que la conclusion d'un tel contrat constituait un manquement à l'engagement n° 14 et qu'était sans incidence sur la caractérisation de ce manquement l'affirmation que la société Groupe Canal Plus n'aurait jamais eu l'intention d'exercer son option de renouvellement, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur de qualification juridique ;
S'agissant de l'engagement n° 20 :
24. Considérant qu'aux termes de l'engagement n° 20, applicable à l'égard de tous les distributeurs quelle que soit la technologie de diffusion mise en oeuvre (satellite, ADSL, câble et TNT) en métropole : " La mise à disposition de l'ensemble des chaînes ci-dessous devra garantir l'absence de discrimination entre les plateformes détenues par la Nouvelle Entité et les plateformes détenues par des tiers, notamment en ce qui concerne les avancées technologiques (Haute Définition notamment) " ; que les chaînes en cause, mentionnées à l'engagement n° 21, sont " la chaîne premium TPS Star ", "  trois chaînes cinéma : / - une chaîne de cinéma populaire (Cinéstar), / - une chaîne de cinéma découverte (Cinéculte), / - et une chaîne de cinéma classique (Cinétoile) ", " la chaîne de sport généraliste Sport+ "  et " deux chaînes jeunesse Piwi et Télétoon " ; que cet engagement imposait aux parties de garantir, durant toute la durée des engagements, l'absence de discrimination entre les plateformes de diffusion de la nouvelle entité et celles détenues par des tiers auprès desquels les chaînes concernées ont été mises à disposition, en termes, notamment, de format, de disponibilités techniques et d'évolution des contenus ; qu'ainsi, il ne concernait pas l'accès initial à ces chaînes, en cause dans d'autres engagements figurant dans la décision du 30 août 2006, mais seulement les relations entre la société Groupe Canal Plus et les distributeurs tiers, quels que soient les types de plateformes qu'ils utilisaient, qui disposaient des chaînes en cause dans leurs bouquets ;
25. Considérant, dès lors, que l'Autorité de la concurrence a inexactement interprété l'engagement n° 20 et inexactement qualifié les faits en estimant qu'en lançant l'offre " Le Nouveau Canalsat " le 21 mars 2007, alors que le premier cahier des charges de mise à disposition des chaînes visées à l'engagement n° 21 a été transmis le 2 avril 2007 aux fournisseurs d'accès à internet, la société Groupe Canal Plus avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l'engagement n° 20 ;
S'agissant des engagements nos 21 et 56 :
26. Considérant qu'il résulte des engagements nos 21 et 56 combinés que les parties devaient accomplir les diligences nécessaires pour que les fournisseurs d'accès à Internet pussent disposer des chaînes mentionnées dans l'engagement n° 21 quatre-vingt dix jours au plus tard après la réalisation de l'opération de concentration et qu'ainsi, une mise à disposition effective des chaînes à cette date fût possible ; que, par suite, ces engagements imposaient la transmission des premiers cahiers des charges destinés à servir de base à l'engagement des négociations dans un délai tel que, au 4 avril 2007, les fournisseurs d'accès à internet pussent être regardés comme ayant été mis à même de signer un contrat de mise à disposition leur permettant d'intégrer les chaînes concernées dans leurs offres ; qu'il résulte de l'instruction que le premier cahier des charges de mise à disposition de ces chaînes n'a été transmis que le 2 avril 2007, soit deux jours seulement avant la date à compter de laquelle les chaînes devaient être mises à disposition des distributeurs tiers ; qu'en revanche, il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction, eu égard notamment à la date à laquelle l'opération a été autorisée, qu'il aurait été impossible à la société Groupe Canal Plus de respecter un engagement qu'elle avait, au demeurant, elle-même pris ; que, dès lors, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en constatant un manquement de la société Groupe Canal Plus aux engagements n° 21 et 56 combinés ;
S'agissant des engagements nos 21 et 22 :
27. Considérant que l'engagement n° 22 prévoyait : " D'une manière générale, les Parties garantissent le maintien de la qualité des chaînes mises à disposition des tiers, sur la base de critères objectifs facilement identifiables et vérifiables. / Afin de garantir la qualité de TPS Star, les Parties s'engagent à la maintenir dans la catégorie réglementaire des chaînes cinéma de premières exclusivités et à diffuser chaque année (hors rediffusions) un minimum de 100 films de première exclusivité (dont 30 films américains), parmi lesquels : / 50 films en première fenêtre (dont 20 américains sur ces 50), dont 15 films de première fenêtre français, européens ou étrangers (y compris américains) ayant réalisé plus de 500 000 entrées en salles en France. / En outre, TPS Star poursuivra la diffusion dans un volume horaire hebdomadaire au moins équivalent à celui existant à la date du présent engagement de contenus sportifs attractifs (soit 6 heures), et dont une partie significative sera diffusée en exclusivité étant précisé que les contenus sportifs diffusés sur TPS Star ne seront pas codiffusés sur Sport +. / Parmi les contenus sportifs diffusés, devront figurer au moins : / - un match phare en exclusivité et en direct par semaine pendant la saison, au choix de la Nouvelle Entité, parmi les 5 premiers championnats européens selon l'indice UEFA publié au moment de la diffusion des matches objet du présent engagement ; / - et un match phare en direct par semaine pendant la saison, au choix de la Nouvelle Entité, parmi : / - les 6 premiers championnats européens selon l'indice UEFA publié au moment de la diffusion des matches objet du présent engagement (actuellement Espagne, Angleterre, Italie, Allemagne, France, Portugal), / - les coupes européennes (Ligue des Champions et UEFA), / - les coupes nationales les plus attractives à compter des 8èmes de finale (English Cup, Copa del Rey, Coupe d'Italie, Coupe de France, Coupe de la Ligue). / Afin de garantir la qualité des trois chaînes cinéma objet de l'engagement de mise à disposition, les Parties s'engagent à assurer un temps de diffusion annuel de programme de catalogue propres (à savoir non mutualisés avec ceux d'une autre chaîne) au minimum de 50 %. (...) " ;
28. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, la notion de " contenus sportifs attractifs " au sens de cet engagement ne se limite pas aux compétitions de football ; que, par suite, l'obligation de diffuser un volume hebdomadaire de " contenus sportifs attractifs " au moins égal à six heures devait être respectée non pas au regard des seules périodes des championnats de football  mais sur l'ensemble des semaines de l'année ; que, d'autre part, en estimant que toute rencontre de l'un des championnats mentionnés à l'engagement n° 22 ne répondait pas à la définition de " match phare ", l'Autorité de la concurrence n'a pas inexactement interprété la portée de cet engagement ; que, par suite, l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur de qualification juridique des faits en relevant que la société Groupe Canal Plus n'avait respecté ni le seuil minimal de diffusion d'un volume horaire hebdomadaire de contenus sportifs attractifs d'au moins six heures sur TPS Star, ni l'obligation de diffusion sur cette chaîne d'un nombre donné de matches phares en direct et en exclusivité, ni l'interdiction de co-diffusion avec Sport + ;
29. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu du principe d'interprétation stricte des engagements, l'obligation de maintien de la qualité générale de la chaîne TPS Star qu'impose l'engagement n° 22 doit, en principe, être regardée comme satisfaite lorsque les critères détaillés de diffusion de contenus sportifs et cinématographiques et de maintien dans la catégorie réglementaire des chaînes cinéma de premières exclusivités énumérés à cet engagement sont remplis ; qu'il en va de même de l'obligation de maintien de la qualité de " chaîne premium " de la chaîne TPS Star, qui découle de la combinaison des engagements nos 21 et 22 ; que, toutefois, l'Autorité de la concurrence est en droit de rechercher si, alors même que serait assuré le respect formel des critères expressément prévus par un engagement que l'évolution du marché n'a pas privé de son objet, les parties ayant pris cet engagement auraient adopté des mesures ou un comportement ayant pour conséquence de le priver de toute portée et de produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir ;
30. Considérant qu'il résulte de la lettre même de l'engagement n° 22, et notamment de son premier alinéa, que les critères détaillés de diffusion de contenus sportifs et cinématographiques sur la chaîne TPS Star et de maintien de cette chaîne dans la catégorie réglementaire des chaînes cinéma de premières exclusivités avaient pour finalité de garantir la qualité générale de la chaîne et son caractère de chaîne premium, énoncé à l'engagement n° 21, lors de sa mise à disposition ; qu'il résulte des termes de la décision d'autorisation du 30 août 2006 du ministre chargé de l'économie que le maintien de la qualité de la chaîne TPS Star constituait un élément nécessaire de la mise à disposition des distributeurs tiers de cette chaîne premium généraliste, diffusant les programmes sportifs et cinématographiques les plus attractifs ; que cette mise à disposition avait pour finalité de maintenir un niveau de concurrence suffisant sur le marché de l'édition et de la commercialisation de chaînes premium, en évitant que la société Groupe Canal Plus, qui commercialisait déjà la chaîne Canal Plus, seule autre chaîne premium, ne fût la seule à même de composer une offre de télévision payante contenant une chaîne premium, considérée comme particulièrement attractive et moteur d'abonnements ;
31. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que les coûts des programmes diffusés sur TPS Star, et notamment des programmes de cinéma et des programmes sportifs, ont diminué continûment et de façon significative à compter de l'année 2007 ; que la part des films ayant connu le plus grand succès dans les films ayant réalisé plus de 500 000 entrées en salle diffusés en première exclusivité sur TPS Star a diminué de manière très significative à compter de 2007 ; que les séries américaines diffusées sur TPS Star postérieurement à l'opération de concentration étaient sensiblement moins attractives que les séries américaines diffusées antérieurement à cette opération, le taux d'abandon de diffusion à compter de la deuxième saison subissant une augmentation très nette ; que, postérieurement à l'opération de concentration, les abonnés de TPS Star n'ont, contrairement aux abonnés de Canal Plus, bénéficié ni d'un service de télévision de rattrapage, ni d'une version de la chaîne en haute définition ; qu'enfin, les dépenses visant à promouvoir TPS Star ont été réduites à hauteur de 75 % entre 2008 et 2009, la plupart des campagnes promotionnelles n'étant pas reconduites, tandis que les dépenses promotionnelles de Canal Plus étaient stables ;
32. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que ces mesures, en ôtant à la chaîne TPS Star ses contenus les plus attractifs, ont eu pour effet d'en dégrader significativement la qualité et se sont traduites par une diminution sensible de son audience ; qu'il résulte également de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que TPS Star a ainsi perdu sa qualité de chaîne premium ;
33. Considérant que l'Autorité de la concurrence établit ainsi que la société Groupe Canal Plus a adopté des mesures ayant pour conséquence de priver de toute portée l'engagement de maintien de la qualité de TPS Star et de produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir ;
34. Considérant, en troisième lieu, qu'il n'est pas contesté qu'en dégradant la qualité des chaînes de cinéma mises à disposition en application de l'engagement n° 21 malgré le respect formel des critères de maintien de la qualité énoncés par l'engagement n° 22, la société Groupe Canal Plus a adopté des mesures ayant pour conséquence de priver de toute portée l'engagement de maintien de la qualité de ces chaînes de cinéma et de produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir ;
35. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Groupe Canal Plus a, d'une part, méconnu les critères détaillés de diffusion de contenus sportifs énoncés par l'engagement n° 22 et, d'autre part, adopté des mesures ayant pour conséquence de priver les engagements nos 21 et 22 de leur portée et de produire des effets anticoncurrentiels qu'ils visaient à prévenir ; que, par suite, l'Autorité de la concurrence n'a pas inexactement qualifié les faits en relevant que la société Groupe Canal Plus n'avait pas respecté ces engagements ;
S'agissant de l'engagement n° 34 :
36. Considérant que cet engagement prévoyait de " Reconduire le (ou les) contrat(s) existant entre TPS et Parabole Réunion expirant le 31 décembre 2009, à sa demande, dans des conditions de durée, commerciales et techniques, notamment pratiquées en matière de transport, au moins aussi favorables que les conditions actuelles. / Dans l'hypothèse où l'une ou plusieurs des chaînes concernées par le présent engagement ne serait(aient) pas conservée(s) par la Nouvelle Entité, les Parties s'engagent à proposer une chaîne d'une attractivité équivalente " ; que cet engagement impose seulement à la société Groupe Canal Plus, dans l'hypothèse où elle cesserait la diffusion d'une chaîne concernée par les contrats avec la société Parabole Réunion, de proposer à cette dernière une chaîne d'attractivité équivalente à celle de la chaîne abandonnée ; que, toutefois, le maintien de la mise à disposition d'une chaîne dont la qualité et l'attractivité seraient par ailleurs fortement dégradées ne saurait être regardé comme une correcte exécution de l'engagement n° 34, dès lors que ce comportement conduirait à priver cet engagement de toute portée et à produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir ;
37. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que l'Autorité de la concurrence n'a pas inexactement qualifié les faits en relevant que la dégradation de la qualité de la chaîne TPS Star au regard de son état antérieur à l'opération de concentration devait être regardée comme constitutive d'un manquement à l'engagement n° 34, alors même que cette chaîne était demeurée à disposition de la société Parabole Réunion ;
38. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que la chaîne TPS Foot, qui a cessé toute diffusion en métropole mais a été " conservée " sur le marché de l'Océan indien, a été vidée de toute substance sans être remplacée et que la chaîne CinéCinéma Star, qui a été proposée en remplacement de la chaîne TPS Cinéstar, non conservée par la nouvelle entité, n'est pas d'une attractivité équivalente à celle de la chaîne TPS Cinéstar ; que l'Autorité n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en estimant que ces faits étaient également constitutifs d'un manquement à l'engagement n° 34 ;
S'agissant de l'engagement n° 41 :
39. Considérant que cet engagement imposait aux parties de " Prévoir une distribution dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires, (notamment entre les Chaînes Indépendantes, d'une part, et entre les Chaînes Indépendantes et les Chaînes Adossées d'autre part), ces conditions portant notamment sur : / a. l'accès, / b. les rémunérations, déterminées selon des modalités comparables à celles prévalant avant l'opération, / c. les modalités techniques (sans imposer aux éditeurs des systèmes de cryptage, de protection des droits, et de transport discriminatoires), / d. l'exposition de la chaîne sous réserve des contraintes techniques inhérentes à certains dispositifs. A ce titre, prévoir des conditions de présentation de la chaîne dans les campagnes publicitaires et d'exposition dans le guide de programmes non discriminatoires. / e. la numérotation de la chaîne dans le plan de services du distributeur qui devra être cohérente avec le genre de la thématique. " ;
40. Considérant que l'Autorité de la concurrence n'a pas inexactement interprété cet engagement en le lisant comme imposant, de manière claire, précise et exempte d'incertitude, que les rémunérations versées par la société Groupe Canal Plus aux éditeurs de chaînes indépendantes fussent déterminées selon des modalités comparables à celles prévalant avant l'opération de concentration ; qu'elle n'a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique en déduisant du constat que certaines de ces chaînes étaient passées, postérieurement à la réalisation de la concentration, d'une rémunération indexée sur le nombre d'abonnés à une rémunération forfaitaire, que l'engagement n° 41 avait été méconnu en ce qui concerne ces chaînes ; que sont sans incidence sur la réalité des manquements constatés les circonstances, invoquées par les sociétés requérantes, que le mode de rémunération fixe ait déjà été appliqué à certaines chaînes indépendantes avant la concentration, que le changement des modalités de rémunération n'ait pas été imposé aux éditeurs de chaînes indépendantes et que des chaînes contrôlées par la société Groupe Canal Plus aient également été concernées par un passage à une rémunération forfaitaire ;
S'agissant de l'engagement n° 42 :
41. Considérant que cet engagement imposait notamment de " (...) b. communiquer les conditions générales relatives à la distribution commerciale et au transport des Chaînes Indépendantes " ; que l'Autorité de la concurrence a exactement interprété cet engagement en estimant que les conditions financières de reprise des chaînes payantes indépendantes relevaient des " conditions générales relatives à la distribution commerciale " de ces chaînes et qu'il imposait à la société Groupe Canal Plus la communication de critères précis présidant à la détermination des modalités de rémunération des chaînes couramment appliquées et estimées acceptables par cette société, aux fins de servir de référence ou de base lors de la négociation ; qu'il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction qu'une telle communication eût été matériellement impossible ; que, par suite, l'Autorité de la concurrence, qui n'était pas tenue par l'appréciation du mandataire désigné en application de la décision du 30 août 2006 quant au respect des engagements, n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en déduisant de l'absence de communication aux éditeurs de chaînes indépendantes de telles conditions générales financières et tarifaires que les obligations visées par cet engagement n'avaient pas été respectées ;
S'agissant de l'engagement n° 44 :
42. Considérant que cet engagement, relatif aux " conditions de distribution des chaînes tierces ", prévoyait de : " Conclure des contrats séparés pour la distribution commerciale d'une part, et les prestations de transport associées, d'autre part (y compris location de capacités satellite), sans conditionner la distribution commerciale d'une chaîne à la signature d'un contrat de prestation de transport " ;
43. Considérant que la décision du 30 août 2006 précise que " Par chaînes tierces, on entend au sens des présents engagements, l'ensemble des chaînes qui ne sont pas adossées à la Nouvelle Entité " ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que seules seraient des " chaînes tierces " au sens de l'engagement n° 44 les chaînes payantes conventionnées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, de langue française et non contrôlées par la nouvelle entité et ses actionnaires, et que les chaînes étrangères non conventionnées ne relèveraient pas du champ de cet engagement ;
44. Considérant que l'engagement n° 44 n'imposait pas la renégociation des contrats en cours mais seulement la signature de contrats séparés pour la distribution commerciale et les prestations de transport associées lors de la reconduction ou la prolongation de contrats existants ou de la conclusion de nouveaux contrats ; qu'il ne trouvait donc pas à s'appliquer dans l'hypothèse de la signature de simples avenants aux contrats en cours, à l'exception d'avenants portant sur la durée du contrat ou ayant pour effet de lier des prestations de transport et des prestations de distribution ; que c'est donc sur le fondement d'une interprétation inexacte de l'engagement n° 44 que l'Autorité de la concurrence a estimé que, dès lors que la société Groupe Canal Plus avait signé postérieurement au 4 avril 2007 des avenants aux contrats conclus avant l'opération de concentration avec la chaîne 13ème Rue, elle aurait dû renégocier à l'occasion de ces avenants les conditions de distribution et de transport et signer des contrats séparés, bien qu'il fût constant que les avenants concernés ne portaient pas sur la durée des contrats et n'avaient pas pour effet de lier des prestations de transport et des prestations de distribution  ; que, en outre, contrairement à ce qu'affirme la décision attaquée, il est constant que des contrats séparés de distribution et de transport de la chaîne French Lover avaient été conclus le 11 décembre 2009 ; que si l'Autorité de la concurrence déclare, dans son mémoire en défense devant le Conseil d'Etat, prendre acte de cette " régularisation " pour la période postérieure à 2009 mais affirme que la situation de cette chaîne n'aurait pas été conforme aux exigences de l'engagement n° 44 pour la période 2007 à 2009, il n'est ni établi ni même allégué que le contrat précédant celui du 11 décembre 2009 relatif à la chaîne French Lover aurait été signé entre le 4 avril 2007 et le 11 décembre 2009, ni qu'il aurait fait l'objet d'une reconduction ou d'une prolongation durant cette période ; que, par suite, l'Autorité de la concurrence a inexactement qualifié les faits en estimant que la façon dont l'engagement n° 44 avait été exécuté par les parties en ce qui concerne les relations avec les chaînes 13ème Rue et French Lover caractérisait des manquements à cet engagement  ;
45. Considérant, en revanche, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, si le contrat de distribution des chaînes Disney Channel, Playhouse Disney, Disney CineMagic, ESPN Classic et ESPN America, signé le 20 juillet 2007, stipule que le transport fera l'objet d'un contrat séparé, ce contrat fixe, dans l'attente, les conditions dans lesquelles la transmission des signaux est assurée par la société Groupe Canal Plus ; qu'il est constant qu'aucun contrat séparé de transport n'a, par la suite, été signé ; qu'ainsi, depuis le 20 juillet 2007, la société Groupe Canal Plus assure en vertu d'un même contrat la distribution et les prestations de transport associées de ces chaînes, en méconnaissance de l'obligation qui lui incombe en vertu de l'engagement n° 44 ; que d'autre part, si la lettre-accord signée en mars 2010 avec l'éditeur de la chaîne Discovery Channel pose le principe d'une séparation, prévoit que les conditions relatives au transport seront " reprises " dans un accord distinct et fixe à titre provisoire ces conditions,  aucun contrat séparé n'a, par la suite, été conclu pour cette chaîne ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'Autorité de la concurrence a estimé que les parties n'avaient pas respecté l'engagement n° 44 en ce qui concerne les chaînes Disney Channel, Playhouse Disney, Disney CineMagic, ESPN Classic, ESPN America et Discovery Channel ;
46. Considérant, enfin, qu'il ressort des termes de la décision attaquée que l'Autorité de la concurrence n'a pas estimé que la société Groupe Canal Plus avait méconnu l'engagement n° 44 en ce qui concerne les chaînes Extreme Sport Channel, National Geographic et Yacht and Sail ;
En ce qui concerne les sanctions :
47. Considérant qu'il résulte des points 25 et 44 ci-dessus que l'Autorité de la concurrence ne pouvait légalement fonder sa décision sur le manquement à l'engagement n° 20 et sur le manquement à l'engagement n° 44 concernant les relations avec les chaînes 13ème Rue et French Lover qu'elle a relevés à tort ; qu'en revanche les autres manquements constatés dans sa décision sont de nature à justifier légalement le prononcé d'une sanction administrative ; qu'il appartient au juge administratif, eu égard à son office de juge de plein contentieux, de réexaminer en conséquence les sanctions prononcées à l'encontre de la société Groupe Canal Plus au regard des seuls manquements de nature à justifier légalement le prononcé d'une sanction administrative ;
48. Considérant qu'il résulte des articles L. 430-5 et L. 430-7 du code de commerce que les engagements souscrits par les parties à une opération de concentration ont pour objet de remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération et de permettre le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés qu'elle affecte ; qu'il résulte de la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 que les dispositions précitées du IV de l'article L. 430-8 du code de commerce, qui visent à garantir le respect effectif de telles mesures correctives, ont pour objet d'assurer un fonctionnement concurrentiel du marché dans les secteurs affectés par l'opération de concentration ;
49. Considérant qu'eu égard à leur objet qui, outre sa portée punitive, est la préservation de l'ordre public économique, les sanctions prévues par le 1° et le