Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 13 — 11 avril 2025

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 13



 ARRÊT DU 11 Avril 2025



(n° , 14 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 21/03390 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDQM2



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Mars 2021 par le Pole social du TJ d'EVRY RG n° 19/00367





APPELANTE

S.A.S. [9]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Marion CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0947 substitué par Me Matthieu CREACH, avocat au barreau de NANTES



INTIMEE

URSSAF ILE DE FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M. [E] [T] en vertu d'un pouvoir général



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Février 2025, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Sophie COUPET, conseillère du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Raoul CARBONARO, président de chambre

M. Gilles REVELLES, conseiller

Mme Sophie COUPET, conseillère







Greffier : Madame Agnès IKLOUFI, lors des débats



 





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé 

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

-signé par M. Raoul CARBONARO, président de chambre et par Madame Fatma DEVECI, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





La cour statue sur l'appel interjeté par la S.A.S [9] (la société) d'un jugement rendu le 2 mars 2021 sous le RG 19/00367 par le tribunal judiciaire d'Evry dans un litige l'opposant à l'Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf).



FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :



Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de préciser que la société [9] est affiliée à l'Urssaf depuis le 24 juin 2003 en tant qu'employeur dans le domaine de la maçonnerie générale et gros 'uvre de bâtiment.



Pour la période du 15 mars 2016 au 30 septembre 2017, elle a confié une partie de son activité à la SARL [8] située à [Localité 6], en qualité de sous-traitant.



A la suite d'un contrôle, l'Urssaf a dressé le 15 décembre 2017 à l'égard de la société [8], un procès-verbal pour travail dissimulé, en raison de la minoration importante de ses déclarations sociales.



Le 20 juin 2018, l'Urssaf a adressé à la société [9] une lettre d'observations, retenant un manquement au devoir de vigilance à l'égard de son sous-traitant et mettant ainsi à sa charge des cotisations d'un montant de 478 763 euros et des majorations de retard pour un montant de191 457 euros. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 25 septembre 2018, l'Urssaf a mis la société [9] en demeure de payer la somme de 670 100 euros.



La société a contesté cette mise en demeure devant la commission de recours amiable, qui, par décision du 28 janvier 2019, a rejeté le recours. 



Par courrier recommandé expédié le 1er avril 2019, la société a saisi le tribunal de grande instance d'Evry, à la suite de la décision de rejet de la commission de recours amiable. 



Par jugement du 02 mars 2021, le tribunal judicaire d'Evry a :



- Déclaré recevable le recours de la société ;

- Débouté la société de son recours et de ses demandes ;

- Fait droit à la demande reconventionnelle de l'Urssaf à l'encontre de la société pour son entier montant de 670 100 euros ;

- Condamné la société à verser à l'Urssaf la somme de 670 100 euros ;

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- Condamné la société à verser à l'Urssaf la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté la société de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la société aux dépens.



Pour statuer ainsi, le tribunal, après avoir relevé que l'Urssaf avait respecté ses obligations procédurales, notamment en matière de communication de pièces, a retenu que la société n'avait pas respecté son obligation de vigilance, puisqu'elle se contentait de produire, de façon incomplète, quelques attestations de vigilance dont elle n'avait pas vérifié le sérieux.



Le jugement a été notifié à la société à une date illisible et la société en a interjeté appel par déclaration électronique en date du 2 avril 2021.



L'affaire a été appelée à l'audience de la cour d'appel du 11 février 2025.



A cette audience, la société, représentée par son conseil, reprend oralement ses conclusions visées par le greffe pour demander à la cour de :



- Constater l'irrégularité de la procédure de recouvrement menée par l'URSSAF en raison de l'absence de transmission des droits de communication ;

- Constater l'irrégularité de la procédure de recouvrement menée par l'URSSAF en raison de l'absence de transmission de la lettre d'observations dont est issue la solidarité financière ;

- Constater le manque de motivation de la lettre d'observation ;

- Constater que la société [9] a rempli son devoir de vigilance ;

En conséquence,

- Annuler le jugement rendu par le tribunal judiciaire d'Evry ;

- Annuler l'ensemble de la procédure de contrôle ;

- Décharger la société [9] des redressements.



En défense, l'Urssaf, représentée par son mandataire, reprend oralement les conclusions visées par le greffe pour demander à la cour de :



- Déclarer l'appel de la société recevable mais mal fondé ;

- Confirmer la régularité de la procédure de recouvrement de l'Urssaf ;

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le pôle social du tribunal judiciaire d'Evry le 2 mars 2021 ;

- Débouter la société de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

- Condamner la société au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



A l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la décision serait mise à disposition le 11 avril 2025.



SUR CE :



Sur l'absence de communication à la société redressée des documents obtenus par l'Urssaf dans le cadre de l'exercice de son droit de communication: 



Moyens des parties :



La société fait valoir que le principe du contradictoire et des droits de la défense n'ont pas été respectés. En effet, elle explique qu'à réception de la lettre d'observations, elle a demandé à l'Urssaf de pouvoir consulter les pièces visées dans ce courrier, et notamment la copie des chèques encaissés et émis par la société [8] ainsi que la copie des virements reçus par la société [8]. Elle indique que l'inspecteur du recouvrement a conditionné la communication de ces pièces à la fourniture du double des factures établies par la société [8] ou l'édition du compte fournisseur concernant cette entreprise pour les années 2017 et 2018 et qu'il n'a pas suspendu la procédure de recouvrement, malgré la demande, par la société, d'une copie des droits de communication. Elle rappelle que c'est en principe à l'Urssaf de déterminer les éléments qui doivent lui être communiqués et qu'en tout état de cause, elle n'a pas disposé d'un délai suffisant entre sa demande et la mise en demeure pour répondre à la sollicitation de l'inspecteur du recouvrement concernant les pièces à produire. Elle conclut que le comportement de l'Urssaf, refusant de lui transmettre l'ensemble des droits de communication et les limitant à la relation commerciale entre [9] et [8], est contraire à l'article L. 114-21 du code de la sécurité sociale, à l'article L76B du livre des procédures fiscales et au point 2 de la circulaire DSS/2011/323 du 21 juillet 2011, ce qui entraine une violation des garanties du cotisant et donc une nullité du contrôle, conformément aux jurisprudences judiciaire (Cass., Com., 9 juin 2009, pourvoi n° 08-14.806) et administrative (CE, 27 juillet 2005, req. 253112 et CE 31 juillet 2009, req. 297308). Elle demande donc l'infirmation du jugement, qui a statué en sens contraire en estimant que l'Urssaf pouvait subordonner la communication à la production des factures émises par la société [8].



Elle précise que la communication des chèques et virements lui aurait permis de vérifier si les personnes à qui ils étaient destinés étaient inscrits au répertoire SIRENE en qualité d'indépendants et de vérifier, en cumulant tous les montants, la base du redressement retenu par l'Urssaf, étant rappelé que c'est à partir de l'ensemble du redressement des cotisations sociales mis à la charge de [8] qu'est calculé le redressement de la société [9].



Par ailleurs, elle s'étonne que l'inspecteur du recouvrement ne puisse pas lui communiquer les chèques et virements qui se rattachent à la relation commerciale entre elle et la société [8], alors que le pourcentage qu'il a retenu pour calculer le redressement du donneur d'ordre par rapport à son sous-traitant prend nécessairement en compte ces informations, faute d'autre méthode de calcul exposée.



L'Urssaf expose que la procédure de mise en 'uvre de la solidarité financière, prévue aux articles L. 8221-1 et suivants du code du travail, doit être distinguée de la procédure de contrôle comptable d'assiette, fondée sur l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale. Elle précise que, dans ce type de contrôle, conformément à l'article L. 8222-2 du code du travail, elle doit envoyer une lettre d'observations au donneur d'ordres, comportant le fondement juridique mettant en cause le donneur d'ordre, le montant des cotisations réclamées et les modalités de détermination du prorata calculé, l'information du délai de trente jours à respecter avant l'envoi de la mise en demeure.



Elle confirme qu'elle est également tenue de respecter le formalisme strict de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, qui a pour but d'empêcher l'Urssaf d'agir pendant le délai de trente jours, afin de respecter le principe du contradictoire, mais elle rappelle que, selon la jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 2e, 9 juillet 2015, pourvoi n° 14-17.752), les obligations mises à la charge de l'Urssaf ne peuvent pas aller au-delà de celles prévues par le texte. Elle précise que le principe du contradictoire est respecté dès lors que les mentions portées sur la lettre d'observations ont permis au cotisant de faire valoir ses observations, même en l'absence de réponse détaillée de l'inspecteur.



Elle souligne que la période contradictoire a débuté le 21 juin 2018, date de réception de la lettre d'observations et qu'il appartenait à la société [9] de solliciter un délai supplémentaire, si elle estimait ne pas être en mesure de regrouper les documents sollicités par l'Urssaf, étant rappelé que ce délai, s'il est demandé, n'est pas de droit. Elle explique que le courrier en réponse de la société en date du 20 juillet 2018, a fait l'objet d'une réponse détaillée de la part de l'inspecteur le 9 août 2018, date à laquelle il a transmis au service de recouvrement son rapport de contrôle, qui a fait l'objet d'un traitement pour délivrance d'une mise en demeure le 25 septembre 2018. L'Urssaf souligne qu'elle a reçu le courrier de la société lui demandant copie des chèques et des virements le jour même de la mise en demeure, ce qui est trop tardif pour y donner suite.



En ce qui concerne le droit à communication en tant que tel prévus aux articles L. 114-19 à L. 114-21 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf rappelle qu'elle a exercé son droit de communication contre la société [8] et non contre la société [9], donneur d'ordre et qu'à l'égard de cette dernière, la procédure est régulière au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dès lors qu'elle a avisé le donneur d'ordres par lettre d'observations faisant état du procès-verbal de travail dissimulé que sa responsabilité est engagée pour défaut de vigilance. Elle souligne que le tribunal a, à juste titre, rappelé que, pour assurer la confidentialité des informations relatives à d'autres personnes morales, l'Urssaf était fondée à subordonner la production des éléments obtenus concernant la société [8] à la production des factures émises par le sous-traitant. De plus, l'Urssaf précise que, même si elle n'y était pas tenue par les textes, elle n'a pas refusé de communiquer les éléments demandés, mais a simplement demandé au préalable la communication du double des factures, comme elle l'avait déjà demandé avant l'envoi de la lettre d'observations, documents qui ne lui ont jamais été transmis, pas même dans le cadre de la présente procédure à hauteur d'appel.



Réponse de la cour :



L'article L. 114-19 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose :



« Le droit de communication permet d'obtenir, sans que s'y oppose le secret professionnel, les documents et informations nécessaires : 

« (')

« 2° Aux agents chargés du contrôle mentionnés aux articles L. 243-7 du présent code et L. 724-7 du code rural et de la pêche maritime pour accomplir leurs missions de contrôle définies aux mêmes articles et leur mission de lutte contre le travail dissimulé définie à l'article L. 324-12 du code du travail (1) ; 

« ( ')

« Le droit prévu au premier alinéa s'exerce quel que soit le support utilisé pour la conservation des documents et peut s'accompagner de la prise immédiate d'extraits et de copies. »



L'article L. 114-21 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, dispose : 



« L'organisme ayant usé du droit de communication en application de l'article L. 114-19 est tenu d'informer la personne physique ou morale à l'encontre de laquelle est prise la décision de supprimer le service d'une prestation ou de mettre des sommes en recouvrement, de la teneur et de l'origine des informations et documents obtenus auprès de tiers sur lesquels il s'est fondé pour prendre cette décision. Il communique, avant la mise en recouvrement ou la suppression du service de la prestation, une copie des documents susmentionnés à la personne qui en fait la demande. »



Il résulte de ces textes que l'organisme ayant usé du droit de communication est tenu d'informer la personne physique ou morale à l'encontre de laquelle est prise la décision de mettre des sommes en recouvrement, de la teneur et de l'origine des informations et documents obtenus auprès de tiers sur lesquels il s'est fondé pour prendre cette décision et qu'il doit être satisfait à cette obligation d'information, qui constitue une formalité substantielle, dont le non-respect entraîne la nullité de la procédure de contrôle, avec une précision suffisante pour mettre la personne contrôlée en mesure de disposer d'un accès effectif, avant la mise en recouvrement, à ces informations et documents (2e Civ., 7 juillet 2022, pourvoi n° 21-11.484).



Il convient d'apprécier le moyen soulevé par la société au titre du droit de communication à deux stades de la procédure, à savoir avant l'émission de la mise en demeure et dans le cadre du recours contentieux. 



' Avant l'émission de la mise en demeure :



Bien qu'il s'agisse d'un contrôle diligenté sur le fondement de la solidarité financière prévue aux articles L. 8222-1 et suivants du code du travail, il n'est pas contesté que le contrôle est soumis aux obligations prévues aux paragraphes III et IV de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale qui prévoit, dans sa version applicable au litige :



« III.-A l'issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant contrôlé une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle. Ces dernières sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés. 

« En cas de réitération d'une pratique ayant déjà fait l'objet d'une observation ou d'un redressement lors d'un précédent contrôle, la lettre d'observations précise les éléments caractérisant le constat d'absence de mise en conformité défini à l'article L. 243-7-6. Le constat d'absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l'organisme effectuant le recouvrement. 

« La lettre d'observations indique également à la personne contrôlée qu'elle dispose d'un délai de trente jours pour répondre à ces observations et qu'elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. 

« Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés. 

« Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés. 

« IV.-A l'issue du délai mentionné au troisième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d'engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement, l'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme effectuant le recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse.»



Il ressort de ce texte que la société dispose d'un délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre d'observations pour répondre. Si la société répond avant la fin du délai imparti aux observations formulées par les inspecteurs du recouvrement au terme du contrôle, la mise en recouvrement des cotisations, contributions, majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de la société (Cass., 2e Civ., 6 juill. 2017, no 16-19.384).



En l'espèce, l'Urssaf a établi la lettre d'observations le 20 juin 2018. La société reconnaît, par mention sur ce courrier (pièce 2 de l'appelant) qu'elle a reçu cette lettre le 22 juin 2018. Le délai de trente jours s'achève donc le 22 juillet 2018.



Or, le courrier de la société aux termes duquel elle sollicite la communication des chèques et virements émis et encaissés par la société [8] est daté du 14 septembre 2018. Ce courrier a été émis bien postérieurement au délai de 30 jours et ainsi, l'Urssaf pouvait valablement engager la procédure de recouvrement, en délivrant la mise en demeure, ainsi qu'elle l'a fait le 25 septembre 2018, étant au surplus souligné, comme le fait valoir l'Urssaf, qu'il n'est pas établi qu'elle a eu connaissance de la demande de communication de pièces formée par la société avant l'émission de la mise en demeure. 



Dès lors, aucune irrégularité ne peut être retenue du fait que l'Urssaf n'ait pas répondu à la demande de communication de la société avant l'émission de la mise en demeure. 



' Dans le cadre du recours contentieux : 



L'article L. 8222-1 du code du travail dispose : 



« Toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte : 

« 1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ; 

« 2° de l'une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants. 

« Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret. »



L'article L. 8222-2 du code du travail dispose : 



« Toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé : 

« 1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ; 

« 2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ; 

« 3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie. »



Dans sa décision 2015-479 QPC du 31 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré le deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail conforme à la Constitution, sous la réserve énoncée au considérant 14, à savoir que ces dispositions ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent de l'article 16 de la Déclaration de 1789, interdire au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu.



Il en résulte que le donneur d'ordre peut invoquer, à l'appui de sa contestation de la solidarité financière, les irrégularités entachant le redressement opéré à l'encontre de son cocontractant du chef du travail dissimulé (2e Civ., 23 juin 2022, pourvoi n° 20-22.128). 



Ainsi, dans le cadre du recours contentieux, la société est recevable à soulever la question du respect par l'Urssaf de son obligation d'information au titre de l'article L. 114-21 du code de la sécurité sociale à l'égard de la société [8].



Toutefois, il convient de noter que l'article L. 114-21 du code de la sécurité sociale ne fait pas obligation à l'Urssaf de communiquer, de façon systématique, une copie des pièces qu'elle a obtenues dans le cadre de l'exercice de son droit de communication ; cette obligation n'existe que si la personne redressée en fait la demande. En l'absence de demande, l'Urssaf n'est tenue que d'informer la personne physique ou morale à l'encontre de laquelle est prise la décision de mettre des sommes en recouvrement, de la teneur et de l'origine des informations et documents obtenus auprès de tiers sur lesquels elle s'est fondée.



Il ressort de la lettre d'observations envoyée à la société [8] que l'Urssaf précise, en page 4/12, qu'elle a usé de son droit de communication auprès de la banque [5], agence Caisse centrale sur deux comptes dont les numéros sont reportés et qu'elle en a obtenu des relevés bancaires et des copies de chèques. En pages 7/12 et 8/12, l'Urssaf liste les 27 chèques dont elle a eu connaissance et qui ont été émis au profit d'une personne physique pour laquelle elle a recherché l'existence ou non d'une DPAE.



Ainsi, l'Urssaf a clairement exposé à la société [8] la teneur et l'origine des informations lui ayant permis d'établir l'existence d'un travail dissimulé. Elle a donc respecté les exigences de l'article L. 144-21 du code de la sécurité sociale. 



En revanche, aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société [8] aurait sollicité une copie des documents obtenus dans le cadre du droit à communication de l'Urssaf.



La société [9], qui peut certes invoquer les irrégularités de la procédure de redressement diligentée à l'égard de la société [8], ne peut toutefois pas exercer, pour le compte de cette dernière, le droit à communication qu'elle détient de l'article L. 114-21 du code de la sécurité sociale. Elle ne pourrait que se prévaloir d'un refus infondé de l'Urssaf de faire droit à une demande de communication formulée directement par la société [8]. 



Le moyen d'irrégularité soulevé par la société sur ce point sera donc écarté.



Sur la lettre d'observations et les documents à l'appui : 



Moyens des parties : 



La société expose que, par application de la décision 2015-479 QPC en date du 31 juillet 2015, le donneur d'ordre doit pouvoir contester la régularité de la procédure afférente au paiement solidaire auquel il est tenu. Pour ce faire, elle estime qu'il est nécessaire d'avoir accès aux pièces du dossier, et notamment à la lettre d'observations adressée au sous-traitant, avant le prononcé de la sanction et donc avant la délivrance de la mise en demeure. 



A défaut de communication de la lettre d'observations adressée à la société [8], l'Urssaf aurait dû établir, à son égard, une lettre d'observations suffisamment explicite, en donnant toutes les informations permettant d'arriver au redressement du sous-traitant (nombre de travailleurs dissimulés, montants des chèques, noms des personnes physiques, règles de calcul des cotisations), ce qu'elle ne fait pas et ce qui la prive nécessairement de la possibilité d'apporter des observations dans le délai de 30 jours et donc d'exercer ses droits de la défense.



Par ailleurs, elle estime que la lettre d'observations est insuffisamment motivée, et qu'elle contrevient donc au décret 2016-941 qui impose une motivation par chef de redressement. Ainsi, la lettre d'observations mentionne que la société [8] aurait dû employer 16,46 employés pour réaliser son chiffre d'affaires, mais il n'est précisé ni le mode de calcul, ni les raisons pour lesquelles ce résultat a été retenu. Elle estime, pour sa part, que le nombre de salariés de la société [8] était suffisant pour réaliser le chiffre d'affaires annoncé. De même, la lettre d'observations n'indique pas pourquoi elle n'a pas retenu l'hypothèse d'un recours à la sous-traitance de la part de la société [8].



En réponse, l'Urssaf expose que, dans le cadre de la mise en 'uvre de la solidarité financière, elle a pour seule obligation, avant la décision de redressement, d'exécuter les formalités assurant le respect du principe de la contradiction par l'envoi de la lettre d'observations qui doit permettre au cotisant de connaître les causes, les périodes, les bases et les montants des redressements opérés, sans être tenue de joindre à celle-ci le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé. En effet, l'Urssaf rappelle que la cour de cassation a considéré qu'une telle transmission porterait atteinte au secret de l'enquête et aurait une incidence sur la conservation des preuves, étant précisé que la société peut réclamer les pièces du dossier directement au Parquet. Elle en déduit que le refus de communication de l'Urssaf n'entraîne aucune nullité de procédure. 



Elle rappelle que le principe du contradictoire a été respecté, puisque la lettre d'observations très circonstanciée envoyée par ses soins mentionne bien : l'objet du contrôle, la période sur laquelle a porté le contrôle, la date de fin de contrôle, les motifs et textes de référence, les documents consultés, les observations faites au cours du contrôle, le montant des cotisations redressées avec indication du mode de calcul, la date et la signature de l'inspecteur du recouvrement.



L'Urssaf indique qu'elle ne conteste pas que, dans le cadre du recours contentieux, elle est tenue de communiquer le procès-verbal de travail dissimulé, c'est la raison pour laquelle, devant la cour, elle produit, en pièces 10 et 11, à la fois le procès-verbal de travail dissimulé et à la fois la lettre d'observations, même si cette dernière pièce n'est, en principe, pas concernée par l'obligation de communication. 



Réponse de la cour :



' sur les pièces à communiquer avec la lettre d'observations : 



Il résulte des articles L. 8222-1 et L. 8222-2, alinéa 2, du code du travail, précités, interprétés à la lumière de la décision du conseil constitutionnel 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 que si la mise en 'uvre de la solidarité financière du donneur d'ordre, prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail, n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant - les agents de contrôle ayant pour seule obligation, avant la décision de redressement, d'exécuter les formalités assurant le respect du principe de la contradiction par l'envoi de la lettre d'observations prévue par le dernier - l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document (2e Civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.728 et n°20-11.126).



Dans le cadre de la présente procédure, l'Urssaf produit, en pièce 10, une copie de la lettre d'observations adressée à la société [8] le 21 décembre 2017 et, en pièce 11, une copie du procès-verbal de travail dissimulé dressé à l'encontre de la société [8] le 15 décembre 2017. 



La production de ces pièces, au stade de la procédure contentieuse, est suffisante pour permettre à la société d'exercer son droit à contestation de la régularité et du bien-fondé du contrôle. L'Urssaf n'était pas tenue de les produire avec la lettre d'observations. 



Ainsi, le moyen de nullité soulevé par l'appelant sera écarté. 



' sur la motivation de la lettre d'observations : 



L'article R. 243-59 III du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, prévoit :



« III.-A l'issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant contrôlé une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle. Ces dernières sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés. 

« (')

« La lettre d'observations indique également à la personne contrôlée qu'elle dispose d'un délai de trente jours pour répondre à ces observations et qu'elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. 

« Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés. 

« Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés. »



Le non-respect, dans la lettre d'observations, des mentions prévues à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale emporte nullité de la procédure (2e Civ., 18 septembre 2014, pourvoi n° 13-21.682).



En l'espèce, le contenu de la lettre d'observations envoyée à la société [9] est contesté uniquement en ce qui concerne les observations faites au cours du contrôle, et notamment la motivation des chefs de redressement. Les autres mentions (objet du contrôle; la liste des documents consultés ; la période vérifiée ; date de la fin du contrôle; délai de réponse ; possibilité de se faire assister ; signature) sont régulières. 



Pour ce qui est de la motivation des différents chefs de redressement, en ce qui concerne le donneur d'ordre, dont la solidarité financière est recherchée, la lettre d'observation doit mentionner le montant global des cotisations dues par son sous-traitant, énoncer que les cotisations mises à sa charge ont été calculées au prorata de la valeur des prestations effectuées par ce dernier et préciser, année par année, le montant des sommes dues (2e Civ., 13 février 2014, pourvoi n° 13-15.784 et 2e Civ., 13 février 2020, pourvoi n° 19-11.645).



Dans la lettre d'observations objet du litige, l'Urssaf précise :



-Le montant global des cotisations et des majorations dues par le sous-traitant, à savoir 423 422+61 742= 485 164 euros de cotisations ; 24 697+169 369 = 194 066 euros de majorations ;

-Le détail, année par année, du chiffre d'affaires total réalité par la société [8] et la proportion de ce chiffre d'affaires réalisé par la société [8] pour la société [9], à savoir 100% pour la période du 15 mars 2016 au 31 décembre 2016 et 98,46% pour la période du 1er janvier 2017 au 30 septembre 2017, 

-A partir de cette proportion, le prorata des cotisations et majorations de retard mises à la charge de la [9], année par année, à savoir : 











COTISATIONS ( euros)



MAJORATIONS ( euros)





15.3.2016 au 31.12.2016



61742



24697





1.1.2017 au 30.9.2017



416901 



166760 









Il ressort de ces éléments que la lettre d'observations envoyée par l'Urssaf à la société était suffisamment motivée au regard des exigences de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Le moyen de nullité soulevé sur ce point sera donc écarté. 



Sur le fond du redressement :



Moyens des parties :



La société [9] expose qu'elle a rempli son devoir de vigilance. En effet, elle précise qu'elle a signé un contrat de sous-traitance le 16 mars 2016 et qu'elle a obtenu les Kbis et les attestations de vigilance, tous les six mois, ainsi qu'il résulte des pièces 7 à 10 (attestations des 12 septembre 2016 pour le deuxième trimestre 2016, 5 décembre 2016 pour le troisième trimestre 2016, 23 janvier 2017 pour le quatrième trimestre 2016 et 30 mai 2017 pour le premier trimestre 2017), dont elle a vérifié l'authenticité grâce au code de sécurité. Elle précise que les bordereaux récapitulatifs de cotisations de la société [8] confirment la validité des informations figurant sur les attestations de vigilance. 



Elle rappelle qu'elle est tenue de vérifier la validité des attestations, mais qu'elle n'est pas tenue de présenter un document prouvant leur validité. Elle en conclut qu'elle a respecté ses obligations prévues aux articles D. 8222-5 et D. 8222-7 du code du travail.



Elle expose que, lorsque les attestations de vigilance en cours de validité ont été obtenues, la solidarité financière ne peut être retenue qu'en cas de condamnation pénale du donneur d'ordre. Elle rappelle que sa responsabilité pénale n'a pas été engagée et qu'elle ne peut donc être tenue à une solidarité financière. Elle souligne que le tribunal a retenu sa solidarité financière au motif que l'attestation du 4e trimestre 2016 présente une incohérence entre les déclarations du sous-traitant et les travaux réalisés ; toutefois, elle estime que cette motivation ne peut être retenue, puisqu'en cas de production d'une attestation, l'incohérence ne peut être recherchée qu'en cas de poursuite pénale du donneur d'ordre et non en cas de simple verbalisation du sous-traitant. De plus, elle affirme qu'une masse salariée de 15 628 euros pour 7 salariés n'est pas incohérente pour une prestation sur la période du 18 octobre 2016 au 31 décembre 2016, facturée à 154 610,88 euros HT, si on tient compte de l'achat des matériaux représentant environ 50% de la facturation. Elle souligne que l'Urssaf et le tribunal procèdent par voie d'affirmation en indiquant qu'il n'y a pas d'achat « important » de matériaux ou de matériels sur la période (sans quantification précise) et que la société [9] n'a pas donné d'autorisation pour une sous-traitance de second rang (ce qui n'était pas interdit dans le contrat initial et ce qui a, au contraire, été fait sans formalisme).



Par ailleurs, elle indique qu'en l'absence de critiques sur les attestations des 2e et 3e trimestres 2016, le tribunal ne pouvait pas retenir de redressement sur ces périodes. Elle précise que la première attestation du 12 septembre 2016 indique que la société est à jour de ses obligations au 30 juin 2016, de telle sorte que la seule période sur laquelle peuvent être réclamées des cotisations au prorata est celle courant du 15 mars au 30 juin 2016. La dernière attestation indique que la société est à jour de ses cotisations à compter du 31 mars 2017 et est donc valable jusqu'au 30 septembre 2017, sans qu'il ne soit nécessaire d'exiger une attestation de fin de mission. 



L'Urssaf expose que, d'après les documents analysés, la société [8] est immatriculée depuis le 3 mars 2016 et qu'elle est employeur depuis le 15 mars 2016, avec 92 déclarations préalables à l'embauche (DPAE). Il s'agit d'une entreprise ayant généré un chiffre d'affaires important (251 045 euros HT en 2016 et 1 059 902 euros HT en 2017), sans recours massif à la sous-traitance (le coût de la sous-traitance et des matériaux a été évalué à 48 106 euros en 2016 et 277 107 euros en 2017). En revanche, l'Urssaf a relevé que la société [8] avait procédé à de très nombreux paiements à des personnes physiques d'un montant compris entre 500 euros et 3 500 euros, montants correspondant à la plage des salaires habituellement pratiqués dans la profession. En l'absence de comptabilité fiable et sincère et dans la mesure où le cumul des montants des chèques par période est supérieur au montant figurant sur les déclarations fournies par l'employeur, l'Urssaf a considéré ces paiements comme des salaires. L'Urssaf précise que sur les 27 destinataires de chèques au 4e trimestre 2016, seuls 4 ont fait l'objet d'une DPAE et aucun n'est travailleur indépendant. Elle précise que, pour réaliser le chiffre d'affaires de 2017, la société aurait dû embaucher 16,46 équivalents temps plein (sur la base INSEE de la valeur ajoutée annuelle produit par un salarié dans ce secteur, à savoir 63400 euros). 



L'Urssaf indique également qu'il existe des incohérences entre le volume des DPAE, les effectifs renseignés sur les bordereaux et les bases de salaires enregistrées par l'Urssaf, ce qui démontre que les effectifs déclarés ne sont pas corrélation avec les effectifs nécessaires à la réalisation du chiffre d'affaires constaté et que la société a intentionnellement minoré le montant des salaires déclarés auprès de l'Urssaf, ce qui caractérise l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés. Elle précise que l'ampleur de la fraude est très importante, puisque la minoration est de l'ordre de 75,92% en 2016 et 92,69% en 2017. Elle indique que la régularisation opérée est de 485 164 euros au titre des cotisations et 194 066 euros au titre des majorations avec annulation de l'exonération générale. Elle souligne que la société [8] a été placé en liquidation judiciaire et que Maître [B] a été désigné comme mandataire liquidateur. 

L'Urssaf précise que c'est en vérifiant les prestations confiées à la société [8] qu'il est apparu la qualité de donneur d'ordre de la société [9] et qu'elle lui a donc fait parvenir, le 12 janvier 2018, un courrier lui demandant de transmettre une copie de la lettre recommandée adressée au cocontractant, la copie des documents demandés dans le cadre de l'obligation de vigilance et les factures établies par le sous-traitant. En l'absence de réponse complète, l'Urssaf a estimé pourvoir mettre en cause la solidarité financière du donneur d'ordres.



L'Urssaf indique qu'elle a analysé les pièces transmises par la société : 



- Les contrats de sous-traitance montrent que la fourniture du matériel, des outils et des matériaux incombe au sous-traitant, mais que l'analyse des relevés bancaires de ce dernier montre qu'il n'y a eu aucun achat important de ce type, 

- Les attestations font défaut pour le 1er trimestre 2016 et pour le 3e trimestre 2017 et la preuve de l'authenticité des autres attestations n'est pas rapportée, alors qu'une analyse succincte de ces attestations aurait permis au donneur d'ordre de constater que le sous-traitant était dans l'incapacité d'assumer la charge de travail qui lui était confiée.



L'Urssaf souligne que la société est coutumière du fait, puisque sa solidarité financière a été engagée dans un autre contrôle, pour la période du 20 mai 2017 au 30 juin 2018 pour un montant de 949 736 euros. 



Elle conteste la nécessité d'une condamnation pénale pour retenir la solidarité financière et rappelle que la solidarité financière peut être engagée dès lors qu'il existe un procès-verbal constatant le travail dissimulé du sous-traitant. 



En ce qui concerne le calcul des cotisations, elle explique avoir procédé par ratio, en déterminant quelle part les prestations confiées par la société [9] représentaient dans le chiffre d'affaires total de la société [8]. 



Réponse de la cour : 



L'article L .243-15 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose : 

« Toute personne vérifie, lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimal en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1, L. 611-8 et L. 752-1 du présent code et L. 723-3 du code rural et de la pêche maritime.

« Cette attestation est délivrée dès lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d'exigibilité et, le cas échéant, qu'elle a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé.

« Les modalités de délivrance de cette attestation ainsi que son contenu sont fixés par décret. »



L'article D. 8222-5 du code du travail, dans sa version applicable, prévoit : 

« La personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution :

« 1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

« 2° Lorsque l'immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants :

« a) Un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ;

« b) Une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers ;

« c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente ;

« d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d'inscription. »



Il résulte de ces articles et des articles L. 8222-1 et L. 8222-2 du code du travail précités que seule la remise des documents énumérés à l'article D. 8222-5 permet au donneur d'ordre de justifier s'être acquitté de son obligation de vigilance et ce dernier ne peut démontrer avoir rempli son obligation par d'autres moyens (Cass., Civ. 2e, 11 février 2016 pourvoi 15 10168) 

L'article D. 8222-5 institue une présomption de vérification mais celle-ci n'est cependant pas irréfragable. Ainsi, cette présomption ne joue pas en cas de discordance entre les déclarations mentionnées sur ces documents et le volume d'heures de travail nécessaire à l'exécution de la prestation (2e Civ., 2 juin 2022, pourvoi n° 20-21.988).



En l'espèce, la société [9] produit : 

- Une attestation de vigilance en date du 12 septembre 2016 valable pour le 2ème trimestre 2016 (1er avril au 30 juin 2016), délivrée pour un effectif de 7 salariés et une masse salariale de 6212 euros ;

- Une attestation de vigilance en date du 05 décembre 2016 valable pour le 3ème trimestre 2016 (1er juillet au 30 septembre 2016), délivrée pour un effectif de 7 salariés et une masse salariale de 12034 euros ;

- Une attestation de vigilance en date du 23 janvier 2017 valable pour le 4ème trimestre 2016 (1er octobre au 31 décembre 2016), délivrée pour un effectif de 7 salariés et une masse salariale de 15628 euros ;

- Une attestation de vigilance en date du 30 mai 2017 valable pour le 1er trimestre 2017 (1er janvier 2017 au 31 mars 2017), délivrée pour un effectif de 7 salariés et une masse salariale de 19460 euros. 



Il ressort de ces éléments que la première attestation de vigilance n'est pas intervenue à la signature du contrat (15 mars 2016), mais le 12 septembre 2016, pour une vérification à compter du 1er avril 2016.



Par ailleurs, la masse salariale déclarée est très faible puisque ramenée au salarié et au mois, le montant maximal, correspondant au premier trimestre 2017, est de 926,67 euros. 



Il convient de mettre cette constatation en rapport avec le montant des contrats conclus entre les deux sociétés. Les trois contrats évoqués par les parties ne sont pas produits aux débats. Il convient donc de se référer à la lettre d'observations selon laquelle, pour la période du 1er mars 2016 au 31 décembre 2016, la société [8] a réalisé un chiffre d'affaires de 251045 euros TTC à la suite des contrats conclus avec la société [9], soit une moyenne mensuelle de 25104,50 euros. 



Pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2017, la société [8] a réalisé un chiffre d'affaires de 594894 euros TTC à la suite des contrats conclus avec la société [9], soit une moyenne mensuelle de 66099,33 euros. 



Même en retenant des achats de matériaux à hauteur de 50% du chiffre d'affaires comme le prétend la société [7] dans ses conclusions, il apparaît une incohérence flagrante entre le montant de la masse salariale déclarée et le montant des contrats signés. Par ailleurs, la société [9], qui évoque une sous-traitance de second rang, n'apporte aucun élément sur ce point ; d'une part, elle ne justifie pas que cette sous-traitance de second rang était autorisée dans le cadre du contrat et, d'autre part, si tel est le cas, elle ne produit aucun élément laissent penser que la société [8] y a eu recours. 



Aussi, en raison de ces discordances, la présomption de l'article D. 8222-5 du code du travail ne peut pas jouer et il sera retenu que la société [9] ne rapporte pas la preuve d'avoir rempli son devoir de vigilance. 



Les faits établissant l'élément matériel du délit de travail dissimulé constituent le fait générateur du versement des cotisations et contributions dues au titre du redressement et justifient l'annulation par l'organisme de recouvrement des mesures d'exonération et de réduction de celles-ci (2e Civ., 10 octobre 2013, pourvoi nº 12-26.123). Il en résulte que l'absence de poursuites contre l'entreprise donneur d'ordre ou l'entreprise cocontractante est sans emport sur le caractère exigible des cotisations dont le fait générateur est constitué exclusivement des éléments matériels caractérisant la dissimulation du travail salarié.



Ainsi, en cas de manquement aux obligations prévues à l'article L.8 222-1 du code du travail, la mise en 'uvre de la solidarité financière est possible lorsque les trois conditions cumulatives suivantes sont réunies : le constat par procès-verbal d'une infraction de travail dissimulé ; l'existence de relations contractuelles entre le donneur d'ordre et l'auteur du travail dissimulé ; le montant de la prestation, qui doit être égal ou supérieur à 5000 euros.



En l'espèce, l'Urssaf justifie de l'existence d'un procès-verbal 427/2017 en date du 18 décembre 2017 constatant l'infraction de travail dissimulé à l'encontre de la société [8], en produisant ce procès-verbal en pièce 11 de son dossier de plaidoirie. 



L'existence d'un contrat conclu entre la société [9] et la société [8] pour un montant supérieur à 5000 euros n'est pas contesté et ressort des éléments de la lettre d'observations. 



En conséquence, il convient de dire que le redressement engagé par l'Urssaf à l'égard de la société [9] est justifié en son principe. 



Le montant du redressement n'est pas discuté, notamment au regard du ratio retenu et expliqué par l'Urs