Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 22 janvier 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 22 JANVIER 2026



N°2026/49













Rôle N° RG 25/06659 - N° Portalis DBVB-V-B7J-BO345







[A] [E]





C/



Association [5]

S.A.S. [6]

S.A.S. [8]





































Copie exécutoire délivrée le :

à :



Me Romain NEILLER 



Me Anne-Laure PITTALIS 





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du TJ de MARSEILLE en date du 23 Mai 2025 enregistrée au répertoire général sous le n° 24/04304.





APPELANT



Monsieur [A] [E]

né le [Date naissance 2] 1968 à [Localité 12], 

demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Romain NEILLER de la SELARL SMGN AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE, 

assisté par Me Robin BINSARD de l'AARPI BINSARD MARTINE ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





INTIMEES



[5] ([5]), 

dont le siège social est [Adresse 3] 



représentée par Me Anne-Laure PITTALIS de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Renaud PALACCI de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE, 

et assistée par Me Antoine FORNET de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de PARIS



S.A.S. [6] ([6]), 

dont le siège social est [Adresse 3]



représentée par Me Anne-Laure PITTALIS de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Renaud PALACCI de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE, 

et assistée par Me Antoine FORNET de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de PARIS



S.A.S. [8] ([8]), 

dont le siège social est [Adresse 3] 



représentée par Me Anne-Laure PITTALIS de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Renaud PALACCI de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de MARSEILLE, 

et assistée par Me Antoine FORNET de la SELARL AVOCATS JURIS CONSEIL, avocat au barreau de PARIS











COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Novembre 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Angélique NETO, Présidente chargée du rapport, et Madame Paloma REPARAZ, Conseillère.

















Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Mme Angélique NETO, Présidente rapporteur

Mme Séverine MOGILKA, Conseillère

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère







Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026,



Signé par Mme Angélique NETO, Présidente et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











***









EXPOSE DU LITIGE



La famille [E], à savoir M. [W] [E], Madame [V] [E] et leurs trois enfants, M. [A] [E], M. [U] [E] et Mme [C] [E] épouse [X], détient le contrôle du groupe [5], exploitant 25 établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), auquel appartiennent l'[5] ([5]), la société par actions simplifiée (SAS) [6] ([6]) et la SAS [8] ([8]).



En 2008, M. [A] [E] a créé la société [14] ayant pour objet social la réalisation de fournitures, de prestations de services, d'études, d'assistance et de conseil dans [7] de la distribution de dispositifs médicaux ou autres, auprès des sociétés ou structures gérant ou exploitant, notamment des maisons de retraite.



Le 13 juin 2024, le groupe [5] a indiqué à la société [14] qu'elle n'entendait pas renouveler le contrat de fourniture de dispositifs médicaux qui avait été conclu venant à son terme le 30 juin 2025 et qu'elle entendait mettre un terme, à effet à la même date, à leur relation commerciale suivie relative à la fourniture des dispositifs médicaux et produits pour personnes incontinentes. 



M. [A] [E], qui exerçait les fonctions de directeur des achats et du patrimoine au sein du groupe [5], a été licencié pour faute grave le 20 juin 2024. 



Selon une requête en date du 24 juillet 2024, M. [A] [E] a demandé au président du tribunal judiciaire de Marseille l'autorisation qu'un commissaire de justice se rende dans les locaux de l'[5] et des sociétés [8] et [6] pour y appréhender certains documents.



Par ordonnance en date du 25 juillet 2024, le juge du tribunal judiciaire de Marseille :



- a commis l'étude du commissaire de justice [H] [L] ;

- l'a autorisé à se rendre dans les locaux des sociétés [5], [8] et [6], [Adresse 3]

à [Localité 13] ;

- l'a autorisé à recueillir tous documents ou correspondances papiers ou électroniques, contenant

tout ou partie d'un ensemble de documents comptables portant notamment sur :

* les positions de trésorerie de chacune des sociétés du groupe au 31 décembre 2022 et 2023 et

les relevés de compte de ces sociétés au titre de ces mêmes années, 

* les états financiers 2022 et 2023 avec le détail des comptes du bilan et du compte de résultat des sociétés [8] et [6], 

* une édition des balances générales et auxiliaires 2022/2023 et les FEC 2022 2023 de la société

[6], 

* les procès-verbaux des assemblées générales et conseil de gouvernance des trois entités qui ont

autorisé l'acquisition des EHPAD détenues par la SAS [9], [16] et [7] en 2022, les avances en comptes courants de [8], de l'association [5] et de la SAS [9] pour financer ces acquisitions,

* les feuilles de présence émargées lors de ces réunions,

* à défaut de détail des comptes du bilan et du compte de résultat dans les états financiers 2022

et 2023 des sociétés [8], [5], [7], [16], [9], la SCI [7], la SCI [16] et la SCI [11], une édition PDF des balances générales et auxiliaires 2022 et 2023 ainsi que les FEC de ces dernières,

* une édition PDF des balances générales et auxiliaires 2024 et les FEC 2024 de la société [8],

les baux des murs des EHPAD acquis en 2022 ([16], [9] et [7]), 

* les évaluations, réalisées par des experts immobiliers, de la valeur locative des murs des bâtiments de ces résidences,

- l'a autorisé à accéder aux adresses mails du directeur général M. [O] [P] et du président M. [W] [E] afin de faire une recherche et de saisir tout courriel dans les termes suivants :

* rechercher individuellement les mots-clés « caution » et « dépôt de garantie » et saisir tous les courriels contenant le l'ensemble de ces mots-clés ;

* rechercher individuellement les mots-clés « risque pénal », « abus de confiance » et « détournement » et saisir tous les courriels contenant un ou plusieurs de ces mots clés ;

- l'a autorisé également :

1) à se faire assister d'un ou plusieurs techniciens en informatique de son choix, indépendant, dont il enregistrera les explications sur les points qui échappent à sa compétence,

2) se faire assister, le cas échéant d'un serrurier et d'un représentant de la force publique,

3) à accéder à toute messagerie qualifiée de professionnelle ou personnelle afin de sélectionner des éléments en rapport avec l'ordonnance en écartant ceux relevant du secret des

correspondances à caractère privé ou des correspondances des personnes soumises au secret professionnel et, dans l'hypothèse de correspondances présentant un caractère mixte professionnel et personnel, d'occulter desdites correspondances les éléments confidentiels ne relevant pas du périmètre de la présente ordonnance,

4) à effectuer des copies sur support informatique et/ou papiers des documents donnés, fichiers

et correspondances dans le cadre de la présente mission, au besoin sur place ;

et, à cet égard, a autorisé la restauration dans tout format informatique de tout fichier informatique défaillant ou effacé et à requérir tout mot de passe,

- l'a autorisé, en cas de difficultés techniques ou opérationnelles, en particulier dans l'hypothèse

où le commissaire n'aurait pas la possibilité de sélectionner et/ou de prendre copie sur place dans

la journée des documents susvisés à ce qu'il prenne copie élargie desdits documents, à charge

pour lui, assisté du technicien, de procéder, à son étude ou dans les locaux du technicien, dans

un délai de 15 jours ouvrés à compter de la date des opérations, à la sélection et à la copie de

ceux des documents qui répondent aux critères ci-dessus ;

- l'a autorisé ainsi que le technicien désigné notamment à procéder à la sélection des éléments recueillis, à procéder à l'installation de logiciels et de branchements périphériques si nécessaires, à l'établissement de copies, à enregistrer toutes déclarations, à consigner toutes informations utiles et à les conserver, étant précisé que sa mission devra s'effectuer dans un délai de deux mois à compter de la délivrance de l'ordonnance.



Contestant cette décision, l'[5] et les sociétés [8] et [6] ont, par acte de commissaire de justice en date du 25 septembre 2024, fait assigner M. [A] [E] devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé, aux fins d'obtenir sa rétractation. 



Par ordonnance en date du 23 mai 2025, ce magistrat a :



- rejeté l'exception de nullité affectant l'ordonnance sur requête présidentielle du tribunal judiciaire de Marseille du 25 juillet 2024 soulevée ;

- rétracté l'ordonnance du 25 juillet 2024 du tribunal judiciaire statuant sur requête ;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [E] aux dépens de l'instance.



Concernant l'exception de nullité soulevée, il a considéré que Mme Farouz Benhartkat, magistrat au tribunal judiciaire de Marseille, avait été désignée pour statuer sur les requêtes présidentielles le 25 juillet 2024 dans le cadre de l'organisation du service allégué pour la période allant du 15 juillet au 1er septembre 2024, sachant que le président du tribunal judiciaire pouvait déléguer certaines de ses fonctions à un ou plusieurs juges de son tribunal. En tout état de cause, il a relevé qu'alors même que la mention de la délégation ne constituait pas une formalité substantielle ou d'ordre public, aucun texte ne sanctionnait de nullité l'absence d'une telle mention, en application de l'article 114 du code de procédure civile.



Concernant la demande de rétractation, il a estimé que M. [E] ne caractérisait pas l'existence d'un motif légitime à voir ordonner la mesure sollicitée de manière non contradictoire dès lors que le rapport d'expertise non contradictoire du 28 juin 2024 ne permettait pas d'établir l'existence d'une faute civile s'agissant de l'utilisation des sommes versées à titre de dépôt de garantie par les résidents des EHPAD ou d'une infraction pénale concernant l'engagement de la trésorerie de l'[5] et que M. [E], dans les cadre de ses fonctions de directeur au sein du groupe jusqu'en juin 2024, avait nécessairement assisté aux assemblées générales des entités du groupe, en sa qualité d'associé de la société [8], elle-même associée avec l'[5] et la société [6], en ayant accès à l'ensemble des documents comptables de ces entités. De plus, il a estimé que la mesure sollicitée portait atteinte au secret des affaires. 



Suivant déclaration transmise au greffe le 3 juin 2025, M. [E] a interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières écritures transmises le 29 juillet 2025, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens et prétentions, il demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau de commettre l'étude de commissaire de justice [H] [L], située [Adresse 1], à [Localité 12], qui se rendra [Adresse 3] à [Localité 13], aux d'être autorisé à réaliser les mesures, telles qu'elles résultent de l'ordonnance sur requête en date du 25 juillet 2024. 



Il expose avoir découvert, au cours de l'année 2024, des faits susceptibles de caractériser des infractions pénales ainsi que des violations du code civil et du code monétaire et financier commis par le groupe [5]/[6]. Il fait état de détournements de cautions des résidents d'EHPAD par l'[5] et la société [6] au profit du financement du projet [10], le groupe s'étant vu refuser le concours des banques, ce qui pourrait constituer le délit d'abus de confiance au sens de l'article 314-1 du code pénal. Il se prévaut également d'un engagement de la trésorerie de l'[5] au profit de la société [6] en violation des dispositions de l'article L 511-6 code monétaire et financier dans le cadre du même projet, d'autant que l'[5] se trouvait dans une situation financière délicate, ce qui pourrait constituer une violation du monopole bancaire au sens de l'article L 511-5 du code monétaire et financier et un abus de confiance au sens des articles 1850 du code civil et 314-1 du code pénal. Il a alerté M. [W] [E], gérant de la société [17], de ces faits, lequel confirmait, le 24 juin 2024, que les dépôts de garantie avaient bien été utilisés dans le cadre du projet [10] et que l'[5] avait bien consenti des avances en compte courant à la société [6], tout en affirmant que cela était parfaitement légal, alors même que l'utilisation qui est faite des dépôts de garantie est contraire à l'article 8 des contrats. Il indique que le pré-rapport d'audit du groupe rendu par la société [15] ([15]), le 28 juin 2024, à sa demande, fait état d'un risque d'abus de biens sociaux résultant de l'avance de 9 millions d'euros consentie par l'[5] à la société [6] ayant permis à cette dernière de réaliser une opération patrimoniale dont l'[5] est indirectement bénéficiaire ainsi que de l'avance de 2 millions d'euros consentie par la société [9] à la société [6] en 2023 afin de lui permettre de faire face à des échéances de remboursements d'emprunts et au remboursement des avances en compte courant consenties en 2022 par ses actionnaires, l'[5] et la société [8]. De plus, il expose que l'avance perçue en 2023 par la société [6] de ses filiales semble avoir excédé les possibilités financières de ces dernières dès lors qu'elles sont en état de cessation de paiement. Enfin, il souligne que le pré-rapport pointe l'absence de certains documents afin de finaliser l'audit du groupe, raison pour laquelle il a déposé une requête. 



Concernant le motif légitime, il indique que la mesure sollicitée s'explique par la nécessité de conserver et d'établir la preuve d'éventuelles infractions pénales commises au sein du groupe, à savoir des éventuels abus de confiance et biens sociaux mis en lumière par le cabinet [15] lors de son audit partiel du groupe. Il soutient vouloir préserver l'intérêt social du groupe. Il expose que les documents demandés permettront au cabinet [15] de terminer son audit. Il explique ne pas vouloir déposer plainte avant de connaître l'issue du présent litige. 



Concernant les documents sollicités, il expose que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile, de même que le droit au respect de la vie privée, la seule limite étant de ne pas ordonner des mesures générales d'investigations qui porteraient une atteinte disproportionnée aux droits et secrets de la partie adverse. Il souligne que l'[15] a besoin, pour terminer son audit, des documents visés dans la mesure d'instruction, bien que protégés par le secret des affaires et le droit au respect de la vie privée du groupe. Il insiste sur le fait que les documents sollicités ne sont pas destinés à être communiqués à des concurrents et ne sauraient porter atteinte à l'intérêt social du groupe. Il indique que, bien qu'ayant accès à des documents en sa qualité d'associé du groupe, cette prérogative n'enlève rien au risque de falsification ou de disparition de preuves. Il souligne que les mots clés précisés dans l'ordonnance pour effectuer des recherches de documents ou courriels sur les ordinateurs des dirigeants du groupe sont suffisamment précis pour ne pas conduire à l'appréhension de documents personnels. 



Concernant la nécessité de passer outre le principe du contradictoire, il indique qu'il est tout à fait possible de falsifier les documents sollicités, d'autant plus lorsqu'il s'agit d'infractions pénales. Il expose que l'aspect familial d'un litige juridique est une raison supplémentaire de craindre une altération ou une disparition de preuve compte tenu de la dimension personnelle du litige. Il explique que si le ministère public ou un juge d'instruction dispose naturellement de la possibilité de mener des actes d'enquête, il est évident que la lenteur de traitement des affaires par les sections financières entraîne un risque de dissipation des preuves, ce qui justifie la requête qu'il a déposée. 



Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 4 septembre 2025, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens et prétentions, l'[5] et les sociétés [8] et [6] sollicitent de la cour qu'elle :



- réforme l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté l'exception de nullité soulevée ;

- statuant à nouveau,

- annule l'ordonnance rendue le 25 juillet 2024 par Mme Farouz Benharkat, juge du tribunal judiciaire de Marseille ;

- à défaut, confirme l'ordonnance entreprise ;

- condamne l'appelant à leur verser la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel et aux dépens distraits au profit de Me Anne-Laure Pittalis, avocat sur son affirmation de droit. 



Concernant l'exception de nullité, elles font valoir qu'alors même que seul le juge des requêtes peut être saisi, la requête a été adressée au président du tribunal judiciaire de Marseille sans préciser qu'il s'agissait du juge des requêtes, de sorte que l'ordonnance a été rendue non pas par le président du tribunal judiciaire statuant en qualité de juge des requêtes mais par un juge du tribunal judiciaire. Elles soulignent qu'entre le 22 et le 28 juillet, période au cours de laquelle l'ordonnance a été rendue, seul M. [B] [D] avait qualité pour la signer en qualité de suppléant du président du tribunal judiciaire et non Mme Benharkat en qualité de juge sans délégation de signature. Elles insistent sur le fait que le magistrat qui a signé l'ordonnance n'avait pas qualité pour le faire même sur délégation comme n'ayant pas la qualité de juge des requêtes. Elles exposent qu'il s'agit d'une nullité de fond tenant à l'absence de pouvoir et de qualité du signataire de l'ordonnance, en application, de l'article 117 du code de procédure civile, de sorte que la preuve d'un grief n'est pas nécessaire. Même à supposer qu'il s'agit d'une nullité de forme, le grief résulte du fait que l'ordonnance aurait pu ne pas être rendue par le président du tribunal judiciaire, en sa qualité de juge des requêtes, et qu'elles ont été contraintes d'agir en rétractation. 



Concernant leur demande de rétractation, elles se prévalent de l'absence de motif légitime faute de l'existence d'un litige plausible entre les parties, en raison d'une mesure inutile et inefficace et d'une mesure non légalement admissible. 



Elle exposent que les griefs qui lui sont reprochés ne sont pas établis étant donné, d'une part, qu'elles établissent que le groupe [5] dispose d'une trésorerie suffisante pour restituer aux résidents ou ayants droits les dépôts de garantie à la fin de leurs contrats de séjour, sachant que les entités du groupe peuvent en disposer durant leur détention sans avoir l'obligation de les isoler dans un compte bancaire distinct de leurs comptes et que, d'autre part, une entité du groupe est en droit de consentir des avances en compte courant au profit des autres entités. En outre, elles relèvent que la preuve d'un procès futur entre les parties n'est pas rapportée, M. [E] ayant agi en raison d'un litige d'ordre privé. 



Elles se prévalent également de l'absence de preuve de passer outre le principe du contradictoire. Elles relèvent que sur 17 pages de requête, seules trois lignes sont consacrées à la nécessité de passer outre la contradiction 'compte tenu de la nature pénale des agissements, du risque de détérioration / manipulation des preuves, en particulier des courriels et documents numériques susceptibles d'être supprimés par un simple clic ou d'être manipulés aisément'. Elles soulignent pour autant que l'appelant ne s'explique pas sur la possibilité de supprimer ou manipuler des relevés bancaires, des balances des comptes sociaux, des documents bancaires ou comptables, des procès-verbaux d'assemblées générales et conseils de gouvernance, outre le fait que les documents sollicités étant intangibles, leur communication devait se faire en respectant des règles, et notamment le principe du contradictoire. Elle soulignent que l'appelant a agi par voie de requête sans même demander préalablement à la direction du groupe la communication des pièces sollicitées, ce qui en dit long sur ses intentions, faisant observer que l'appelant indique lui-même les noms d'un commissaire de justice et d'un technicien informatique. Elles estiment que l'appelant endosse le rôle de parquet pour mener une vengeance privée contre son père et son beau-frère, ce qui revient à instrumentaliser la justice. Elles relèvent que l'appelant, qui indique avoir déposé une plainte pénale, n'a pas jugé utile de déposer une plainte avec constitution de partie civile. 



Elles relèvent qu'en tant qu'administrateur de l'association et d'actionnaire et membre de la gouvernance des sociétés, l'appelant dispose d'un droit de communication préalable et permanent de consulter un certain nombre de documents, droit qu'il n'a pas exercé, d'un droit de poser des questions écrites à l'occasion d'une procédure d'alerte, ce qu'il a fait, et d'un droit de demander au juge la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur une opération de gestion, ce qu'il n'a pas fait. Elles insistent sur le fait que l'appelant s'est affranchi des moyens juridiques mis à sa disposition pour obtenir, au travers d'une saisie non contradictoire, des pièces qui échappent au périmètre du droit de communication.



Elles exposent que certains éléments appréhendés, qui concernent des informations financières confidentielles, aux termes d'une procédure non contradictoire, portent atteinte au secret des affaires et au droit au respect de la vie privée dans le but de servir les intérêts de la société [14] et/ou de nuire à ceux du groupe. Elles se prévalent de récents évènements corroborant la volonté de M. [E] de nuire et de privilégier ses intérêts personnels au détriment de ceux du groupe [5]. Elles font état d'un système de rétrocommissions mis en place au profit de M. [E]. Elles exposent que, même en l'absence de rétractation, le juge est compétent pour arbitrer, parmi les pièces saisies, ce qui relève du secret des affaires et n'a pas à être communiqué. Elles insistent sur le fait qu'il n'y a aucun risque de disparition des pièces appréhendées, outre le fait que les mots clés proposés pour appréhender des mails ont des sens très général.



L'affaire a été clôturée suivant ordonnance en date du 10 novembre 2025. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande d'annulation de la requête pour irrégularité de fond



En application de l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale.



Il résulte de l'article 493 du code de procédure civile que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse. 



L'article 845 du même code énonce que président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi. Il peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement. 



En application de l'article L 213-2 du code de l'organisation judiciaire, le président du tribunal judiciaire statue en référé ou sur requête. 



Il résulte de l'article R 212-8 du même code que le président, les premiers vice-présidents et les vice-présidents du tribunal judiciaire sont, en cas d'absence ou d'empêchement, remplacés pour le service de l'audience par un magistrat du siège désigné conformément aux dispositions de l'article L 121-3. 





L'article R 213-6 du même code prévoit que le président du tribunal judiciaire peut déléguer les fonctions juridictionnelles qui lui sont spécialement attribuées à un ou plusieurs juges du tribunal, y compris aux magistrats du siège exerçant au sein d'une chambre de proximité. La délégation est effectuée conformément aux dispositions de l'article L. 121-3.



En l'espèce, M. [A] [E] a saisi Mme ou M. le président du tribunal judiciaire de Marseille d'une 'requête aux fins de saisie' en application de l'article 145 du code de procédure civile, laquelle requête a été enregistrée le 24 juillet 2024.



Contrairement à ce que prétendent les intimées, c'est bien une requête présidentielle qui a été adressée au président du tribunal judiciaire de Marseille conformément à l'article 845 du code de procédure civile. 



S'il apparait que l'ordonnance sur requête a été rendue, au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile par un juge du tribunal judiciaire de Marseille, et non par le président lui-même, c'est en vertu d'une délégation qui a été faite par ce dernier aux termes d'une décision interne d'organisation du service pendant la période de vacations allant du 15 juillet au 1er septembre 2024. 



Le magistrat délégataire pouvant être un juge du tribunal judiciaire de Marseille, ce qui était le cas de Mme Benharkat au moment où elle a rendu l'ordonnance, le 25 juillet 2024, elle avait le droit de statuer au nom du président du tribunal judiciaire de Marseille.



Même si la délégation n'est pas mentionnée dans l'ordonnance, la décision qui a été rendue par un magistrat régulièrement délégué demeure valable.



C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré que l'ordonnance sur requête, rendue le 25 juillet 2024, n'était affectée d'aucune irrégularité.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté l'exception de nullité de l'ordonnance sur requête rendue le 25 juillet 2024 soulevée par les intimées. 



Sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 25 juillet 2024



Il résulte de l'article 493 du code de procédure civile que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

 

L'article 495 du même code énonce que l'ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

 

L'article 496 alinéa 2 du même code énonce que, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance.

 

Il ressort de l'article 497 du même code que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire.



 

Il est admis que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure probatoire doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure sollicitée ainsi que de sa nature légalement admissible.

 

Il reste que la régularité de la saisine du juge des requêtes étant une condition préalable à l'examen du bien-fondé de la mesure probatoire sollicitée, il convient, avant de statuer sur la validité de la mesure sollicitée et sur son contenu, de s'assurer que la requête ou l'ordonnance qui y a fait droit a justifié de manière circonstanciée qu'il soit dérogé au principe de la contradiction. 

 

En application des articles 493 et 495 du code de procédure civile, le défaut de contradiction est inhérent à la raison d'être de la procédure sur requête, qui trouve sa justification dans le fait que la mesure demandée n'est efficace que si elle est ordonnée à l'insu de celui qui doit en subir les conséquences ou qu'elle doit être prise malgré l'impossibilité d'attraire ce dernier devant un juge. La procédure sur requête se caractérise donc par le fait que celui qui l'introduit a manifesté son intention de déroger à la contradiction. Il en résulte que l'ordonnance sur requête rendue non contradictoirement doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l'adoption des motifs de la requête, s'agissant des circonstances qui exigent que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement.

 

Il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier, même d'office, si la requête et l'ordonnance caractérisent de telles circonstances.

 

Si le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime de la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu'à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s'agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d'apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l'ordonnance, sans qu'il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l'affaire.

L'examen de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire ne doit donc être fait qu'à l'égard des énonciations et de la motivation figurant dans la requête ou l'ordonnance, motivation qui ne peut pas consister en une formule de style et qui doit s'opérer in concreto sur des faits qui, à ce stade de la procédure, n'ont pas besoin d'être établis et peuvent être contestés.

L'effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves, s'ils sont circonstanciés, sont des motifs pouvant faire écarter le principe de la contradiction, dans un souci d'efficacité de la mesure sollicitée.

En l'espèce, l'ordonnance sur requête du 25 juillet 2024 procède en son en-tête par visa de 'la requête qui précède et les pièces à l'appui'. 

Aux termes de sa requête, datée de la veille, M. [A] [E] expose avoir alerté, le 14 juin 2024, M. [W] [E], gérant de la société [17], actionnaire et présidente de la société [8], du fait que la société [6] et l'[5] avaient détourner les cautions des résidents des EHPAD au profit du financement du groupe [10] après un refus des banques d'apporter leur concours, alors même que les contrats de séjour ne prévoient pas la possibilité d'utiliser les dépôts de garantie, de montants de 919 232 euros pour l'[5] et 553 553 euros pour la société [6], pour financer des projets, faits qui peuvent être qualifiés d'abus de confiance. Il fait également état, dans le cadre du financement du même projet, de la conclusion par l'[5] de deux conventions de trésorerie avec la société [6] aux termes desquelles la première a prêté 9 000 000 d'euros à la seconde sous forme d'une avance en compte courant, et ce, en méconnaissance de l'article L 511-6 du code monétaire et financier qui encadre les conditions dans lesquelles une association peut prêter des fonds à une société commerciale et à moment où l'[5] se trouvait dans une situation financière délicate, faits qui peuvent être qualifiés d'abus de confiance et d'atteinte au monopole bancaire. 

Il indique que M. [W] [E] lui a répondu, le 24 juin 2024, que les dépôts de garantie ont toujours été restitués aux résidents ou à leurs ayants-droits lorsqu'un contrat de séjour prenait fin et qu'aucun incident ne remboursement n'est à déplorer et que l'[5] pouvait librement consentir des avances en compte courant à la société [6] puisqu'elle était associée de cette dernière.

Il se prévaut d'un pré-rapport d'audit rendu, le 28 juin 2024, par l'organisation conseil audit ([15]), à sa demande, qui met en lumière plusieurs irrégularités commises lors de l'opération [10] réalisée en décembre 2022 par la société [6], ayant consisté en l'acquisition par la société [6] de l'exploitation de trois EHPAD ([9], [16] et [7]) à l'aide d'emprunts bancaires et d'avances en compte courant et par l'achat des murs des trois EHPAD par les sociétés [7], [16] et [11], filiales de la société [6], grâce à des avances en compte courant et de l'endettement des trois filiales, s'agissant notamment de l'avance de 9 000 000 d'euros que lui a consentie l'[5], en l'absence de groupe de sociétés, d'existence d'un intérêt économique commun en cohérence avec une politique commune de groupe et des concours financiers dépourvus de contrepartie, de même que l'avance consentie par la société [9] pour financer son propre rachat en 2022 et celle perçue en 2023 par la société [6] de ses filiales. 

Il indique que l'[15] n'a pas pu finaliser l'audit du groupe en l'absence de documents, et notamment des positions de trésorerie de chacune des sociétés du groupe au 31 décembre 2022 et 2023, de leurs relevés de compte de 2022 et 2023, des montants perçus et avancés par la société [6] aux différentes sociétés du groupe, des loyers versés par les filiales de la société [6] qui détenaient les trois EHPAD qui ont été acquis lors de l'opération [10], des procès-verbaux des assemblées générales et conseils de gouvernance des entités [6], [8] et [5] ayant autorisé l'acquisition des trois EHPAD, des feuilles de présence emmargées, des documents sur lesquels se sont fondés les décisionnaires pour autoriser l'acquisition des trois EHPAD, des actes de cession de l'exploitation et de l'immobilier des trois EHPAD, des contrats conclus pour leur acquisition, des états financiers 2022 et 2023 de l'ensemble de ces entités, de l'édition PDF des balances générales et auxiliaires 2022, 2023 et 2024 ou du détail de comptes du bilan et de résultat dans les états financiers de 2022, 2023 et 2024 des mêmes entités, des baux des murs des EHPAD acquis en 2022 et des évaluations réalisées portant sur la valeur locative des murs des bâtiments acquis en 2022. 

Ce sont ces éléments qu'entend obtenir M. [A] [E] dans le cadre de la mesure d'instruction qu'il sollicite, outre les courriels de M. [W] [E] et de M. [P] contenant l'un ou l'ensemble des mots clés 'caution', 'dépôt de garantie', 'risque pénal', 'abus de confiance' et 'détournement', en ce qu'ils apparaissent indispensables à la manifestation de la vérité et lui permettront de nourrir son dossier en vue d'un dépôt de plainte pour abus de confiance, ainsi que d'une assignation civile pour faute de gestion. 

Afin de justifier la nécessité de passer outre le principe du contradictoire, il indique dans sa requête (en page 9) que les mesures sollicitées tendent à parvenir à compléter l'audit du groupe commencé par la société [15] dont un pré-rapport a déjà été rendu et déplore le manque de pièces pour mener cet audit et à préserver la preuve d'éventuelles violations du code pénal, du code civil et du code monétaire et financier, dans l'hypothèse où des actionnaires du groupe impliqués dans les différentes opérations mises en avant dans le pré-rapport détérioreraient ou feraient disparaître des documents apportant la preuve de ces violations. En effet, il apparaît que M. [W] [E] (Président) et M. [O] [P] (Directeur Général) mettent tout en oeuvre afin de [l'] empêcher (...) de faire la lumière de la gestion du groupe. 

Il souligne (en page 10) que M. [W] [E], dans sa réponse du 24 juin 2024, n'a pas contesté l'infraction d'abus de confiance qui lui était reprochée, pas plus qu'il a contesté l'usage des cautions / dépôts de garantie des résidents, de sorte que la commission d'une infraction pénale est à craindre, ce qui suppose de vérifier les relevés des comptes de 2022 et 2023.

Il expose également que l'absence de contradictoire est pleinement justifiée compte tenu de la nature pénale des agissements, du risque de détérioration / manipulation des preuves, en particulier des courriels et documents numériques, susceptibles d'être supprimés par un simple clic, ou d'être manipulés aisément, outre les liens familiaux existants entre les différents actionnaires du groupe [qui] ne font que renforcer les conflits et le risque de détérioration des preuves. Il insiste sur le contexte fortement belliqueux existant entre lui-même et les actionnaires du groupe, et notamment M. [W] [E] et M. [O] [P] laissant craindre qu'ils dissimulent les éléments de preuve sollicités. Il expose que le comportement de M. [W] [E] est de nature à légitimer ses craintes. Il relève que si certaines pièces ne sont pas susceptibles d'être manipulées ou soustraites, ce n'est pas le cas des relevés de compte et courriels, qui peuvent être aisément modifiés ou supprimés et qui sont indispensables pour caractériser le délit pénal d'abus de confiance. 

Les documents que M. [A] [E] entend obtenir par la mesure sollicitée portent sur le fonctionnement des sociétés en question, leur situation économique et leur activité opérationnelle. Il s'agit en effet de documents juridiques (procès-verbaux des assemblées générales et des conseils d'administration), comptables et financiers (comptes annuels et leurs annexes) et commerciaux (baux). Ils ne sont pas susceptibles d'être manipulés ou détruits, comme le reconnaît lui-même M. [A] [E]. De plus, en tant qu'administrateur de l'[5], M. [A] [E] a un accès à l'ensemble des documents juridiques, comptables et commerciaux de l'association et, en tant qu'actionnaire et membre de la gouvernance des sociétés [6] et [8], il a un droit légal d'information portant sur les documents juridiques et comptable de ces sociétés. Le fait même pour la société d'audit, mandatée par M. [A] [E], de ne pas avoir eu accès aux documents litigieux aurait dû le conduire à user de son droit d'information, de consultation et de communication, ce qu'il ne démontre pas avoir fait préalablement à la procédure qu'il a initiée. Il ne peut donc se prévaloir d'un refus des intimées de lui communiquer spontanément les informations en question. 

Si, à l'inverse, les données informatiques sont par essence furtives et susceptibles d'être aisément détruites ou altérées, M. [A] [E] n'établit pas l'utilité et la pertinence de la mesure sollicitée concernant les courriels de M. [W] [E] et M. [P] portant sur la manière dont l'opération [10] a été financée par la société [6]. En effet, nonobstant le contexte délétère existant entre M. [A] [E] et les autres membres de sa famille, il apparaît que M. [W] [E] a immédiatement répondu à l'alerte effectuée par M. [A] [E]. 

Sans contester la matérialité des faits sur lesquels il a été alerté, M. [W] [E] a reconnu l'utilisation par la société [6] des dépôts de garantie versés par les résidents des EHPAD et l'avance en compte courant d'associé faite par l'[5] afin de financer l'opération qui intervenue à la fin de l'année 2022. Il reste, qu'à la différence de M. [A] [E], il considère que ces financements n'ont rien de repréhensible et ne mettent aucunement en péril les entités du groupe. 



Dès lors que la matérialité des faits a été reconnue, M. [A] [E] ne peut se prévaloir d'une volonté pour M. [W] [E] et M. [P] de les dissimuler. 

Ce faisant, M. [A] [E] ne rapporte pas la preuve de circonstances, et notamment un risque de dissimulation, justifiant qu'il soit passé outre le principe du contradictoire pour obtenir les documents et courriels litigieux. 

La nécessité d'éviter une procédure contradictoire n'étant dès lors établie avec pertinence ni par la motivation de la requête, ni par l'ordonnance entreprise, ni par les éléments de faits soumis au premier juge et à la cour, c'est à juste titre que le premier juge a rétracté l'ordonnance sur requête rendue le 25 juillet 2024, sans qu'il soit besoin d'examiner le bien-fondé de la mesure sollicitée.

Le fait que le principe de la contradiction a été restauré à l'occasion de la procédure en rétractation ne permet pas de remédier à l'irrégularité affectant l'ordonnance sur requête litigieuse qui, doit être, de ce fait, rétractée. 

En effet, ce n'est qu'en présence d'une ordonnance régulièrement motivée sur l'atteinte au principe du contradictoire que peut s'instaurer le débat relatif à l'existence, au jour du dépôt de la requête initiale, d'un motif légitime à ordonner la mesure sollicitée.

L'ordonnance entreprise sera donc confirmée. 

Etant donné que la mesure ordonnée par l'ordonnance rétractée a perdu tout fondement juridique, il y a lieu, d'ajouter à l'ordonnance entreprise, en annulant les actes réalisés sur le fondement de ladite ordonnance et, dès lors, d'ordonner la destruction des actes réalisés par le commissaire justice commis. 

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



M. [A] [E], succombant en appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamné aux dépens et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il y a lieu de le condamner également aux entiers dépens de la procédure d'appel, avec distraction au profit de Me Anne-Laure Pittalis, avocat sur son affirmation de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 

 

L'équité commande en outre de le condamner à verser aux intimées la somme de 3 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile.

 

 

PAR CES MOTIFS

 

La cour,

 

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

 

Y ajoutant,

  

Constate la perte de fondement juridique de la mesure d'instruction ordonnée par l'ordonnance rétractée ;





Ordonne, en conséquence, la destruction des actes réalisés par le commissaire de justice commis ;



Condamne M. [A] [E] à verser à l'[5], la SAS [6] et la SAS [8] la somme de 3 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Condamne M. [A] [E] aux entiers dépens de la procédure d'appel, avec distraction au profit de Me Anne-Laure Pittalis, avocat sur son affirmation de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 



La greffière                                                                                                 La présidente