Conseil d'État · Juge des référés — 8 juin 2012

Vu la requête, enregistrée le 11 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE THEZAN SOLAR, dont le siège est situé 6, rue de Monceau à Paris (75008), représentée par son président ; la société demande au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) de suspendre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la décision de la Commission de régulation de l'énergie du 15 mars 2012 rejetant son dossier de candidature en réponse à un appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire d'une puissance supérieure à 250 kWc ;
2°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie d'examiner son dossier de candidature ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que la condition d'urgence est remplie dès lors que le terme du délai fixé pour l'instruction des dossiers de candidature par la Commission de régulation de l'énergie est fixé au 23 juin 2012, qu'elle a accompli toutes les démarches administratives nécessaires et qu'elle a réalisé des investissements importants pour remporter cet appel d'offres ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; qu'en effet, cette décision est insuffisamment motivée ; qu'elle repose sur des faits inexacts et est entachée d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation, dès lors que le dossier comportait des engagements bancaires conformes au cahier des charges de l'appel d'offres ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 mai 2012, présenté par la Commission de régulation de l'énergie, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie, dès lors que la société requérante n'établit pas que la décision contestée cause un préjudice grave et immédiat à sa situation économique ; que si un préjudice est constaté, il est antérieur à l'adoption de cette décision ; qu'il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; que les décisions de rejet des dossiers de candidature aux appels d'offre ne sont pas soumis à l'obligation de motivation exigée par les dispositions de la loi du 11 juillet 1979 ; qu'en tout état de cause, la décision contestée est suffisamment motivée ; qu'aucune erreur manifeste d'appréciation n'entache la décision selon laquelle la garantie bancaire versée au dossier par la société n'est pas conforme au cahier des charges, puisqu'elle ne pourra être appelée par l'Etat que jusqu'au 31 décembre 2017 ; que dans la mesure où la requête doit être rejetée, il ne peut être fait droit aux demandes d'injonction ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 29 mai 2012, présenté pour la SOCIETE THEZAN SOLAR, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la décision contestée porte atteinte non seulement à ses intérêts mais également à ceux du candidat qui sera retenu et à l'intérêt public, et qu'elle entraînera l'arrêt de son activité ; que la décision contestée repose sur une dénaturation de l'attestation produite, qui ne fixe pas de date butoir pour la garantie de démantèlement mais seulement pour l'engagement de fournir cette garantie ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de l'énergie ;
Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
Vu le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la SOCIETE THEZAN SOLAR et, d'autre part, la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 30 mai 2012 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Farge, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la SOCIETE THEZAN SOLAR ;
- le représentant de la SOCIETE THEZAN SOLAR ;
- les représentants de la Commission de régulation de l'énergie ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 4 juin 2012 à 18 heures ;
Vu les pièces complémentaires, enregistrées le 31 mai 2012, présentées pour la SOCIETE THEZAN SOLAR ; elle soutient en outre que son projet ne pourrait être réalisé au tarif dit T5 applicable hors appel d'offres ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 4 juin 2012, présenté par la Commission de régulation de l'énergie, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 311-10 du code de l'énergie : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres " ; qu'en vertu de l'article L. 311-5 du même code, l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte notamment des capacités techniques, économiques et financières du candidat ; qu'en vertu de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres, qui portent notamment sur les " prescriptions de toute nature, comprenant, le cas échéant, l'obligation de constituer des garanties financières, qui doivent être en rapport avec l'objet de l'appel d'offres et que le candidat retenu est tenu de respecter en vue d'assurer la bonne fin des opérations, que ce soit avant la mise en service de l'installation, pendant son exploitation ou son démantèlement ou pendant la remise en état de son site d'implantation " ; qu'en vertu de l'article 3 de ce décret, ces prescriptions sont détaillées par le cahier des charges de l'appel d'offres ; qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article 12 de ce décret : " Dans un délai fixé par le cahier des charges, la Commission de régulation de l'énergie ouvre les dossiers de candidature à l'appel d'offres et vérifie que les dossiers sont complets. / Les dossiers incomplets ne sont pas instruits. La commission en informe les candidats concernés " ;
Considérant qu'en application des dispositions précitées, le ministre chargé de l'énergie a lancé un appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire d'une puissance supérieure à 250 kWc, qui a fait l'objet d'un avis publié au Journal officiel de l'Union européenne le 30 juillet 2011 ; qu'en vertu du paragraphe 3.2 du cahier des charges de cet appel d'offres, le contrat d'achat d'électricité a une durée de vingt ans, prenant effet à la date de mise en service de l'installation ; qu'en vertu du paragraphe 6.3, le candidat joint à son dossier un engagement, conforme à un modèle fourni en annexe, d'un organisme bancaire de premier rang à constituer,  avant la dix-septième année suivant la mise en service de l'installation, une garantie financière de démantèlement, faisant l'objet de mainlevées partielles et successives au vu de la réalisation des obligations, tout d'abord, de démantèlement de l'installation en fin de vie de celle-ci, ensuite, de remise en état du site et, enfin, de recyclage des modules ou films photovoltaïques ; que le même paragraphe prévoit qu'une offre ne contenant pas cet engagement est éliminée ;
Considérant que, par décision du 15 mars 2012, la Commission de régulation de l'énergie, après avoir ouvert les dossiers de candidature, a décidé de ne pas instruire celui présenté par la SOCIETE THEZAN SOLAR, au motif qu'il était incomplet, faute de comporter un engagement de garantie financière établi selon le modèle figurant en annexe du cahier des charges ; que la SOCIETE THEZAN SOLAR demande la suspension de l'exécution de cette décision ;
Considérant, d'une part, qu'eu égard à l'objet de la procédure prévue par l'article L. 311-10 du code de l'énergie et à la rédaction de la décision litigieuse, le moyen tiré de son insuffisante motivation ne paraît pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité ;
Considérant, d'autre part, que si le dossier de candidature de la SOCIETE THEZAN SOLAR comportait une attestation par laquelle le Crédit foncier de Monaco s'engageait à constituer, selon le modèle figurant en annexe du cahier des charges de l'appel d'offres, une garantie financière de démantèlement pour le projet présenté par la société, cette attestation précisait toutefois que la garantie serait appelable jusqu'au 31 décembre 2017 ; que, par suite, les moyens tirés de ce que la décision contestée reposerait sur des faits inexacts et serait entachée d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation ne paraissent pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, qu'il y a lieu de rejeter la requête de la SOCIETE THEZAN SOLAR, y compris ses conclusions à fin d'injonction et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE THEZAN SOLAR est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE THEZAN SOLAR et à la Commission de régulation de l'énergie.