Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 29 mai 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 29 MAI 2026



N° 2026/112 







Rôle N° RG 23/01952 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKX3V







[N] [E]





C/



Société [1]







Copie exécutoire délivrée le :



29 MAI 2026







à :



Me Tiffanie TABEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 26 Janvier 2023 enregistré au répertoire général sous le n° 19/02474.





APPELANTE



Madame [N] [E], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Tiffanie TABEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



Société [1] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-Eymeric BLANC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Mpnsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2026.





ARRÊT



Contradictoire



Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2026



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

































































Mme [N] [E] a été engagée par la société [2] à compter du 22 septembre 2016 en qualité de Responsable commercial.



La société [1], immatriculée au RCS de Marseille sous le n° [N° SIREN/SIRET 1], exerçant l'activité d'intermédiaire de commerce de matériel médical, a été créée le 17 mars 2018 par un ancien salarié de la société [2].



Aux termes d'une convention tripartite signée le 24 avril 2018 mettant fin à son contrat de travail avec la société [2], celui-ci a été transféré au sein de la société [1] qui l'a engagée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2018, en qualité de Responsable commercial, statut cadre, position 1, indice 80, la salariée étant soumise à un forfait annuel de 218 jours.



La convention collective nationale applicable est celle du Négoce et Prestations de Services dans les domaines Médico-Techniques.



Le contrat de travail a été rompu le 15 mai 2019 par une rupture conventionnelle.



Faisant valoir que la convention de forfait annuel en jours ne lui était pas opposable,qu'elle avait été victime d'une situation de harcèlement moral et sollicitant la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [E] a saisi le 20 novembre 2020 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 26 janvier 2023 a :

- dit que la convention forfait jours est opposable ;

- dit que les faits constitutifs de harcèlement moral ne sont pas réunis ;

- débouté le demandeur et le défendeur de leurs demandes ;

-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision ;

- dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.



Mme [E] a relevé appel de ce jugement le 02 février 2023 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.



Aux termes de ses conclusions n°3 d'appelante notifiées par voie électronique le 07 mai 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [E] demande à la cour de :



Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 26 janvier 2023 en ce qu'il a : 

- dit que la convention forfait jour est opposable ;

- dit que les faits constitutifs de l'existence d'un harcèlement moral ne sont pas réunis ; 

- débouté le demandeur de l'ensemble de ses demandes ; 

- débouté le défendeur de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté les parties de toutes les autres demandes plus amples et contraires ; 

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision ;

- dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

 

Statuant à nouveau, 

 

- dire Mme [E] bien fondée en son action et en ses demandes ; 

 

- constater que l'accord collectif du 23 octobre 2000 ne prévoit aucune disposition concernant le suivi et/ou décompte des jours travaillés ou encore le respect des durées maximales de travail ; 

A titre subsidiaire, constater que l'employeur ne justifie pas avoir assuré une surveillance de la charge de travail de Mme [E] de nature à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. 

 

En conséquence, 

- dire inopposable la convention de forfait ;

A titre subsidiaire: dire que la convention de forfait est privée d'effet ;

- dire qu'il y a lieu à rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ;

- A titre subsidiaire , dire y avoir lieu au versement d'une indemnité forfaitaire au titre des déplacements professionnels ;

 

Enfin, 

 

- dire et juger que la société [1] s'est livrée, durant la relation contractuelle, à des actes de harcèlement moral à l'encontre de Mme [E] ;



- dire et juger que la société [1] a manqué, durant la relation contractuelle, à son obligation de sécurité-résultat à l'encontre de Mme [E] ;

 

- condamner la société [1] au titre de la clause de non-concurrence ; 

 

- enjoindre à la société [1], sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, d'avoir à établir et à délivrer à Mme [E] les bulletins de salaire comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés.

 

La dire en conséquence tenue à réparation des préjudices moral, psychologique et professionnel endurés de ce fait. 

 

La condamner au paiement des sommes suivantes : 

 

Au principal, 

- 4080,51 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ; 

- 408,05 € au titre des congés payés afférents ;

- 21.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

- 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité-résultat ;

- 28.277,4 € à titre d'indemnité de non-concurrence ;

- 21.000 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; 

- 3.000 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

A titre subsidiaire, 

 - 4.000 € à titre d'indemnité forfaitaire relative aux déplacements professionnels. 

 

Condamner la défenderesse aux dépens. 



Par conclusions d'intimée et d'appelante incidente notifiées par voie électronique le 26 mai 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société [1] demande à la cour de :



Confirmer le jugement n°RG 19/02474 du conseil de prud'hommes de Marseille Section Encadrement du 26 janvier 2023 en ce qu'il a dit : 

 - que la convention de forfait en jours figurant dans le contrat de travail la liant avec la SASU [1] est opposable à Mme [E] ; 

 - que les faits constitutifs d'un harcèlement moral ne sont pas réunis ; 

 - que la SASU [1] n'a nullement manqué à son obligation de sécurité ; 

 - que Mme [E] n'ayant pas respecté les termes de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail, la SASU [1] n'est redevable d'aucune somme à son endroit au titre de l'indemnité de non-concurrence ; 

 - débouté le demandeur de l'ensemble de ses demandes.

 

En conséquence; Débouter Mme [E] de l'intégralité de ses demandes et notamment des suivantes : 

 - de sa demande relative à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (4080, 51 €) et congés payés afférents (408, 05 €) ; 

 - de sa demande relative à l'indemnité pour travail dissimulé (21 000 €) ; 

 - de sa demande relative aux dommages et intérêts pour harcèlement moral (21 000 €) ; 

- de sa demande relative aux dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de «sécurité-résultat » (5000 €) ; 

 - de sa demande relative à l'indemnité de non-concurrence (28 277, 40 €) ; 

 - de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile (3000 €) ; 

 

Débouter Mme [E] des demandes suivantes : 

 - constater que l'accord collectif du 23 octobre 2000 ne prévoit aucune disposition concernant le suivi et/ou décompte des jours travaillés ou encore le respect des durées maximales de travail ; 

 - A titre subsidiaire, constater que l'employeur ne justifie pas avoir assuré une surveillance de la charge de travail de Mme [E] de nature à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ;

 - dire inopposable la convention de forfait ; 

- A titre subsidiaire : dire que la convention de forfait est privée d'effet ;

 - dire qu'il y a lieu à rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ;

 



Infirmer le jugement N°RG 19/02474 du conseil de prud'hommes de Marseille Section Encadrement du 26 janvier 2023 en ce qu'il a : 

 - rejeté la demande de condamnation de Mme [E] à hauteur de 5000 € au titre de la violation de la convention tripartite du 24 avril 2018 ; 

 

Statuant à nouveau sur ce chef : 

 

- Juger que Mme [E] a violé les dispositions de la convention tripartite du 24 avril 2018 ; 

 - condamner Mme [E] au paiement d'une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de la convention tripartite du 24 avril 2018. 

 

En tout état de cause, condamner Mme [E] ;

- au paiement d'une somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

 - aux entiers frais et dépens distraits au profit de Me Joseph Magnan, Avocat aux offres de droit.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 05 mars 2026.



SUR CE :



Sur la convention de forfait annuel en jours; les heures supplémentaires et le travail dissimulé



Selon les dispositions l'article L.3121-63 du code du travail résultant de la loi 2016-1088 du 08/08/2016,'les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.' 



L'article L.3121-65 du code du travail prévoit 'qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération...(..)'.



L'article 7.3 de l'accord du 23 octobre 2000 intégré à la convention collective nationale du négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail prévoit des dispositions particulières au bénéfice des cadres exerçant des fonctions de responsabilité avec une réelle autonomie lesquels bénéficient d'un décompte de leur temps de travail en jours forfaitairement fixé à 216 jours de travail maximum par an et en conséquence d'un minimum de 9 jours de repos complémentaires par an (dits jours RTT). Ils ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée journalière et hebdomadaire de travail sauf à respecter une période de repos de 11 heures consécutives entre deux journées de travail, disposent d'une grande latitude dans l'organisation de leur activité et il leur appartient d'assurer eux-mêmes une répartition annuelle de leur activité et donc des jours de travail ou de repos conformément aux intérêts de l'entreprise et aux objectifs qui leur sont fixés.



Mme [E] soutient que la convention de forfait annuel en jours lui est inopposable, l'employeur ne justifiant pas avoir pallié l'insuffisance des dispositions de la convention collective concernant le suivi de sa charge de travail en mettant en place les outils indispensables à la surveillance de sa charge de travail afin d'assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.



La société [1] réplique que le contrat de travail de la salariée a été conclu le 1er mai 2018, soit postérieurement à la promulgation de la loi Travail dont il doit être fait application en ses dispositions qui sécurisent les conventions de forfait annuel en jours conclues sur la base d'accords antérieurs au 10 août 2016 ne prévoyant pas de dispositions suffisantes garantissant le respect de la santé des salariés à la condition que l'employeur justifie avoir mis en place les modalités de contrôle de la charge de travail détaillées dans l'article L.3121-65 du code du travail ce qu'il affirme avoir fait.









Réponse de la cour



Il est constant que l'article 7.3 de l'accord du 23 octobre 2000 annexé à la convention collective nationale applicable n'est pas conforme aux exigences de l'article L. 3121-64 du code du travail prévoyant que l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit déterminer les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.



L'article 6 du contrat de travail de la salariée, engagée en qualité de Responsable Commercial, statut cadre, prévoit que celle-ci est soumise à un forfait annuel de 218 jours; qu'elle bénéficiera de jours de RTT calculés chaque début d'année civile; qu'elle est chargée de remplir ses fonctions par journée ou demi-journée; que la société établira un décompte annuel du nombre de journées ou demi-journées travaillées par celle-ci et que les parties effectueront un bilan de sa charge de travail et des contraintes particulières imposées par son activité à l'occassion de l'entretien annuel et/ou d'un entretien spécifiquement dédié à cette question.



Il ressort des bulletins de salaire de la salarié (pièce n°5) que ceux-ci mentionnent la référence au forfait annuel de 218 jours, le nombre de jours travaillés dans le mois, le nombre de jours travaillés sur l'année ainsi qu'un compteur des jours de RTT et de congés payés et des pièces produites par la salarié que sa durée de travail était contrôlée par sa Direction de façon hebdomadaire lors de l'étude des plannings qu'elle lui remettait mentionnant les journées et demi-journées travaillées, les jours de RTT, de congés payés, les arrêts de travail, les journées et demi-journées effectuées au domicile de la salariée ayant donné lieu à des instructions correctives de l'employeur (une seule demi-journée en Home Office, inutilité de dégager des heures supplémentaires pour réaliser de l'administratif en pièce n°16, rentabilisation de la durée du temps de travail durant les déplacements en pièce n°11).



En outre, alors qu'il n'est pas contesté que la salariée a effectivement travaillé au profit de la société [1] durant la période comprise entre le 1er mai 2018 et le 05 novembre 2018 date à laquelle elle a été placée en arrêt de travail du fait de sa grossesse n'ayant pas repris son activité avant la rupture conventionnelle de son contrat de travail du 15 mai 2019, qu'elle a initiée par courrier du 23 févier 2019 (pièce n°8) , le bulletin de salaire du mois de mai 2019 mentionnant une 'absence maternité' jusqu'à cette date, que les différents courriels échangés avec son Directeur sont relatifs à son rythme et à l'organisation de son travail et mentionnent notamment en pièce n°15 qu'elle a eu deux entretiens avec ce dernier en juillet 2018 et le 29 août 2018 et que des échanges par courriel ont bien eu lieu à propos d'une modification éventuelle de sa durée de travail du fait de sa grossesse et donc de sa charge de travail (pièces n°31 et 39), Mme [E] ayant refusé la réduction de son temps de travail proposée par l'employeur (pièce n°18), que la salariée ne conteste pas avoir bénéficié de ses journées de RTT et ne produit aucun élément objectivant une violation par l'employeur de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire qu'elle n'invoque pas ayant à l'inverse expressément rappelé à celui-ci en pièce n°3 l'autonomie dont elle disposait dans le cadre de son forfait annuel en jours, la cour considère à l'instar de la juridiction prud'homale que l'employeur justifiant avoir assuré une surveillance de la charge de travail de la salariée, l'absence d'entretien annuel dédié s'expliquant par la durée très limitée de la relation de travail, la convention individuelle de forfait annuel en jours lui est opposable.



En conséquence, les salariés en forfait annuel jours étant exclus des dispositions relatives à la durée légale maximale de travail quotidien et hebdomadaire et donc aux heures supplémentaires, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [E] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé.



Sur l'indemnisation des temps de déplacement professionnel 



Selon l'article L 3121-4 du code du travail, 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.'



L'article 1.5 de l'accord du 26 février 1976 prévoit en son article 2.2.1 que les différents frais exposés par un salarié dans le cadre d'un petit déplacement dont le trajet aller-retour excède 1h30 seront couverts par une indemnité forfaitaire.

A titre subsidiaire, Mme [E] sollicite, en cause d'appel, la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 4000 euros à titre d'indemnité forfaitaire relative aux déplacements professionnels en soutenant que par application des dispositions conventionnelles l'employeur doit indemniser le temps de trajet excédentaire ce qu'il n'a jamais fait.



La société [1] réplique dans le cadre du débat sur les heures supplémentaires qu'en violation des dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail, la salariée considère à tort le temps de déplacement professionnel comme un temps de travail effectif qui débute dès qu'elle quitte son domicile.



Il ressort de l'article 5 du contrat de travail que Mme [E], dans le cadre de ses activités itinérantes de Responsable commerciale, était amenée à exercer des missions à l'extérieur de l'entreprise pour une durée plus ou moins longue ce qu'elle avait accepté expressément, que le régime des déplacements professionnels était réglé par l'accord sur les conditions de déplacement, qu'il était convenu qu'elle résiderait au centre de son secteur d'activité comportant les départements et zones géographiques suivantes : 2A,2B,04,05,06,11,13,34,48,66,83 et 84;et qu'un véhicule de fonction était mis à sa disposition.



S'il se déduit de ces développements que Mme [E], cadre itinérant soumis à un forfait annuel en jours, dont le ressort d'activité comportait plusieurs départements dont certains ressorts n'étaient pas limitrophes, lorsqu'elle effectuait un temps de trajet excédant le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu de travail habituel devait bénéficier d'une compensation financière forfaitaire et non d'une rémunération par un salaire; qu'il est constant qu'aucune indemnité forfaitaire ne figure sur ses bulletins de salaire, pour autant, les plannings qu'elle produit en pièce n°10bis ne démontrent pas qu'elle ait effectué des temps de trajet exceptionnellement longs ouvrant droit à l'indemnisation forfaitaire réclamée, celle-ci ayant systématiquement assimilé les temps de déplacement effectués à du temps de travail effectif rémunéré au titre des heures supplémentaires sans jamais préciser la durée des aller-retour effectués.



En conséquence, il convient de débouter Mme [E] de cette demande nouvelle.



Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité



1 - sur le harcèlement moral



L'article 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.



Ainsi tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, l'employeur manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Mme [E] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral de la part de M. [V] son supérieur hiérarchique dès le transfert imposé de son contrat de travail au sein de la société [1] créée par ce dernier également ancien salarié de la société [2], manifesté par une remise en cause systématique de son travail alors que ses qualités professionnelles et ses performances n'avaient jamais été critiquées antérieurement et par un comportement inacceptable de celui-ci accentué à l'annonce de sa grossesse courant août 2018, son supérieur lui ayant proposé la mise en place d'un temps partiel en violation des dispositions de l'article L.1225-7 du code du travail, lui ayant infligé une sanction pécuniaire en lui retirant deux demi-journée de travail de sa fiche de paie au motif qu'elle n'aurait pas suivi ses instructions, lui ayant imposé de poser une journée de RTT ou un congé sans solde pour se rendre à un rendez-vous médical relatif au suivi de sa grossesse; n'ayant cessé de la solliciter par des courriels qui lui étaient adressés à des heures tardives ou le week-end malgré son opposition, ces faits ayant dégradé son état de santé, son épuisement psychique et physique ayant nécessité un arrêt de travail du 4 au 7 septembre 2018, puis du 5 au 7 novembre 2018 prolongé jusqu'au 31 décembre 2018, celle-ci ayant donné naissance à son enfance le 2 janvier 2019 au lieu du 6 mars 2019 avec deux mois d'avance.



La société [1], qui relève que la salariée ne remet pas en cause la validité de la rupture conventionnelle ratifiée sans réserve le 19 mars 2019, conteste le harcèlement moral allégué en indiquant que les remarques et observations qui lui ont été faites par son Directeur relevaient du lien de subordination hiérarchique, ce pouvoir ayant été exercé de façon respectueuse; qu'elle ne peut présenter la proposition de passage à temps partiel faite par l'employeur en septembre 2018 afin de préserver sa santé comme un élément laissant présumer une situation de harcèlement moral alors que l'aménagement sollicité n'était pas possible au sein d'une société existant depuis 4 mois, qu'elle ne produit pas le courriel de M. [V] acceptant qu'elle se rende à son rendez-vous médical relatif au suivi de grossesse sur son temps de travail; que s'il est exact que deux journées de travail lui ont été retirées par son directeur qui n'était pas au fait de l'interdiction des sanctions financières, la situation a été régularisée dans le cadre de la rupture conventionnelle; que l'employeur a expressément attiré l'attention de la salariée sur le fait que les courriels adressés le week-end ne devaient être traités que le lundi matin; que l'épuisement psychologique et physique allégué n'est pas établi pas plus que la preuve d'un lien de causalité entre son accouchement, deux mois avant le terme prévu, et ses conditions de travail.



Réponse de la cour



Alors qu'aucune des pièces produites par la salariée ne démontre que le transfert de son contrat de travail de la société [2] SAS à la société [1] lui ait été imposé, que les entretiens positifs qu'elle verse aux débats en pièce n°4 le 22 septembre 2016, le 12 janvier 2017 et le 7 décembre 2017 lorsqu'elle était salariée de cette première société constatant ses qualités professionnelles n'interdisent à son nouveau employeur ni de contrôler son activité professionnelle ni de lui demander de modifier son organisation de travail dans des termes parfaitement courtois et respectueux (pièces n°12 à 16) ce dernier expliquant ses instructions correctives par les très mauvais résultats de la région Sud-Est avec - 20% de croissance (pièce n°17) non utilement contredits par la salariée et par une façon différente de travailler au sein d'une structure de cinq et non plus de 100 salariés ainsi que c'était le cas au sein de la société [2] (pièce n°16).



Cependant, Mme [E] établit :

- en pièces n°20 à 30 que M. [V] lui adressait régulièrement des courriels à des heures tardives et durant les fins de semaine ;

- qu'il lui a proposé un passage à temps partiel début septembre 2018 ;

- en pièce n°47 qu'il lui a indiqué le 24 septembre 2018 que son rendez-vous médical avec son médecin devait 'être pris bien sûr en RTT ou congés sans solde';

- qu'il lui a retiré de façon illicite deux demi-journées de travail de sa fiche de paie du mois d'octobre 2018 au motif qu'elle n'avait pas suivi ses instructions et qu'il a refusé de régulariser (pièce n°47) cette situation;

- son état de grossesse avec un terme vers le 06/03/2019, en produisant son échographie obstétricale du 23/08/2018 (1er trimestre) ;

- qu'elle a été placée en arrêt maladie du 04/09 au 07/09/2018, puis à compter du 05/11/2018 au 31/12/2018 et qu'elle a accouché de son enfant le 02/01/2019 (pièce n°34).



Ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, il incombe à l'employeur de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ce qu'il fait.



En effet, il démontre (pièce n°15) que M. [V] ne demandait pas à Mme [E] de traiter les courriels qu'il pouvait lui adresser le soir à des heures tardives ou durant les fins de semaine et d'y répondre aux mêmes horaires 'PS: contrairement à ce que tu as mentionné, mes e-mails envoyés le week-end ne sont pas destinés à être lus le week-end bien sûr mais le lundi matin et uniquement le lundi matin'; que la proposition qu'il a faite à la salariée de passage à temps partiel n'est qu'une réponse à la demande de celle-ci (pièce n°31) 'de réduction de son secteur ou de ses horaires de travail' , proposition qu'elle a d'ailleurs refusée (pièce n°18) en indiquant qu'elle n'était pas intéressée par un mi-temps souhaitant juste un aménagement de ses déplacements étant cependant relevé qu' aucun certificat médical de la gynécologue de la salariée n'est produit aux débats confirmant que son état de santé nécessitait à cette date une modification de ses conditions de travail alors que celle-ci indiquait le 17 septembre 2018 à son supérieur hiérarchique qu''elle en parlerait à son médecin le 27 septembre suivant et qu'elle continuerait donc à travailler comme je le fais actuellement si celle-ci me le permet'.



Il prouve également qu'à la suite du courriel de la salariée s'opposant à sa demande de prendre son rendez-vous médical sur une période de RTT ou de congé sans solde en lui répondant à juste titre par retour de courriel (pièce n°47) que la loi donnait aux salariées enceintes une autorisation d'absence pour se rendre aux examens médicaux de suivi de grossesse et que cette absence était considérée comme du temps de travail effectif, M. [V] en a immédiatement convenu en lui adressant le mail suivant :'OK pour le rendez-vous avec le médecin pour la visite', la salariée ne s'étant donc pas vue refuser l'autorisation d'absence sollicitée.



Au surplus, l'employeur démontre qu'il a réglé à la salariée les deux journées de travail indûment retirées de son bulletin de salaire d'octobre 2018 lors de la rupture conventionnelle du contrat de travail signé en mars 2019 à effet au 15 mai suivant la convention de rupture conventionnelle (pièce n°6) mentionnant : 'la SASU [1] versera à Mme [N] [E] l'équivalent de deux journées de travail '.



Enfin, en l'absence de tout certificat médical, Mme [E] ne démontre ni qu'à la date du 05 novembre 2018, elle présentait l'épuisement physique et psychique allégué ni que son accouchement prématuré est la conséquence de la détérioration de ses conditions de travail.



En conséquence, la cour considère, à l'instar de la juridiction prud'homale, que la salariée n'a pas subi le harcèlement moral allégué, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement ayant débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral.



2 - sur le manquement à l'obligation de sécurité



Mme [E] reproche à la société [1] d'avoir manqué à son obligation de sécurité en n'aménageant pas son poste de travail alors que dans le cadre de ses fonctions, elle devait être systématiquement présente dans les blocs opératoires et qu'elle était ainsi exposée aux rayons X présentant un risque pour le bon développement du foetus; qu'elle pouvait bénéficier durant sa grossesse par application de l'article L.1225-7 du code du travail d'un aménagement temporaire de son poste n'entraînant aucune diminution de rémunération, la proposition de passage à temps partiel faite par M. [V], non conforme aux dispositions légales, n'étant pas sérieuse. 



La société [1] réplique que les examens de radiologie générant une exposition aux rayons X se déroulent dans un cabinet de radiologie et non dans les blocs opératoires; indique que les fonctions de Responsable Commercial de la salariée l'amenaient à fréquenter les services achats des hôpitaux plutôt que les blocs opératoires et relève qu'en appel, Mme [E] a renoncé à sa demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d'information et de prévention alors que l'employeur démontrait en première instance que la salariée avait passé une visite médicale dans les cinq années précédant son recrutement au sein de la société [1].



Réponse de la cour



Selon l'article L.1225-7 du code du travail : 'La salariée enceinte peut être affectée temporairement dans un autre emploi, à son initiative ou à celle de l'employeur, si son état de santé médicalement constaté l'exige.

En cas de désaccord entre l'employeur et la salariée ou lorsque le changement intervient à l'initiative de l'employeur, seul le médecin du travail peut établir la nécessité médicale du changement d'emploi et l'aptitude de la salariée à occuper le nouvel emploi envisagé.

L'affectation dans un autre établissement est subordonnée à l'accord de l'intéressée.

L'affectation temporaire ne peut excéder la durée de la grossesse et prend fin dès que l'état de santé de la femme lui permet de retrouver son emploi initial.

Le changement d'affectation n'entraîne aucune diminution de rémunération.'



Si contrairement aux affirmations de l'employeur, Mme [E] démontre effectivement que ses fonctions exigeaient 'une assistance technique en bloc opératoire sur demande des chirurgiens' (pièce n°3) ses interventions au sein de blocs opératoires, comme celles des autres commerciaux, étant répertoriées sur un planning (pièce n°45) en revanche, elle ne produit aucun élément démontrant qu'au sein de ces blocs opératoires elle était exposée à des rayons X, susceptibles de présenter un danger pour le foetus, ne s'agissant pas d'espaces de radiologies et ne peut reprocher à l'employeur une proposition inappropriée d'aménagement de son temps de travail conséquence de sa grossesse alors qu'aucune disposition législative ne prévoit spécifiquement la réduction automatique du temps de travail d'une salariée enceinte de ce seul fait, la faculté d'une affectation temporaire de celle-ci sur un autre emploi sans diminution de rémunération étant subordonnée à un constat médical absent en l'espèce.









L'employeur n'ayant pas méconnu son obligation de sécurité, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.



Sur la demande d'indemnité au titre de la clause de non-concurrence



L'article13 du contrat de travail stipule :

'La société [1] se réserve le droit d'appliquer la clause de non-concurrence.

Compte tenu de la spécificité de ses fonctions et notamment de l'accès à des informations stratégiques de nature commerciale et technique, le collaborateur s'interdit en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit d'entrer au service d'une personne physique ou d'une société ayant pour activités la conception, fabrication et/ ou négoce de produits concurrents de ceux de la société (produits répondant aux mêmes fonctionnalités sur le même segment de marché).

Compte tenu de l'étendue des responsabilités de Mme [N] [E], cette interdiction de concurrence s'appliquera pour la zone géographique précisée à l'article 4 (départements 2A, 2B, 04,05,06,11,13,30,34, 48,66,83,84) pour une durée de 12 mois à compter de la cessation effective du contrat de travail.

En contrepartie de son obligation, Mme [N] [E] percevra de la cessation effective du contrat de travail une indemnité compensatrice mensuelle égale au 5/10ème de la rémunération moyenne des 12 derniers mois de présence dans la société [1]. La rémunération moyenne étant calculée sur la base des appointements fixe et variable ainsi que des avantages et gratifications contractuelles perçus.

La société [1] pourra se décharger du paiement de cette indemnité à condition de prévenir Mme [N] [E] de la levée de cette interdiction par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail.'



Mme [E] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 28.277,4 euros à titre d'indemnité de non-concurrence en indiquant que la société [1] n'a pas renoncé au paiement de cette indemnité à la date de son départ effectif, la convention de rupture ne contenant aucune mention relative à la clause de non-concurrence, qu'elle n'a pas été engagée par une société concurrente de la société [1], la société [3] étant un fabricant de logiciels informatiques son ancien employeur étant un revendeur de dispositifs médicaux implantables alors qu'elle exerce désormais les fonctions de chef de projet dans le cadre du développement d'applications d'aide à la détection et à la classification des cancers de la prostate et d'aide à la détection d'accident vasculaire cérébral, ces fonctions, ne nécessitant aucun déplacement et étant sans lien avec celles exercées auparavant au sein de la société [1]. 



L'employeur confirme ne pas avoir levé la clause de non-concurrence à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail de Mme [E] celle-ci ayant à cette période fait état de ce qu'elle souhaitait s'occuper de son enfant; qu'en fait, elle a été recrutée 15 jours après la rupture par la société [3] laquelle officie dans le domaine médical, démarche les cliniques et hôpitaux pour proposer des équipements médicaux et est basée à [Localité 1] soit dans le secteur couvert par la clause de non-concurrence de sorte que la salariée a violé sciemment la clause litigieuse après avoir informé les clients de la société [1] de son départ et s'est abstenue de solliciter le versement de l'indemnité de non-concurrence avant la saisine judiciaire.



Réponse de la cour



Il est constant que la convention de rupture conventionnelle ne contient aucune mention relative à la clause de non-concurrence et que Mme [E] n'a reçu aucun courrier lui notifiant la levée de l'interdiction de non-concurrence.



Il ressort de l'extrait Kbis produit par la société [1] (pièce n°1) que celle-ci exerce une activité d'intermédiaire de commerce de matériel médical et plus précisément s'agissant d'une société créée à la demande et par un ancien salarié de la société [2] dont l'activité était la fabrication de matériel médico-chirurgical et dentaire (pièce n°1) la commercialisation exclusive pour les produits du rachis LDR Zimmer Biomet (mentionnée dans tous les courriels) notamment auprès des chirurgiens des Hôpitaux et cliniques du ressort territorial du sud-est.



Par ailleurs, la société [3] édite et commercialise des applications d'imageries médicales innovantes (IRM et scanner) visant à améliorer le processus de diagnostic et mieux évaluer le traitement en cours.



En outre, alors que Mme [E] était Responsable commercial au sein de la société [1], il résulte du curriculum vitae produit en pièce n°12 par l'employeur qu'elle exerce les fonctions de chef de projet dans le cadre du développement d'applications d'aide à la détection de cancer et d'accident cérébral ce dont il





se déduit non seulement qu'elle n'exerce pas des fonctions de même nature mais que les produits conçus, fabriqués et vendus au sein la société [3] ne sont pas des produits concurrents de ceux de la société [1] ne répondant pas aux mêmes fonctionnalités sur le même segment de marché.



En conséquence, faute pour la société [1] de démontrer que Mme [E] a violé la clause de non-concurrence litigieuse, il convient d'infirmer le jugement entrepris ayant débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société [1] au paiement d'une indemnité de non-concurrence de 28.277,4 euros, montant non contesté par l'intimée à titre subsidiaire.



Sur la demande la société [1] de dommages-intérêts pour violation de la confidentialité de la convention tripartite du 24 avril 2018 



La société [1] sollicite la condamnation de Mme [E] au paiement d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect par la salariée de la confidentialité de la convention tripartite signée avec la société [2] qu'elle a spontanément versée aux débats devant le conseil de prud'hommes de Marseille puis en cause d'appel en violation de l'article 3.2 de celle-ci sans même solliciter un accord réciproque préalable et écrit des autres signataires.



Mme [E] s'y oppose en indiquant que la société [1] sollicite sa condamnation sans rapporter la preuve d'un quelconque préjudice alors que la production de cette convention devant des juges et non des tiers était indispensable à la parfaite compréhension du dossier dans l'intérêt des droits de la défense et d'une bonne administration de la justice. 



Réponse de la cour



La convention tripartite signée le 24 avril 2018 entre la société [2], la société [1] et Mme [E] stipule dans son article 3 relatif aux 'obligations de Mme [E] vis-à-vis de [2]', 

' - 3-2 : Les parties s'engagent réciproquement à exécuter de bonne foi la présente convention. La présente Convention et son contenu sont bien entendu strictement confidentiels. 

Compte tenu du caractère confidentiel de son contenu et sous réserve d'une demande expresse dans le cadre d'une procédure judiciaire et de toute autre demande des URSSAF, de l'administration fiscale, de Pôle emploi, les parties s'engagent à ne pas divulguer la présente Convention, sauf accord réciproque, préalable et écrit » 

- 3.4 : À la date de signature de la présente Convention et à défaut de respecter les obligations du présent article 3, pour une durée de 2 ans, qui sont une condition essentielle pour les parties, Mme [E] devra payer à la société [2] une clause pénale, dont le montant est forfaitairement fixé à la somme de 5000 €. À noter qu'en cas de préjudice supérieur, la société [2], ses dirigeants ou ses actionnaires se réservent la possibilité d'engager toute action en réparation des préjudices subis ».



Il se déduit des termes mêmes de cet article que le bénéfice de la clause pénale en cas de violation de la confidentialité de la convention tripartite dont la société [1] réclame le paiement n'ayant été prévue qu'à l'égard de la société [2], l'employeur n'est pas fondé à en solliciter également le paiement au seul motif qu'il était également partie à cette convention tripartite sans même établir l'existence d'un préjudice, de sorte qu'il convient, réparant l'omission de statuer de la juridiction prud'homale de ce chef, de débouter la société [1] de sa demande de condamnation de Mme [E] au paiement d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la convention tripartite du 24 avril 2018.



Sur la demande de remise sous astreinte d'un bulletin de salaire comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés



Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement ayant débouté Mme [E] de sa demande de remise d'un bulletin de salaire mentionnant le paiement de l'indemnité de non-concurence mais à confirmer le rejet de la demande d'astreinte, la salariée ne présentant aucun élément laissant craindre une résistance abusive de l'employeur.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris ayant dit que les dépens seraient partagés par moitié et ayant débouté Mme [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La société [1] est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme [N] [E] une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

- débouté Mme [N] [E] de ses demandes à titre d'indemnité de non-concurrence, de remise d'un bulletin de salaire; de condamnation de l'employeur au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit que les dépens seraient partagés .



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et sur l'omission de statuer relative à la demande reconventionnelle de la société [1] et y ajoutant :



Condamne la société [1] à payer à Mme [N] [E] une somme de 28.277,4 euros à titre d'indemnité de non-concurrence.



Ordonne la remise par la société [1] à Mme [N] [E] d'un bulletin de salaire mentionnant le paiement de l'indemnité de non-concurrence.



Déboute Mme [N] [E] de sa demande d'indemnisation forfaitaire relative aux déplacements professionnels.



Déboute la société [1] de sa demande de dommages-intérêts pour violation par Mme [N] [E] de la convention tripartite du 24 avril 2018.



Condamne la société [1] aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme [N] [E] une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE