CADA · Avis — 7 novembre 2019

Monsieur X, conseil de Monsieur X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 février 2019, à la suite du refus opposé par la ministre des armées à sa demande de communication de l'avis émis par la direction du renseignement et de la sécurité de la défense (DRSD) sur le contrôle élémentaire de sécurité de Monsieur X dans le cadre de son embauche chez NEXTER SYSTEMS.

En l'absence de réponse de l'administration à la demande qui lui a été adressée, la commission relève que Monsieur HENOT a fait l’objet d’une procédure de contrôle élémentaire. Elle rappelle qu’aux termes de l’article 32 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, approuvée par un arrêté du Premier ministre du 30 novembre 2011, la procédure de contrôle élémentaire est une procédure distincte de l'habilitation, destinée à s'assurer de l'intégrité d'une personne, et qui garantit que le degré de confiance qu'il est possible d'accorder à cette personne est compatible avec la fonction, l'affectation ou le recrutement pour lequel elle est pressentie ou lui permet d'avoir accès à certaines zones protégées.

La commission rappelle d’abord que l’article 413-9 du code pénal prévoit que « présentent un caractère de secret de la défense nationale (…), les documents, informations, (…) intéressant la défense nationale qui ont fait l’objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès » et que l’article R2311-6 du code de la défense dispose : « Dans les conditions fixées par le Premier ministre, les informations et supports classifiés au niveau Secret-Défense ou Confidentiel-Défense, ainsi que les modalités d'organisation de leur protection, sont déterminés par chaque ministre pour les administrations et les organismes relevant de son département ministériel ». Il résulte de ces dispositions que ne peuvent être réputés présenter un caractère de secret de la défense nationale que les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait spécialement l'objet d'une classification par l'autorité compétente dans les conditions prévues par le code de la défense (CE, 25 mai 2005, Assoc. Reporters sans frontières et a., n° 260926, Rec. Lebon T. 707). En outre, selon l’article 4 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, approuvée par un arrêté du Premier ministre du 30 novembre 2011, « la décision de classifier au titre du secret de la défense nationale une information ou un support a pour conséquence de le placer sous la protection de dispositions spécifiques du code pénal. L'apposition du marquage de classification constitue le seul moyen de conférer cette protection particulière. »

La commission souligne ensuite que le secret des documents classifiés au titre du secret de la défense nationale en application de l'article 413-9 du code pénal revêt le secret d'un caractère protégé par la loi, au sens du h du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration. En outre, en vertu du b du même 2°, ne sont pas communicables les documents dont la communication porterait atteinte au secret de la défense nationale pendant le délai de cinquante ou cent ans fixé au 3° du I de l'article L213-2 du code du patrimoine et au deuxième alinéa du 5° de ce I, à l'exception des documents dont la communication est susceptible d'entraîner la diffusion d'informations permettant de concevoir, fabriquer, utiliser ou localiser des armes nucléaires, biologiques, chimiques ou toutes autres armes ayant des effets directs ou indirects de destruction d'un niveau analogue (armes dites « de destruction massive »), qui ne sont jamais communicables.

La commission précise toutefois qu’aux termes de l’article L340-1 du code des relations entre le public et l’administration, elle est « chargée de veiller au respect de la liberté d'accès aux documents administratifs et aux archives publiques ». Elle est ainsi compétente pour rendre un avis, sur le fondement du livre III du code des relations entre le public et l’administration, sur la communication de documents administratifs couverts par le secret de la défense nationale (CE, 20 février 2012, Min. de la défense, n°350382, Rec. Lebon p. 54).  L'article R343-2 du code prévoit par ailleurs que « l'administration mise en cause est tenue, dans le délai prescrit par le président de la commission, de communiquer à celle-ci tous documents et informations utiles et de lui apporter les concours nécessaires.  (...) ». 

La commission rappelle ensuite, ainsi qu’elle l'a indiqué dans son avis n° 20153938 du 19 novembre 2015, qu'à moins que les informations dont elle dispose ne fassent apparaître que la communication du document, quelle que soit sa classification, porterait en tout état de cause atteinte au secret de la défense nationale, il lui appartient dans ce cadre de vérifier qu'avant que ne soit refusée la communication du document sollicité, qui ne serait possible qu'après déclassification par l'autorité compétente, celle-ci s'est assurée que le maintien de la classification est justifié et en particulier qu’une déclassification partielle du document ne peut être réalisée.

La commission rappelle, en second lieu, qu'elle a précisé dans son avis n° 20124117 du 10 janvier 2013 qu'elle se prononce alors au vu, notamment, de tout élément d'information que l'administration lui communique dans des formes préservant le secret de la défense nationale, de façon à lui permettre d'émettre son avis en connaissance de cause sans porter directement ou indirectement atteinte à ce secret. Dans le cas où la commission, estimant que la communication d'un document classifié ne porterait atteinte ni au secret de la défense nationale, ni à un autre intérêt protégé par les articles L311-5 ou L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, émet un avis favorable à la demande, il appartient à l'administration, si elle décide de s'y conformer, de procéder à la communication après déclassification par l'autorité compétente.

En l'absence d'élément permettant d'apprécier l'atteinte que pourrait porter la communication des documents sollicités au secret de la défense nationale, la commission émet un avis favorable, sous toutes les réserves qui viennent d'être mentionnées.