Trib. de Commerce · 16 — 10 janvier 2025

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DES ACTIVITES ECONOMIQUES DE PARIS

CHAMBRE 1-9

JUGEMENT PRONONCE LE 10/01/2025 par sa mise à disposition au Greffe

RG 2024020623

ENTRE :

SARL DDM DISTRIBUTION, dont le siège social est [Adresse 1] - RCS B 852576545

Partie demanderesse : assistée de la SELARL BEAUBOURG AVOCATS – Me Sibylle DIALLO-LEBLANC Avocat (D1005) et comparant par la SCP D'AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES - Me Martine LEBOUCQ BERNARD Avocat (R285)

ET :

1) SAS MAKE DISTRIBUTION, dont le siège social est [Adresse 2] - RCS B 853211993

Partie défenderesse : assistée de Me Benoit HUET Avocat (A394) et comparant par Me Anne-Laure LEBOUTEILLER Avocat (G0373)

2) SAS VICTOR BELLIER PARTICIPATION, dont le siège social est [Adresse 3] - RCS B 821151552

Partie défenderesse : assistée de Me Benoit HUET Avocat (A394) et comparant par Me Anne-Laure LEBOUTEILLER Avocat (G0373)

3) SAS BDM CO, dont le siège social est [Adresse 3] - RCS B 852893932

Partie défenderesse : assistée de Me Benoit HUET Avocat (A394) et comparant par Me Anne-Laure LEBOUTEILLER Avocat (G0373)

APRES EN AVOIR DELIBERE

Les faits - Objet du litige

Créée en août 2019, la SAS MAKE DISTRIBUTION (ci-après « MAKE ») est un opérateur de la grande distribution qui exploite quatre hypermarchés sur l'île de la Réunion.

Depuis son immatriculation le 12 août 2019, jusqu'au 9 septembre 2022, MAKE a été dirigée par :
 * Monsieur [R] [E] via sa société Aram Financial dont il est le gérant, laquelle a exercé les fonctions de président de MAKE ; et
 * Monsieur [S] [D] via sa société DDM DISTRIBUTION (ci-après « DDM ») dont il est le gérant, laquelle a exercé les fonctions de directeur général de MAKE.

Conformément aux statuts de la société, le président et le directeur général de MAKE étaient investis de larges pouvoirs, identiques pour l'un et l'autre.

Les deux mandataires sociaux ont perçu chacun une rémunération mensuelle fixe de 35.500 euros H.T (outre un variable annuel de 200.000 € H.T selon l'atteinte d'objectifs d'EBITDA). Les articles 12.3 et 13.3 des statuts de MAKE ont également prévu une clause dite de « parachute doré » selon laquelle la révocation du mandat du président ou du directeur général ouvrait droit à une indemnité de départ égale à vingt-quatre mois de rémunération, rémunération variable incluse, soit dans leur cas, un minimum de 852.000 € H.T chacun.

Entre le 12 août 2019 et le 20 mai 2022, le capital de MAKE a été détenu à 99,99% par la SAS BDM CO, elle-même détenue par :
 * un bloc majoritaire (59% puis 51% du capital) composé des dirigeants de MAKE : le président, ARAM FINANCIAL, le directeur général DDM et une autre cadre de la société ;
 * un actionnaire minoritaire (41% puis 49% du capital) : la SAS VICTOR BELLIER PARTICIPATION (ci-après VBP).

Les hypermarchés de MAKE n'ont ouvert au public qu'après la délivrance de l'autorisation de l'Autorité de la concurrence fin juin 2020, alors que l'ouverture était initialement prévue fin 2019 - début 2020. Dès le lancement de l'activité, la société a rencontré des difficultés substantielles, notamment dans les circonstances spécifiques liées à la crise sanitaire (covid-19). Au début du second semestre 2021, MAKE n'est plus en mesure de faire face simultanément à ses engagements courants et aux échéances de remboursement de son endettement bancaire.

En septembre 2021, le président de MAKE a finalement sollicité du tribunal de céans la mise en œuvre d'une procédure de conciliation qui a été ordonnée le 23 septembre 2021.

Dans le cadre de cette conciliation, VBP, actionnaire minoritaire a été sollicitée pour effectuer des apports en trésorerie et reconstituer la situation financière de MAKE. C'est ainsi que VBP a apporté 18 millions d'euros au profit de MAKE :
 * 10 M€ immédiatement après la signature du protocole de conciliation du 20 mai 2022, partie par voie d'augmentation de capital et le solde par voie d'apport en compte courant,
 * 8 M€ devant être versés en trois apports complémentaires en compte courant entre le 31 octobre 2023 et le 31 juillet 2025.

VBP a également accepté d'abandonner une partie de sa créance en compte courant d'associé de MAKE, à hauteur de 7,5 millions d'euros.

De son côté, BDM CO s'est portée caution solidaire de MAKE pour le remboursement de prêts bancaires représentant un montant total de plus de 56 millions d'euros.

D'autres mesures ont été mises en place dans le cadre de la conciliation :
 * la gouvernance de MAKE a été redéfinie et un comité stratégique composé de cinq membres a été institué. Le président et le directeur général se sont vus obligés de soumettre certaines décisions de gestion à l'approbation préalable de ce comité,
 * Aram Financial et DDM ont par ailleurs accepté le 20 mai 2022 de céder leur participation dans BDM Co à VBP au prix d'un euro. VBP est ainsi devenue l'associée unique de BDM CO. En contrepartie de la cession de leurs actions, le président et le directeur général ont conclu une convention de mandat social prévoyant le maintien de leurs rémunérations (35.500 € H.T par mois chacun) et le maintien de la clause de « parachute doré ».

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Le tribunal de commerce de Paris a, par jugement en date du 23 juin 2022, homologué le protocole de conciliation conclu le 20 mai 2022.

Le 31 août 2022, le cabinet Grant Thornton a fait apparaitre des résultats financiers prévisionnels pour l'exercice clos le 31 décembre 2021 en écart de plus de 13 millions d'euros par rapport à ce que les dirigeants avaient annoncé au cours de la conciliation.

Aram Financial a alors été révoquée de ses fonctions de président de MAKE suivant décision de l'assemblée générale du 9 septembre 2022 et DDM de ses fonctions de directeur général par décision de l'assemblée générale qui s'est réunie le 28 septembre 2022.

Depuis lors, les actionnaires de MAKE reprochent aux anciens dirigeants divers actes qu'ils considèrent être constitutifs de malversation, ainsi que d'avoir fait à plusieurs reprises de fausses déclarations dans le contexte de l'ouverture et du déroulement de la conciliation.

C'est dans ces conditions que, le 12 octobre 2022, DDM a demandé par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil à MAKE le paiement des rémunérations et indemnités qu'elle estime lui être dues à la suite de la révocation de son mandat social. En vain.

DDM a alors engagé la présente instance en décembre 2022.

MAKE, VBP et BDM CO ont, par conclusions d'incident, demandé au tribunal de céans de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une décision soit rendue par le tribunal judiciaire de Saint-Denis de la Réunion sur la plainte pénale simple qu'elles ont déposée à l'encontre des anciens dirigeants, demande de sursis à statuer qui a été rejetée par jugement du 6 octobre 2023 de ce tribunal.

Ainsi se présente l'affaire.

Procédure

Par acte en date du 1 er décembre 2022 délivré à personne habilitée, la SARL DDM DISTRIBUTION assigne la SAS MAKE DISTRIBUTION, la SAS VICTOR BELLIER PARTICIPATION et la SAS BDM CO.

Cette affaire est enrôlée sous le n° RG 2022050797.

Par jugement prononcé le 6 octobre 2023 le tribunal déboute la SAS MAKE DISTRIBUTION et ses codéfendeurs, la SAS VICTOR SELLIER PARTICIPATION et la SAS BDM CO de leur demande de sursis à statuer.

A l'audience du 29 février 2024 l'affaire est radiée en raison de l'absence de la demanderesse.

Elle est rétablie à l'audience du 30 mai 2024 sous le numéro 2024020623.

Dans ses conclusions n° 1 à l'audience du 4 janvier 2024, DDM demande au tribunal de :

A titre principal :
 * Condamner la société MAKE DISTRIBUTION et ses associés VBP et BDM CO à l'exécution forcée de ses obligations contractuelles au profit de DDM DISTRIBUTION ;

A titre subsidiaire :
 * Condamner la société MAKE DISTRIBUTION et ses associés VBP et BDM CO à verser des dommages et intérêts au titre de leur responsabilité contractuelle au profit de DDM DISTRIBUTION en raison du dommage causé à cette dernière ;

En tout état de cause :
 * Condamner in solidum la société MAKE DISTRIBUTION et ses associés VBP et BDM CO à payer à DDM DISTRIBUTION la somme de 38.500 € HT au titre de sa rémunération fixe de septembre 2022 ;
 * Condamner in solidum la société MAKE DISTRIBUTION et ses associés VBP et BDM CO à payer à DDM DISTRIBUTION la somme de 120.000 € HT au titre de sa rémunération variable sur les exercices comptables clos 2020 et 2021 ;

Condamner in solidum la société MAKE DISTRIBUTION et ses associés VBP et BDM CO à payer à DDM DISTRIBUTION la somme de 972.000 € HT au titre de son indemnité de départ ;
 * Condamner in solidum les sociétés MAKE DISTRIBUTION, VBP et BDM CO à régler à la société DDM DISTRIBUTION les intérêts de retard légaux à compter du 12 octobre 2022 ;
 * Débouter les sociétés MAKE DISTRIBUTION, VBP et BDM CO de toutes leurs demandes, prétentions et moyens ;
 * Condamner in solidum les sociétés MAKE DISTRIBUTION, VBP et BDM CO à payer à la société DDM DISTRIBUTION la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
 * Condamner in solidum les sociétés MAKE DISTRIBUTION, VBP et BDM CO aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL BEAUBOURG AVOCATS pour ceux dont il aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.

Les défenderesses dans leurs conclusions n° 3 à l'audience du 30 mai 2024, demandent au tribunal de :
 * Mettre hors de cause les sociétés VICTOR BELLIER PARTICIPATION et BDM CO ;

A titre principal,
 * Débouter DDM DISTRIBUTION de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,
 * Déclarer que l'article 6.6 de la Convention de mandat social fixant l'indemnité de départ est une clause pénale manifestement excessive ;

En conséquence, réduire le montant de l'indemnité de départ dans les proportions que le Tribunal estimera pertinentes ;

A titre infiniment subsidiaire,
 * Juger, au regard de la situation économique de MAKE DISTRIBUTION, que les conditions de l'article 1343-5 du code civil relatif à l'octroi de délais de paiement sont réunies ;
 * Ordonner un étalement sur 24 mois du paiement des sommes éventuellement dues ;

A titre reconventionnel,
 * Condamner la société DDM DISTRIBUTION à restituer la somme de 172.215,17 € qu'elle a indûment perçue de la part de la société MAKE DISTRIBUTION ;
 * Ordonner, s'il est fait droit, partiellement ou totalement, aux demandes de la société DDM DISTRIBUTION, la compensation judiciaire entre les créances et dettes réciproques de MAKE DISTRIBUTION et DDM DISTRIBUTION ;

En tout état de cause,
 * Exclure l'exécution provisoire du jugement à intervenir ;
 * Condamner la société DDM DISTRIBUTION à verser à chacun des trois codéfendeurs (MAKE DISTRIBUTION, VICTOR BELLIER PARTICIPATION et BDM Co) la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

L'ensemble de ces demandes a fait l'objet du dépôt de conclusions : celles-ci ont été échangées en présence d'un greffier qui les a visées et jointes à la cote de procédure.

A l'audience du 5 décembre 2024, DDM DISTRIBUTION a retiré sa demande relative à la rémunération variable chiffrée à 120.000 € et a ajouté une demande d'indemnisation à hauteur de 50.000 € de son préjudice moral pour révocation vexatoire. Les défenderesses en ont pris acte et demandé la restitution de cette somme de 120.000 € comme indiqué au dispositif de leurs conclusions et renvoyé à leurs conclusions pour s'opposer à la demande nouvelle au titre d'un préjudice moral pour révocation vexatoire. Un constat en cours d'audience est alors établi entre les parties, signé par celles-ci et par le juge chargé d'instruire l'affaire. Ce constat est joint à la cote de procédure.

A l'audience du 5 décembre 2024 après avoir entendu les parties en leurs explications et observations, le juge chargé d'instruire l'affaire clôt les débats, met l'affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 janvier 2025. Les parties en ont été avisées en application de l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Moyens des parties

Après avoir pris connaissance de tous les moyens développés par les parties, le tribunal les résumera, en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, dans les motifs du présent jugement exposés ci-dessous.

Sur ce, le tribunal,

Sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'action intentée à l'encontre de VBP et BDM CO

MAKE, VBP et BDM CO soutiennent in limine litis que VBP et BDM CO ne sauraient engager leur responsabilité au titre des décisions prises par les organes sociaux de MAKE, ni au titre d'un contrat qu'elles n'ont pas conclu ;

Elles répliquent que l'abus de majorité consiste à demander l'annulation d'une décision collective prise par la majorité des associés au détriment des minoritaires. Or l'action de DDM ne consiste pas à demander l'annulation d'une résolution d'assemblée générale mais à demander le paiement de sommes prétendument dues au titre d'une indemnité de départ sur le fondement de l'exécution d'une convention de mandat social ;

DDM s'oppose à la mise hors de cause de VBP et de BDM CO car cette demande tendrait à faire échec à l'efficacité juridique des conventions qu'elles ont signées en leur qualité d'associées, alors que ces dernières, associées de MAKE ont profité de leur position majoritaire pour outrepasser les conventions sociales qui les liaient à leur directrice générale. L'abus de majorité est sanctionné par la mise en cause de la responsabilité contractuelle des associés lorsqu'ils sont identifiables. Elles devront donc être condamnées in solidum avec MAKE.

Sur ce

Attendu que le litige porte sur l'application de la convention de mandat social conclue le 20 mai 2022 entre MAKE et Aram Financial (qui n'est pas dans la cause) et DDM (pièce n° 22 des défenderesses) ;

Attendu qu'il n'est pas contesté que les associés de MAKE ne sont pas parties à la convention ;

Attendu que le fait que le président de MAKE ait été autorisé à signer cette convention par décision unanime des associés de MAKE prise le 20 mai 2022 (pièce n° 44 des défenderesses) ne suffit pas à établir les associés en qualité de débiteurs de l'obligation, laquelle ne pèse contractuellement que sur MAKE ;

Attendu que DDM ne peut prétendre rechercher VBP et BDM CO sur le fondement d'un abus de majorité car elle n'a pas la qualité d'associé de MAKE ; son action vise à obtenir le paiement de sommes qu'elle estime lui être dues et non l'annulation d'une décision adoptée par le ou les associés majoritaires d'une société qui serait contraire à l'intérêt de cette société et qui aurait été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres associés ;

Attendu que DDM demande la réparation de son préjudice au titre de l'inexécution contractuelle de la convention de mandat, qu'elle échoue à démontrer que la responsabilité contractuelle de VBP et BDM CO serait engagée, la fin de non-recevoir opposée par les défenderesses est donc fondée, le tribunal dira en conséquence DDM irrecevable pour défaut de qualité à agir en ses demande à l'encontre de celles-ci ;

Sur les rémunérations qui seraient dues à DDM

DDM soutient que :
 * il faut appliquer la convention de mandat social du 20 mai 2022 qui prévoit les modalités de la rémunération fixe convenue, la partie variable et l'indemnité de départ litigieuses. MAKE doit les payer, sauf la rémunération variable à laquelle elle a renoncé suivant constat d'audience précité ;
 * en n'exécutant pas ses obligations contractuelles, MAKE a causé un préjudice qui correspond aux paiements qui avaient été convenus dans les différentes conventions signées entre les parties et qui n'ont pas été exécutées, outre un préjudice moral. Elle demande donc réparation de son préjudice qui est la conséquence directe de l'inexécution des engagements non tenus des défenderesses ;
 * si, comme il est soutenu, la révocation de DDM s'inscrit dans le cadre d'une « Révocation Qualifiée » au sens des conventions existantes, alors l'indemnité de départ doit être en partie versée et consignée en cas de mise en mouvement de l'action publique. Les défenderesses échouent à démontrer que l'action publique est engagée et les faits reprochés à DDM révèlent une intention dilatoire de leur part ;
 * l'indemnité de départ convenue n'est pas dissuasive et ne peut être qualifiée de clause pénale car elle s'accompagne d'un engagement de non-concurrence d'une durée de douze mois à compter de la cessation des fonctions, ainsi que d'une clause de non-sollicitation.

MAKE réplique que :
 * la rémunération fixe est régie par les statuts refondus du 20 mai 2022, par la décision de la collectivité des associés et par la convention de mandat social conclue le même jour ; elle indique s'en remettre à l'appréciation du tribunal, mais demande la compensation si elle devait être condamnée à la payer ;
 * s'agissant de la rémunération variable à laquelle DDM a renoncé, elle en demande le remboursement puisque DDM s'est elle-même versée le montant en cause (120.000 €) au moyen de deux versements de 60.000 € chacun qu'elles a obtenus le 24 décembre 2020 et le 5 janvier 2022 ;
 * l'indemnité de départ n'est pas valable et est réputée non écrite lorsqu'elle a pour effet de porter atteinte au principe de la libre révocabilité du dirigeant. Or MAKE a connu (et connaît toujours) de très importantes difficultés financières ;
 * l'indemnité de départ et l'indemnité de non-concurrence n'ont pas le même fondement contractuel. L'article 7.2.4 de la convention de mandat social dispose que l'engagement de non-concurrence ne sera pas rémunéré ;
 * la révocation de DDM s'inscrit dans le cas d'une « Révocation Qualifiée » dans la mesure où les défenderesses ont déposé une plainte pénale du chef d'escroquerie et d'abus de confiance devant le Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Saint-Denis de la Réunion ; l'indemnité de départ n'est donc pas due de ce chef ;
 * subsidiairement, le montant sollicité par le demandeur (972.000 €) doit être révisé car la base de calcul de DDM est erronée ; cette clause revêt par ailleurs les caractéristiques d'une clause pénale que le juge peut modérer ;

la situation économique extrêmement fragile de MAKE doit en tout cas conduire le tribunal à ordonner un échelonnement du paiement des sommes qui seraient dues sur une durée de 24 mois et à écarter l'exécution provisoire qui aurait des conséquences manifestement excessives au regard de sa situation financière.

Sur ce

1- Sur la rémunération fixe et les frais professionnels

Attendu que DDM expose que sa rémunération du mois de septembre 2022 ne lui pas été payée et que MAKE indique à l'audience s'en remettre à l'appréciation du tribunal ;

Attendu que la rémunération fixe convenue entre les parties est de 35.500 € HT par mois, à laquelle s'ajoute une somme de 3.000 € HT pour frais professionnels, que les parties

s'accordent pour reconnaitre qu'elle est due mais n'a pas été payée, le tribunal condamnera MAKE à payer 38.500 € HT à DDM, assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 octobre 2022 ;

2- Sur la rémunération variable

Attendu que DDM a retiré sa demande à ce titre, le tribunal ne se prononcera pas à ce sujet ;

3- Sur l'indemnité de départ

Attendu que la convention de mandat social prévoit en son article 6.6 les dispositions suivantes relatives à l'indemnité de départ : « En cas de cessation de son mandat social, et quelle qu'en soit la cause (et notamment en cas de non renouvellement du mandat à son terme) sauf i) démission avant le terme du mandat, ou ii) cas de Révocation Qualifiée, ou iii) violations répétées et non remédiées après mise en demeure par écrit restées sans réponse plus de quinze (15) jours par le mandataire social concerné des prérogatives du Comité Stratégique, le mandataire concerné (i.e., le Président et/ou le Directeur Général) aura le droit à une indemnité de révocation égale à vingt-quatre (24) mois de rémunération sur la base de la rémunération versée sur les douze (12) mois ayant précédé le mois de sa révocation (l'« Indemnité de Départ »). » ;

Attendu que, sur cette base, DDM chiffre sa prétention à 972.000 € HT en ajoutant à sa rémunération fixe mensuelle une somme de 5.000 € en représentation de sa « part variable » dont MAKE conteste l'exigibilité ;

Attendu qu'à l'audience, DDM a déclaré s'en remettre à l'appréciation du tribunal pour juger du bien-fondé de l'ajout de cette somme de 5.000 € ;

Attendu que DDM a renoncé à ses prétentions au titre d'une rémunération variable qui lui serait due, le tribunal dira, au vu des termes de la convention de mandat social, que la prise en compte d'une somme de 5.000 € n'a aucun fondement contractuel, et n'en tiendra pas compte dans l'appréciation ultérieure du montant qui serait dû à DDM au titre d'une indemnité de départ ;

Attendu que MAKE soutient en premier lieu que la clause instituant cette indemnité n'est pas valable, car une clause prévoyant une indemnité de départ en cas de révocation du dirigeant est réputée non écrite lorsqu'elle a pour effet de porter atteinte au principe de la libre révocabilité du dirigeant, que tel serait bien le cas en l'espèce car son montant pourrait la dissuader de révoquer son dirigeant ; le tribunal ne retiendra pas cet argument puisque MAKE ne rapporte pas la preuve du caractère trop élevé de l'indemnité au regard de ses capacités financières alléguées, ceci nonobstant le fait qu'elle a elle-même décidé et mis en œuvre la révocation litigieuse ;

Attendu que cette clause de « parachute doré » fait partie en l'espèce d'un tout cohérent avec l'économie des conventions intervenues entre les parties : le term sheet de mai 2022 (pièce n° 5 de DDM) par lequel DDM cède sa participation à hauteur de 8,64 % dans MAKE pour 1 € et la convention de mandat social laquelle prévoit un engagement de nonconcurrence et de non sollicitation d'une durée de douze mois à compter de la cessation des fonctions ; cette clause de « parachute doré » reproduit également une disposition statutaire antérieure (art. 13.3 des statuts de MAKE à jour au 18 juin 2021, pièce n° 3 de MAKE) ;

Attendu que le tribunal retiendra donc la validité de cette clause ;

Attendu que MAKE soutient ensuite que cette indemnité de départ n'est pas due car il existerait au détriment de DDM un cas de « Révocation Qualifiée » au sens de l'article 6.6 de la convention ; que cette révocation intervenue le 28 septembre 2022 s'inscrit exactement dans cette hypothèse dans la mesure où les défenderesses ont déposé le 24 février 2023 une plainte pénale pour escroquerie et abus de confiance à raison d'agissements qu'elles imputent à DDM ;

Attendu que les statuts de MAKE prévoient que la révocation du directeur général peut intervenir à tout moment et sans juste motif (article 13.3 des statuts), qu'il y a lieu pour apprécier les modalités de la révocation de retenir les circonstances telles que formalisées par l'acte de révocation, en l'occurrence la troisième décision prise par l'assemblée générale des associés de MAKE le 28 septembre 2022 (pièce n° 26 de MAKE) ainsi rédigée :

« après avoir interrogé le Directeur Général de la Société sur la situation comptable, financière et commerciale de la Société, au regard des deux derniers rapports produits par le cabinet Grant Thornton, après avoir entendu les déclarations du Directeur Général de la Société, la société DDM DISTRIBUTION, prise en la personne de son gérant Monsieur [S] [D], sur l'ensemble des griefs formulés à son encontre, la collectivité des associés décide de révoquer la société DDM DISTRIBUTION de son mandat de Directeur Général de la Société avec effet immédiat. Cette résolution est adoptée à l'unanimité. » ;

Attendu que la formulation retenue par les associés de MAKE est exclusive de toute référence à une circonstance de « Révocation Qualifiée » telle définie au Term Sheet de mai 2022, laquelle vise spécifiquement « la révocation ou le non-renouvellement […] faisant suite à des faits d'escroquerie, de vol ou d'abus de confiance ou à la commission de toute infraction … », le tribunal retiendra que les circonstances invoquées ultérieurement par MAKE, à les supposer établies, pour expliquer la révocation de DDM sont inopérantes, car articulées pour les besoins de la cause et tenter de résister à la demande de DDM ; le tribunal dira donc DDM bien fondée dans sa prétention de bénéficier de l'indemnité de départ convenue ;

Attendu que MAKE soulève à titre subsidiaire que l'indemnité de départ a le caractère d'une clause pénale manifestement excessive dont elle demande la modération dans la mesure où l'article 6.6 de la convention fixe forfaitairement et à l'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée, ce qui a pour objet de conférer une sécurité à DDM et de sanctionner MAKE en cas de révocation du mandat social de l'un de ses dirigeants ;

Attendu que conformément aux dispositions de l'article 1231-5 du code civil, la clause pénale est la clause qui permet aux parties de fixer dans le contrat une somme forfaitaire à payer à son cocontractant, en cas d'inexécution d'une obligation contractuelle ; que tel n'est pas l'objet de l'article 6.6 de la convention de mandat social car cet article n'est pas destiné à assurer l'exécution de la convention convenue, mais il en constitue l'une des obligations essentielles ; le tribunal écartera donc la demande de MAKE d'exercer un pouvoir de modération;

Attendu que le tribunal fixera donc le montant de l'indemnité de départ comme suit, par application de l'article 6.6 de la convention de mandat social : 35.500 € HT/mois x 24 = 852.000 € HT, sous déduction de ce qui sera jugé ci-après, assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 octobre 2022 ;

Sur les demandes indemnitaires de DDM

Attendu que DDM prétend que les circonstances de sa révocation ont été vexatoires et lui ouvrent droit à réparation de ses préjudices, dont un préjudice moral ;

Attendu qu'il ne s'évince du dossier aucun élément qui permettre de caractériser des circonstances vexatoires, que DDM n'en invoque aucune précisément, que la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale des associés de MAKE le 28 septembre 2022 montre au contraire que DDM a été invitée à faire valoir ses observations et qu'elle a été entendue avant la prise de décision, qu'il n'est rapporté aucune circonstance de nature à attenter à sa réputation, que le préjudice moral d'une société s'apprécie au regard de l'atteinte portée à son image, sa réputation ou sa marque ; que de telles atteintes ne sont en l'occurrence pas démontrées, le tribunal rejettera la demande de DDM au titre d'un préjudice moral ;

Sur la demande reconventionnelle de MAKE

MAKE soutient que DDM a prélevé de manière injustifiée un montant total de 172.215,17 € dont elle demande le remboursement par compensation judiciaire sur les sommes qui seraient allouées à DDM ;

DDM répond que les prélèvements concernés sont autorisés en vertu de la cinquième décision prise par la collectivité des associés de MAKE le 15 octobre 2019 (pièce n° 30 de MAKE) donnant droit au directeur général « au remboursement des frais exposés dans le cadre de l'exercice de ses fonctions sur justificatifs », et que certains postes réclamés par MAKE correspondent à des avantages en nature convenus et ne doivent pas être décomptés car ils ne consistent pas en un abus de bien social, ainsi le matériel informatique ;

Sur ce

Attendu que MAKE détaille le montant de sa réclamation au paragraphe 208 de ses conclusions; qu'il convient de fixer comme suit les restitutions à charge de DDM en faveur de MAKE sur :

A restituer à MAKE :
 * s'agissant des deux prélèvements de 60.000 euros respectivement le 24 décembre 2020 et le 3 janvier 2022, soit un total de 120.000 €,
 * solde du compte 401200 (pièce MAKE n° 29), soit 3.100,77 €,
 * billets d'avion au profit de la famille de M. [D] gérant et associé de DDM, à hauteur de 33.581,98 € ;

Incontestablement, ces dépenses n'ont pas été exposés dans le cadre de l'exercice du mandat social ;

A conserver par DDM :

[…]

le téléphone Iphone 11Pro et la tablette IPAD, soit 2.753,37 € (valeur d'achat en 2019);

A partager par moitié entre MAKE et DDM

« débours» (selon les termes de MAKE) entre mai 2020 et octobre 2021, pour un montant total de 12.779,05 € ;

Il résulte les débats que les justificatifs de ces débours demandés par MAKE sont le plus vraisemblablement déjà en sa possession pour avoir été saisis par DDM dans l'outil comptable de MAKE, ce que MAKE n'a pas contesté lors de l'audience ; le tribunal admettra que ces dépenses ont pu être exposées dans le cadre de l'exercice du mandat social ; DDM est donc fondée à en demander le remboursement ;

[…]

Sur la compensation judiciaire

Attendu que les dettes de MAKE et celles de DDM sont connexes et fongibles, le tribunal, en application de l'article 1291 du code civil, ordonnera leur compensation ;

Sur la demande de délai de paiement de MAKE

Attendu que MAKE sollicite en cas de condamnation, l'octroi de larges délais de paiement, qu'il justifie certes de ses difficultés passées, mais ne produit aucune information comptable et financière actuelle ou des comptes intermédiaires récents, sauf un jugement d'homologation de protocoles d'accord de conciliation rendu par la tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion le 24 mai 2023 (sa pièce n° 49) ;

Attendu que DDM rappelle qu'elle attend sa rémunération depuis longtemps (2022), mais indique à l'audience pouvoir accepter une échelonnement sur six mois mais s'opposer à la demande de sursis à exécution de MAKE ;

Attendu que le tribunal considère que les circonstances commandent d'accorder à MAKE un échelonnement de ses paiements à DDM dans les termes suivants, le tribunal dira que MAKE pourra se libérer de sa dette par cinq versements mensuels successifs égaux de 120.000 €, le premier ayant lieu dans les trente jours de la signification du présent jugement, et un sixième versement soldant la dette en principal et intérêts arrêtés à cette date ; mais que, faute de payer à bonne date une seule des mensualités ainsi prévues, la déchéance du terme sera acquise, la totalité des sommes restant dues devenant alors immédiatement exigible ;

Le tribunal rejettera les demandes des parties autres, plus amples ou contraires.

Sur l'exécution provisoire

Le tribunal rappellera que l'exécution provisoire qui est de droit, ne sera pas écartée car le présent jugement, qui concerne le paiement de sommes d'argent, ne contient aucune mesure irréversible ;

Sur l'application de l'article 700 CPC

Attendu que pour faire reconnaître ses droits, DDM a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge. Il y aura donc lieu de condamner MAKE à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens

Les dépens seront mis à la charge de MAKE.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort,

Déclare la SARL DDM DISTRIBUTION irrecevable en ses demandes à l'encontre de la SAS VICTOR BELLIER PARTICIPATION et de la SAS BDM CO,

Condamne la SAS MAKE DISTRIBUTION à payer à la SARL DDM DISTRIBUTION :
 * la somme de 38.500 € HT
 * la somme de 852.000 € HT,

assorties des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 octobre 2022 outre la TVA de droit

Condamne la SARL DDM DISTRIBUTION à payer à la SAS MAKE DISTRIBUTION la somme de 163.072,27 €,

Ordonne la compensation des dettes respectives de la SARL DDM DISTRIBUTION et de la SAS MAKE DISTRIBUTION,

Dit que la SAS MAKE DISTRIBUTION pourra se libérer de sa dette par cinq versements mensuels successifs égaux de 120.000 €, le premier ayant lieu dans les trente jours de la signification du présent jugement, et un sixième versement soldant la dette en principal et intérêts arrêtés à cette date ; mais que, faute de payer à bonne date une seule des mensualités ainsi prévues, la déchéance du terme sera acquise, la totalité des sommes restant dues devenant alors immédiatement exigible,

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Condamne la SAS MAKE DISTRIBUTION à payer à la SARL DDM DISTRIBUTION la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

N'écarte pas l'exécution provisoire qui est de droit.

Condamne la SAS MAKE DISTRIBUTION aux dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 111,01 € dont 18,29 € de TVA.

En application des dispositions de l'article 871 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 décembre 2024, en audience publique, les représentants des parties ne s'y étant pas opposés, devant M. Etienne Huré, juge chargé d'instruire l'affaire.

Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M. Philippe Douchet, M. Etienne Huré, M. Thierry Reveau de Cyrières.

Délibéré le 12 décembre 2024 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. Philippe Douchet, président du délibéré et par Mme Nathalie Raoult, greffier.

Le greffier

Le président.