Cour d'Appel · Chambre 3-1 — 22 janvier 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1



 ARRÊT 

DU 22 JANVIER 2026









Rôle N° RG 25/03255 - N° Portalis DBVB-V-B7J-BORKW







Société MSE GROUP





C/



S.A.S. O'SWIM



S.A.R.L. [C] & ASSOCIÉS

Société ML ASSOCIES



















Copie exécutoire délivrée 

le : 22 janvier 2026

à :



Me Maud DAVAL-GUEDJ substituée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ





Me Anthony DIONISI







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 12 Mars 2025 enregistrée au répertoire général sous le n° 2024R00073.





APPELANTE



SAS MSE GROUP 

prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 6]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ substituée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



S.A.S. O'SWIM

prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Anthony DIONISI, avocat au barreau de TOULON

et assistée de Me Céline ANDRE de la SELARL ANGLE D'AVOCAT, avocat au barreau d'AMIENS



PARTIES INTERVENANTES



SELARL [C] & ASSOCIÉS

prise en la personne de Maître [H] [C], ès qualités d'administrateur de la SAS MSE GROUPE

Intervenante volontaire

prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 1] 



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ substituée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON



SELARL ML ASSOCIES, prise en la personne de Maître [O] [W], ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS MSE GROUP

Intervenante volontaire

prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ substituée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2025 en audience publique devant la cour composée de : 



Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère rapporteure

Madame Cecile BRAHIC-LAMBREY, Conseillere



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026,



Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE





La société O'Swim, créée en 2022, développe un concept de bassins spécialement conçus pour s'adapter aux milieux aquatiques naturels.



Le 3 avril 2023, elle a conclu un contrat de partenariat avec la société MSE Group, société créée en 2006, qui est notamment spécialisée dans la construction d'équipements portuaires, maritimes, fluviaux et lacustres.



Les parties ont ainsi collaboré jusqu'en novembre 2023.



Le 23 mai 2024, la société O'Swim, reprochant notamment à la société MSE Group d'avoir répondu seule à l'appel d'offre de la ville de Marseille concernant un bassin envisagé près du Mucem, et soupçonnant des man'uvres de cette dernière en vue de s'approprier le concept de bassin aquatique naturel, en méconnaissance des clauses contenues au contrat de partenariat, a saisi par voie de requête le président du tribunal de commerce de Toulon pour obtenir la désignation d'un commissaire de justice sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile afin de procéder à des mesures d'investigations au siège social de la société MSE Group à Signes (Var).



Par ordonnance du 23 mai 2024, les mesures ont été autorisées et ont été effectuées le 27 mai 2024 par Maître [F].



Saisi d'une demande de rétractation par la société MSE Group, le président du tribunal de commerce de Toulon a, par ordonnance en date du 12 mars 2025':



- débouté la société MSE Group de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- confirmé l'ordonnance rendue le 23 mai 2024 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Toulon,

- déclaré la société O'Swim recevable et bien-fondée en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- ordonné la levée de la mesure de séquestre provisoire,

- ordonné à Maître [F], commissaire de justice, de remettre, par tout moyen approprié l'ensemble des pièces saisies en exécution de l'ordonnance du 23 mai 2024 à la société O'Swim,

- condamné la société MSE Group à verser la somme de 2 000 euros à la société O'Swim en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé à la charge de la société MSE Group les entiers dépens (..)

- constaté que l'exécution provisoire est de droit.



*



Par acte du 17 mars 2025 la société MSE Group a interjeté appel de l'ordonnance.



Par jugement du 30 septembre 2025, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société MSE Group et désigné la Selarl [H] [C] en qualité d'administrateur et la Selarl Ml Associés en qualité de mandataire judiciaire.



*



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 5 novembre 2025, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société MSE Group (Sas) et la Selarl [C] [H], prise en la personne de Maître [H] [C], administrateur de la société et la Selarl ML Associés, prise en la personne de Maître [W] [O], mandataire judiciaire, demandent à la cour de':



Donner acte à Maître [H] [C] es-qualité d'administrateur de la Sas MSE Group et à Maître [W] [O] es-qualité de mandataire judiciaire de la Sas MSE Group de leur intervention volontaire ;

 

In limine litis : 

 

Annuler l'ordonnance rendue le 12 mars 2025 par le tribunal de commerce de Toulon en toutes ses dispositions et, notamment en ce qu'elle confirme l'ordonnance rendue le 23 mai 2024 par le président du tribunal de commerce de Toulon ; 

En vertu de l'effet dévolutif prévu par l'article 562 du code de procédure civile, 

Rétracter l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Toulon le 23 mai 2024 en toutes ses dispositions ; 

Débouter la société O'Swim de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

Ordonner la restitution à la société MSE Group des pièces saisies par la Selarl Huissiers Med, prise en la personne de Maître [F], et la destruction de toute copie desdits éléments, ainsi que du procès-verbal de constat éventuellement établi par Maître [F], Commissaire de justice instrumentaire ;

 

Au fond : 

 

A titre principal: 

 

Infirmer l'ordonnance rendue le 12 mars 2025 par le tribunal de commerce de Toulon en ce qu'elle a : 

 

débouté la société MSE Group de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, ; 

confirmé l'ordonnance rendue le 23 mai 2024 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Toulon ; 

déclaré la société O'Swim recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; 

ordonné la levée de la mesure de séquestre provisoire ; 

ordonné à Maître [F], commissaire de justice de remettre, par tout moyen approprié, l'ensemble des pièces saisies en exécution de l'ordonnance du 23 mai 2024, à la société O'Swim ; 

condamné la société MSE Group à verser la somme de 2 000,00 € à la société O'Swim au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

laissé à la charge de la société MSE Group les entiers dépens liquidés à la somme de 38,65 € TTC, dont TVA 6,44 € (non compris les frais de citation) ; 

constaté l'exécution provisoire ; 

 

Juger que la société O'Swim n'a pas respecté la clause de règlement amiable prévu par le contrat conclu entre les parties ; 

Juger que l'article 19-1 du contrat conclu entre les parties prévoit qu'en cas de violation de la clause de règlement amiable, toute action en justice sera déclarée irrecevable ; 

 

En conséquence, déclarer irrecevable l'action diligentée par la société O'Swim ; 

 

Débouter la société O'Swim de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

 

Subsidiairement : 

 

Infirmer l'ordonnance rendue le 12 mars 2025 par le tribunal de commerce de Toulon en ce qu'elle a: 

 

débouté la société MSE Group de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, ; 

confirmé l'Ordonnance rendue le 23 mai 2024 par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Toulon ; 

déclaré la société O'Swim recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; 

ordonné la levée de la mesure de séquestre provisoire ; 

ordonné à Maître [F], commissaire de justice de remettre, par tout moyen approprié, l'ensemble des pièces saisies en exécution de l'Ordonnance du 23 mai 2024, à la société O'Swim ; 

condamné la société MSE Group à verser la somme de 2 000,00 € à la société O'Swim au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

laissé à la charge de la société MSE Group les entiers dépens liquidés à la somme de 38,65 € TTC, dont TVA 6,44 € (non compris les frais de citation) ; 

constaté l'exécution provisoire ;

 

Juger que la société O'Swim a fait preuve de mauvaise foi et, en toute hypothèse, est défaillante dans la démonstration d'un motif légitime ; 

Dans ces conditions, juger que la société O'Swim ne rapporte la preuve d'aucune circonstance concrète justifiant qu'il ait été dérogé au principe du contradictoire lors du dépôt de sa requête sur le fondement de laquelle a été rendue l'ordonnance du 23 mai 2024 confirmée par celle du 23 mai 2024 ; 

 

En conséquence, 

 

Rétracter l'ordonnance du 23 mai 2024 rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce de commerce de Toulon ; 

Constater la perte de fondement juridique de l'ensemble des mesures d'instruction réalisées le 27 mai 2024 ; 

Juger nulles l'ensemble des mesures d'instruction réalisées le 27 mai 2024 ; 

 

En conséquence, 

 

Ordonner la restitution à la société MSE Group des pièces saisies par la Selarl Huissiers Med, prise en la personne de Maître [F], et la destruction de toute copie desdits éléments, ainsi que du procès-verbal de constat éventuellement établi par Maître [F], Commissaire de justice instrumentaire. 

 

Infiniment subsidiairement : 

 

Infirmer l'ordonnance rendue le 12 mars 2025 par le tribunal de commerce de Toulon en ce qu'elle a: 

débouté la société MSE Group de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

confirmé l'ordonnance rendue le 23 mai 2024 par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Toulon ; 

déclaré la société O'Swim recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; 

ordonné la levée de la mesure de séquestre provisoire ; 

ordonné à Maître [F], Commissaire de justice de remettre, par tout moyen approprié, l'ensemble des pièces saisies en exécution de l'Ordonnance du 23 mai 2024, à la société O'Swim ; 

condamné la société MSE Group à verser la somme de 2 000 € à la société O'Swim au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

laissé à la charge de la société MSE Group les entiers dépens liquidés à la somme de 38,65 € TTC, dont TVA 6,44 € (non compris les frais de citation) ; 

constaté l'exécution provisoire ;

 

Juger que les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles et qu'elles portent une atteinte disproportionnée au secret des affaires ; 

Dans ces conditions, juger que les mesures d'instruction ordonnées à la demande de la société O'Swim ne présentent pas un caractère admissible ; 

Juger que les dispositions de l'article 495 du code de procédure civile n'ont pas été respectées ; 

Juger que les mesures d'instruction exécutées en vertu de l'ordonnance du 23 mai 2024 confirmée par ordonnance du tribunal de commerce de Toulon en date du 12 mars 2025 n'étaient pas légalement admissibles ; 

 

En conséquence, 

 

Rétracter l'ordonnance du 23 mai 2024 rendue par Monsieur le président du tribunal de commerce de commerce de Toulon ; 

Constater la perte de fondement juridique de l'ensemble des mesures d'instruction réalisées le 27 mai 2024 ; 

Juger nulles l'ensemble des mesures d'instruction réalisées le 27 mai 2024 ; 

 

En conséquence, 

 

Ordonner la restitution à la société MSE Group des pièces saisies par la Selarl Huissiers Med prise en la personne de Maître [F], et la destruction de toute copie desdits éléments, ainsi que du procès-verbal de constat éventuellement établi par Maître [F], commissaire de justice instrumentaire ;

 

En toute hypothèse : 

 

Débouter la société O'Swim de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

Condamner la société O'Swim à payer à la société MSE Group la somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du CPC en première instance, outre 3 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. 

Condamner la société O'Swim aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction faite au profit de la Scp Cohen Guedj-Montero-Daval Guedj sur son offre de droit. 

 

*



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 14 novembre 2025, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société O'Swim (Sas) demande à la cour de':



Vu les dispositions des articles 32-1, 122, 145, 455, 458, 463, 493, 514-3, 700, 768, 860-1 et 875 du code de procédure civile, 

Vu les dispositions de l'article R. 153-1 du code de commerce, 

Vu la jurisprudence visée et les pièces communiquées, 



Déclarer la société O'Swim recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Toulon du 12 mars 2025 ;

En conséquence : 

Déclarer la requête déposée auprès du président du tribunal de commerce de Toulon le 23 mai 2024 recevable ; 

Lever la mesure de séquestre provisoire prévue par les dispositions de l'article R. 153-1 du code de commerce ;

Ordonner à Maître [Y] [F], commissaire de justice, Selarl Huissier Med, de remettre, par tout moyen approprié l'ensemble des pièces saisies en exécution de l'ordonnance du 23 mai 2024, à la société O'Swim sur simple présentation de l'ordonnance à intervenir ; 

Débouter la société MSE Group de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

Condamner la société MSE Group aux entiers dépens ; 

Condamner la société MSE Group à payer à la société O'Swim la somme de 6.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



*



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 27 novembre 2025 et l'affaire a été évoquée à l'audience du même jour. 





MOTIFS



A titre liminaire, il convient de préciser que la demande de révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 13 novembre 2025 est devenue sans objet au regard du report de la clôture ordonné au 27 novembre 2025, rendant de fait recevables les dernières conclusions prises par la société O'Swim le 14 novembre 2025.





Sur la nullité de l'ordonnance':



La société appelante soutient que l'ordonnance du 12 mars 2025 doit être annulée dès lors qu'elle ne mentionne pas ses prétentions et ses moyens, qu'elle se réfère à la seule assignation et non à ses conclusions, et n'évoque que les moyens et prétentions de la société O'Swim.

Elle ajoute que l'ordonnance doit également être annulée pour défaut de motivation dans la mesure où elle se contente de reprendre les moyens de la société O'Swim, sans véritable analyse, et n'a pas statué sur ses demandes d'irrecevabilité, notamment fondées sur l'absence de conciliation préalable.



La société intimée réplique qu'aucune nullité de l'ordonnance ne peut être invoquée s'agissant d'une procédure orale pour laquelle les dispositions des articles 455 alinéa 1 et 458 du code de procédure civile ne sont pas applicables. 

Elle soutient par ailleurs que la demande d'irrecevabilité fondée sur la clause de règlement amiable ne ressortait pas du dispositif des conclusions de la société MSE Group et a été rappelée par le visa de l'article 122 du code de procédure civile par le juge, et que l'ordonnance a repris les demandes de la société O'Swim et les a expressément rejetées. Elle ajoute qu'il appartenait à la partie adverse de saisir la juridiction d'une omission de statuer.



Sur ce, aux termes de l'article 455 du code de procédure civile, le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif.



Conformément à l'article 458 du même code, ce qui est prescrit par l'article 455 du code de procédure civile alinéa 1er doit être observé à peine de nullité.



Les dispositions, qui prescrivent à peine de nullité que le visa des conclusions indique leur date, ne sont pas applicables à une procédure orale, les écrits auxquels se réfère une partie et que mentionne le juge ont nécessairement pour date celle de l'audience.



En l'espèce, le premier juge était donc fondé à se référer aux dernières conclusions des avocats, après avoir relevé que ceux-ci avaient comparu à l'audience et maintenaient les termes de leurs écritures. 

Pour autant, la décision doit être motivée, ce qui suppose que le juge procède par analyse des moyens soulevés par les deux parties, et ce, d'autant que les moyens et prétentions ne sont eux-mêmes repris que par référence aux écritures des parties, sans être explicités.

En l'espèce, sauf à relater le litige et à exposer les moyens de la société O'Swim ayant conduit au dépôt de la requête, l'ordonnance ne procède à aucune analyse des arguments invoqués par la société MSE Group au soutien de sa demande de rétractation, et ce, alors que la demande de rétractation était fondée a minima sur le non-respect de la clause de règlement amiable contenue au contrat, sur l'absence de circonstances concrètes justifiant le recours à une procédure non contradictoire, sur l'absence de motif légitime, sur le caractère non proportionné de la mesure et sur l'atteinte au secret des affaires.



Ainsi, en s'abstenant de répondre aux moyens soulevés par la société MSE Group à l'appui de son recours, et en s'abstenant de procéder à l'analyse des moyens justifiant le recours à des mesures d'investigations autrement que par la reprise à identique de l'argumentaire de la société O'Swim, l'ordonnance a violé les dispositions de l'alinéa 1er de l'article 455 susvisé, justifiant que sa nullité soit prononcée.



En application des dispositions des articles 561 et 562 alinéa 2 du code de procédure civile, lorsqu'un appel porte sur la nullité du jugement, la cour d'appel, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif, est tenue de statuer sur le fond quelle que soit sa décision sur la nullité.



En conséquence, il y a lieu de statuer à nouveau sur le litige opposant les parties.





Sur la recevabilité de l'action de la société O'Swim':



La société appelante fait valoir que le contrat conclu entre les parties n'a pas pris effet faute de commande passée entre elles, conformément à l'article 1-1 du contrat, et que par ailleurs, le contrat contient une clause 19-1 prévoyant l'organisation d'une réunion de conciliation préalable à toute action en justice. Elle fait grief à la société O'Swim d'avoir exécuté cette clause de mauvaise foi en ne lui laissant pas les délais suffisants pour son organisation.



En réponse, la société intimée lui oppose qu'une maquette a bien été commandée, que les conditions de l'article 19-1 du contrat relatives au règlement amiable ont été respectées mais que la société MSE Group y a fait obstacle. Elle ajoute que le non-respect prétendu de la procédure de règlement amiable est sans conséquence sur le respect du contradictoire .



Sur ce, en application de l'article 122 du code de procédure civile constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.



Constitue notamment une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, la clause d'un contrat imposant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge. 



Néanmoins, l'action en justice fondée sur l'article 145 du code de procédure civile, en ce qu'elle tend à l'obtention de preuves, préalablement à toute action au fond, n'impose pas le recours obligatoire à la procédure de conciliation prévue contractuellement.



En l'espèce, l'article 19-1 du contrat de partenariat prévoit qu''«'en vue de trouver une solution à tout litige qui surviendrait dans l'exécution du présent contrat, les cocontractants conviennent de se réunir dans les 15 jours ouvrés à compter de l'envoi d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, notifiée par l'une des deux Parties, hors périodes de fermeture des contractants'» (pièce 1 de l'intimée).



Les échanges entre les parties attestent que le 2 avril 2024 la société O'Swim a proposé trois dates à la société MSE Group en vue d'une réunion, en référence à l'article 19-1, laquelle a décliné les dates, invoquant notamment la réception tardive du courrier, l'échec d'une précédente réunion, et conditionnant en outre l'organisation de la réunion à la communication d'un certain nombre d'éléments (pièces 11, 12 et 13 de l'intimée). Ces conditions n'ont pas été acceptées par la société O'Swim de sorte que la réunion de conciliation n'a pu se tenir.



Par ailleurs, si l'article 1-1 exclut l'application de la clause d'exclusivité et du contrat d'apporteur d'affaires aux projets passés par la société MSE Group «'antérieurement à la date de la 1ère commande'», il n'en demeure pas moins que le contrat de partenariat, distinct du contrat d'apporteur conclu «'par acte séparé'», a reçu un commencement d'exécution jusqu'en novembre 2023 au regard des échanges intervenus entre les parties (pièces 31 à 43 de la société O'Swim), et n'était pas conditionné à l'existence d'une première commande. La société MSE Group ne peut dès lors arguer de l'absence de prise d'effet du contrat de partenariat. 



Il en résulte que, s'agissant d'une requête tendant à l'obtention de preuves et en l'état de la proposition de réunion formulée le 2 avril 2024 par la société O'Swim conformément à l'article 19-1 du contrat de partenariat, la société MSE Group est mal fondée à soulever l'irrecevabilité de l'action formée par la partie adverse.



Le fin de non-recevoir est dès lors rejetée et n'est pas de nature à entraîner la rétractation de l'ordonnance sur requête.





Sur la dérogation au principe du contradictoire':



La société appelante fait valoir que la société O'Swim n'établit nullement le motif permettant de déroger au principe de la contradiction, tandis que cette dernière objecte qu'au contraire, la dérogation est justifiée par le risque de déperdition des preuves et leur volatilité, rendant nécessaire l'effet de surprise.



Sur ce, au visa de l'article 875 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut ainsi ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement.



La procédure sur requête, en ce qu'elle constitue une procédure dérogatoire et contraire au principe de la contradiction posé par l'article 16 du code de procédure civile, nécessite que le requérant établisse l'existence d'éléments propres au cas d'espèce, de nature à justifier la dérogation au principe du contradictoire.



La justification doit résulter des énonciations de la requête elle-même sans qu'il soit possible au requérant de pallier a posteriori les insuffisances de la requête initiale. L'ordonnance peut en revanche procéder par renvoi à la requête, pour autant que celle-ci soit suffisamment motivée.



En l'espèce, il ressort de la requête présentée au président du tribunal de commerce de Toulon que la nécessité de déroger au principe du contradictoire a été exposée en page 27 et a été justifiée notamment par «'le risque de déperdition s'agissant de données par essence furtives, volatiles et facilement destructibles ou altérables'» et par le fait que les éléments sollicités «'ne peuvent se trouver facilement sur d'autres supports que sur les ordinateur de la société MSE Group et ses boites emails'». La société O'Swim a également relevé que «'les pièces dont la saisie est demandée sont d'autant plus volatiles que ce ne sont ni des pièces comptables ni des pièces indispensables à son fonctionnement. Elles peuvent être librement supprimées sans que la société MSE Group ne souffre du manque de ces pièces'», et souligne qu' «'un effet de surprise s'impose nécessairement'» (pièce 52 de la société O'Swim).



Cette motivation, bien que commune à la plupart des mesures d'investigation en raison du caractère informatisé des données, appliquée au cas d'espèce, ne s'apparente pas à une formule de style et suffit à justifier le recours à une procédure non contradictoire dès lors que la volatilité des données informatiques et leur possible déplacement ou suppression, quasi définitive puisque le rétablissement de données supprimées ou écrasées nécessite des matériels et logiciels coûteux pour un résultat aléatoire et souvent partiel, justifient pleinement que leur appréhension ne soit pas débattue contradictoirement en raison du risque de perte desdites données. 



En outre, les pièces à saisir n'obéissent pas à des règles de comptabilité ou de diffusion permettant leur appréhension en d'autres lieux que sur les ordinateurs de la société requise.



La requête a dès lors caractérisé des éléments suffisants pour établir la nécessité d'obtenir la désignation d'un commissaire de justice sans soumettre au préalable celle-ci au principe du contradictoire, de sorte que ce moyen est rejeté.





Sur l'existence d'un motif légitime':





La société appelante soutient que la société O'Swim ne démontre pas l'existence d'un motif légitime dans la mesure où elle invoque des agissements en concurrence déloyale et en parasitisme à son égard sans démontrer qu'elle détient un savoir-faire particulier. 

Elle relève par ailleurs que la société O'Swim a pour seul but de récupérer des données confidentielles de la société MSE Group. Elle dénonce la déloyauté et la mauvaise foi dont la société O'Swim a fait preuve au vu de l'article 9 du contrat conclu entre les parties et dénonce la présentation tronquée de la situation aux premiers juges.

La société appelante ajoute qu'aucune commande n'a été formalisée entre les parties et qu'il n'est pas démontré qu'elle ait répondu à l'appel d'offre de la ville de [Localité 5].

Elle soutient également que les mesures d'instruction ordonnées ne sont pas admissibles et sont disproportionnées en raison de leur trop large étendue, et de la violation organisée et délibérée du secret des affaires dont le seul but est de recueillir son savoir-faire.



La société intimée réplique qu'il n'appartient pas à la juridiction de statuer sur les actes de parasitisme dénoncés mais elle communique des éléments attestant de leur caractère plausible. Elle précise que le contrat signé entre les parties atteste du savoir-faire détenu par la société et ce, antérieurement à celui de la société MSE Group, et souligne que le départ de M. [L] de la direction de la société MSE Group rend d'autant plus nécessaire la conservation des pièces saisies.

La société O'Swim ajoute que les mesures ont été circonscrites aux faits de parasitisme dénoncés, qu'elles sont limitées dans le temps, ciblent des mots-clefs explicitement listés de sorte qu'elles sont proportionnées. Elle soutient qu'aucune violation du secret des affaires n'est démontrée et que les pièces sont toujours séquestrées entre les mains du commissaire de justice.



Sur ce, aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.



Pour que le motif de l'action soit légitime, encore est-il nécessaire que la mesure soit également pertinente et qu'elle ait pour but d'établir une preuve dont la production est susceptible d'influer sur la solution d'un litige futur, ce dont le juge des référés doit s'assurer.



Par ailleurs, si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, c'est à la condition que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l'autre partie au regard de l'objectif poursuivi.



En l'espèce, il ressort du contrat de partenariat que la société O'Swim se présente comme ayant «'dessiné, décrit et designé un ensemble de produits nécessaires à la fabrication de ses propres bassins aquatiques, dont les caractéristiques relèvent (sic) sa propre identification architecturale'». 



La société MSE Group est décrite pour sa part comme une société qui «'conçoit fabrique, installe et entretient une gamme de dispositifs d'amarrage dédiés à la plaisance et aux activités nautiques et commerciales, en intégrant les dispositifs d'ancrage et les services associés'».



Ainsi, dans le cadre du contrat de partenariat les parties ont convenu que «'le Donneur d'ordre a souhaité, en conséquence, confier au Fabricant, la fabrication, pour son compte, des Produits contractuels, selon les conditions définies d'un commun accord entre les parties et résumées dans le cahier des charges figurant à l'annexe (..)'».



Les parties ont convenu également qu'un contrat «'d'apporteur d'affaires'» serait conclu entre les parties (non communiqué) aux termes duquel la société MSE Group serait rémunérée pour chaque bassin vendu par la société O'Swim à la suite d'une mise en relation initiée par la société MSE Group et que le fabricant s'engageait à fabriquer des produits exclusivement pour le compte de la société O'Swim et s'obligeait en conséquence à ne pas les utiliser ni les mettre en circulation autrement qu'en stricte conformité avec les stipulations du contrat et au profit de la société O'Swim, et avec l'accord express, préalable et écrit de ce dernier.



La société O'Swim n'a pas communiqué aux débats les annexes 1 et 2 du contrat correspondant à la «'Description et caractéristiques des produits contractuels'» et au «'Cahier des charges applicable à la fabrication des produits contractuels'». 



Néanmoins, elle a communiqué les échanges de mail du mois de janvier 2023 avec la société MSE Group intégrant des visuels relatifs aux éléments d'identité O'Swim, notamment concernant les gardes-corps, les éclairages, les échelles de piscines et autres éléments présentés comme caractéristiques de ce qu'elle nomme son «'identification architecturale'».



La société O'Swim ne justifie pas, hormis ces visuels, d'un savoir-faire ou d'une technicité particulière en matière de bassins flottants et n'établit pas davantage avoir développé un projet abouti susceptible d'être commercialisé, même si les échanges de mails produits aux débats mettent en évidence la recherche de contacts et de prospects, et la participations de la société O'Swim à divers salons.



Le caractère «'inédit'» du concept dont se prévaut la société O'Swim est par ailleurs démenti par la réalisation du projet de base de loisirs de la [Localité 7] pour la ville d'[Localité 4], dont la société MSE Group était titulaire du lot «'baignade'» en 2019, soit avant même la création de la société O'Swim en 2022, projet qui correspond à un bassin flottant installé sur un plan d'eau (pièces 11, 12, 13 et 14 de l'appelante).



Il ressort de ces éléments que si les visuels communiqués par la société O'Swim présentent une vision esthétique des bassins flottants, intégrant des éléments caractéristiques, elle ne justifie pas pour autant d'indices rendant vraisemblable l'existence d'actes de parasitisme de la part de la société MSE Group.



La société MSE Group se prévaut effectivement, après la rupture des relations contractuelles, d'une «'nouveauté'» à son catalogue consistant à proposer des «'bassins flottants sécurisés'» (pièce 48 de l'intimée). Pour autant, la société O'Swim ne démontre pas que le modèle proposé correspond à «'l'identité O'Swim'» dont elle se prévaut, aucun élément caractéristique de ses modèles ne ressortant de la pièce 48 (balustrades, échelles, horloges, etc), la seule présence d'un ponton aspect bois et d'un garde-corps étant insuffisante à caractériser l'appropriation d'un concept ou d'un savoir-faire au regard du caractère banal de ces éléments.



Au contraire, les seuls éléments visibles, et notamment les gardes-corps, sont distincts de ceux dessinés par la société O'Swim (barres horizontales épaisses et non verticales et tubulaires) et s'apparentent manifestement au bassin naturel construit par la société MSE Group dans le cadre du projet susvisé de base de loisirs de la [Localité 7].



En outre, si la société MSE Group est présentée comme «'fabricant'» dans le cadre du contrat de partenariat, elle justifie d'une expérience antérieure dans la conception de pontons d'amarrage ainsi que d'un bassin flottant. Ainsi, les brochures établies par la société MSE Group, dont au moins l'une d'elles peut être datée de l'année 2021 (facture de réalisation, pièce 19), attestent de son implantation à l'international pour la conception de pontons, de passerelles, de plates-formes et de dispositifs d'amarrage et d'un bassin.



Au demeurant, les échanges entre les deux parties attestent que la société MSE Group, par son expérience, était requise au-delà de son rôle de «'fabricant'». 



La société O'Swim indique ainsi par courrier du 17 mai 2024 (pièce 13) que jusqu'à l'arrivé d'un nouveau dirigeant, la société MSE Group faisait «'ses meilleurs efforts pour que notre société passe la commande de son premier bassin et bénéficie de l'exclusivité (') Afin de permettre de passer rapidement notre première commande de bassin, MSE Group nous avait indiqué se charger de toutes les démarches administratives pour que nous puissions apprendre et remporter les marchés pour lesquels vous pourriez justifier des expériences requises par les collectivités'».



Enfin, la société O'Swim, qui se prévaut de la déloyauté de la société MSE Group au motif qu'elle aurait répondu seule à un appel d'offre auprès de la ville de [Localité 5] en vue de la création d'un bassin flottant en mer à proximité du Mucem, n'apporte aucun élément ni indices permettant d'étayer une telle candidature en son nom propre, évoquant simplement «'l'existence de'soupçons'», étant rappelé les termes susvisés du courrier émis par la société O'Swim donnant mandat à la société MSE Group pour les démarches administratives. 



De plus, la similitude visuelle dont elle se prévaut avec son propre bassin n'est pas explicitée et ne ressort pas avec évidence des croquis proposés, notamment en comparaison avec les éléments d'identité transmis par la société O'Swim en janvier 2023.



A cet égard, il convient de rappeler que si les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile permettent précisément à une partie d'obtenir des éléments de preuve qui lui font défaut, encore est-il nécessaire que les pièces dont elle demande la communication s'inscrivent dans le cadre d'un litige à venir qui soit plausible, ce qui suppose qu'au-delà des pièces sollicitées, la société requérante fournisse des éléments de nature a minima à caractériser sa vraisemblance.



En l'espèce, l'absence d'éléments permettant de présumer de l'emprunt pas la société MSE Group des éléments de l'identité'O'Swim, telle que revendiquée par cette dernière, s'agissant d'une société d'ores et déjà aguerrie dans ce domaine de compétence, ne permet pas de caractériser la nécessité d'obtenir des preuves par le biais de l'article 145 du code de procédure civile, nonobstant la réalité d'un litige existant entre les parties quant aux modalités d'exécution du contrat, notamment à la suite d'un changement de direction de la société MSE Group.



Enfin, les mesures ordonnées le 23 mai 2024 sont de nature à porter une atteinte disproportionnée aux intérêts de la société MSE Group, société créée en 2006, qui atteste posséder un savoir-faire et une expérience antérieurs à la signature du contrat de partenariat, en ce que les mots-clefs, même limités à une période circonscrite et à certaines boites mails, intègrent des mots, qui soit par leur caractère général («'projet'», «'dossier'», «'cahier des charges'», «'design'», «'dessin'», notamment) soit parce qu'ils concernent des villes ou des lieux qui sont des prospects seulement évoqués avec la société MSE Group, pour lesquels la société O'Swim ne justifie d'aucun partenariat, sont de nature à porter atteinte au secret des affaires de la société MSE Group.



En conséquence, il y a lieu d'ordonner la rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 23 mai 2024 et d'ordonner la restitution des éléments séquestrés à la société MSE Group, la rétractation rendant de facto nulles les mesures d'investigation et de saisies pratiquées par M° [F], commissaire de justice le 27 mai 2024.





Sur les frais et dépens':



La société O'Swim, partie succombante, conservera la charge des entiers dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile, et sera tenue de payer à la société MSE Group la somme totale de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

 





PAR CES MOTIFS





La cour, 



Statuant par arrêt rendu contradictoirement, publiquement, par mise à disposition du greffe,



Annule l'ordonnance rendue le 12 mars 2025 par le président du tribunal de commerce de Toulon,



Statuant à nouveau,



Rétracte l'ordonnance sur requête rendue le 23 mai 2024 par le président du tribunal de commerce de Toulon,



Ordonne la restitution à la société MSE Group des éléments séquestrés par M° [F], commissaire de justice le 27 mai 2024,



Condamne la société O'Swim aux dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile,





Condamne la société O'Swim à payer à la société MSE Group la somme totale de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.



La greffière La présidente