Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 10 avril 2025

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRET DU 10 AVRIL 2025



(n° , 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09160 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CETQY



Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Octobre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FONTAINEBLEAU - RG n° F 21/00054





APPELANTE

 

Madame [K] [M]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Marie louise SERRA, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU





INTIMÉE 



S.A.R.L. BOUCHERIE CHARCUTERIE [Z]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Arnaud GRIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D2008





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie ALA, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,



Greffières, lors des débats : Madame Estelle KOFFI et Madame Caroline CASTRO, greffière en pré-affectation



ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Stéphanie ALA, présidente et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







EXPOSÉ DES FAITS



Mme [K] [M] a été engagée à temps partiel par la société Boucherie charcuterie [Z] en qualité de femme de ménage par contrat à durée déterminée en raison d'un surcroît exceptionnel d'activité du 2 décembre 2014 au14 février 2015.



Par avenant en date du 12 février 2015, le contrat de travail a été renouvelé pour une durée indéterminée à compter du 15 février 2015.



La société a pour activité l'exploitation d'une activité de charcuterie artisanale traditionnelle. 



L'effectif de la société était de moins de 11 salariés au moment des faits. 



La convention collective applicable est la convention nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, triperie, commerces de volailles et gibiers (IDCC 992). 



Le 8 janvier 2019, la société a adressé un avertissement à Mme [M] pour non-respect des procédures de nettoyage.



Le 2 avril 2019, les parties ont conclu un contrat à durée indéterminée à temps partiel. 



Le 19 novembre 2019, la société a adressé un avertissement à Mme [M] pour avoir amené à plusieurs reprises sa fille sur son lieu de travail alors qu'il le lui avait été défendu.



Par lettre recommandée en date du 17 septembre 2020, l'employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement auquel la salariée a assisté le 30 septembre 2020.



Par lettre recommandée en date du 28 octobre 2020, la société à notifié à Mme [M] un licenciement pour faute grave.



Le 26 février 2021, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Fontainebleau afin de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et solliciter diverses indemnités en conséquence. 



Par jugement en date du 14 octobre 2021, notifié aux parties 15 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Fontainebleau a :

- débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné Mme [M] à verser 50 euros à la société Boucherie charcuterie [Z] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [M] aux entiers dépens.



Le 5 novembre 2021, Mme [M] a interjeté appel.



Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 25 novembre 2024, Mme [M], appelante, demande à la cour de : 

- la recevoir en ses conclusions et l'y déclarer bien fondée,

- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré la demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein comme étant non prescrite,

- infirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions et notamment en ce qu'il l'a :

- déboutée de l'ensemble de ses demandes, 

- condamnée à verser 50 euros à la société Boucherie charcuterie [Z] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau, sur la relation de travail : 

- requalifier le contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet,

- condamner la société Boucherie charcuterie [Z] au paiement de la somme de 39 691 euros au titre du rappel de salaires portant sur la période du 1er mars 2018 au 28 octobre 2020 avec intérêts au taux légal pour chaque mois de salaire impayé,

Subsidiairement : 

- constater que la durée minimale légale du temps partiel n'a pas été respectée,

- condamner la société Boucherie charcuterie [Z] au paiement de la somme de 18 909,52 euros correspondant au rappel de complément de salaires sur la période du 1er mars 2018 au 28 octobre 2020 avec intérêts au taux légal pour chaque mois de salaire impayé,

En tout état de cause 

- condamner la société Boucherie charcuterie [Z] au paiement de la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour violation délibérée des dispositions de l'article L3123-27 du code du travail avec intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir.

Sur le licenciement :

- requalifier le licenciement pour faute grave en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Boucherie charcuterie [Z] au paiement des sommes suivantes :

A titre principal 

* 3 001,05 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 4 116,32 euros au titre de l'indemnité de préavis, 

* 411,63 euros au titre des congés payés afférents au préavis, 

* 12 348,96 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire

* 1.209,11 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

* 1 658,20 euros au titre de l'indemnité de préavis, 

* 28 165,82 euros au titre des congés payés afférents au préavis, 

* 4 974,60 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

En tout état de cause

* 5 000 euros correspondant aux dommages-intérêts liés aux conditions vexatoires ayant entourées la mesure de licenciement, 

* 5 000 euros de dommages-intérêts liés au retard du règlement du reçu de solde de tout compte

- ordonner la remise de l'attestation pôle emploi rectifiée et le reçu pour solde de tout compte rectifié, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter d'un délai de quinzaine du prononcé de la décision à intervenir,

- ordonner la capitalisation des intérêts en ce que les créances susmentionnées seront dues depuis plus d'une année,

- rejeter l'ensemble des demandes fins et conclusions de la société Boucherie charcuterie [Z], 

- condamner la société Boucherie charcuterie [Z] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 11 janvier 2023, la société Boucherie charcuterie [Z] , intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé non prescrite la demande de requalification du contrat de travail à temps plein pour raison de formalisme contractuel, 

- déclarer la demande de requalification irrecevable car entachée de prescription, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- jugé que la société Boucherie charcuterie [Z] avait parfaitement respecté l'ensemble de ses obligations contractuelles dans l'exécution du contrat de travail,

- jugé que le licenciement repose sur une faute grave,

- débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes ou les réduire très subsidiairement à plus juste quantum,

- condamner Mme [M] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [M] aux entiers dépens.



La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 décembre 2024.





MOTIFS



- Sur la demande de rappel de salaire en suite de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet



- Sur la prescription de la demande



Mme [M] soutient que son action en requalification du contrat à temps partiel en temps complet n'est pas prescrite. 



La salariée affirme que l'action en requalification est une action en paiement du salaire qui est soumise à la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail. Elle ajoute qu'elle n'a signé un contrat de travail prévoyant la répartition de ses horaires que le 2 avril 2019. 



L'employeur soutient que cette action est prescrite car son point de départ doit être la date de conclusion du contrat à durée déterminée du 2 décembre 2014. 



La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail.



En application de ces dispositions, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, et qui est applicable en matière de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en raison du défaut d'une mention susceptible d'entraîner la requalification du contrat, le point de départ de l'action n'est pas la signature du contrat mais la date d'exigibilité de chaque salaire. 



A cet égard la salariée ne peut dès lors non plus valablement soutenir que le point de départ de la prescription est la date à laquelle le contrat a été conclu. Ce moyen est toutefois inopérant puisque, en cas de rupture du contrat, le salarié peut faire porter sa demande de rappel sur les trois années précédant la rupture.



Au cas présent, le contrat a été rompu par le licenciement prononcé le 28 octobre 2020. 



La salariée limite ses prétentions à la période courue entre le mois de mars 2018 et la rupture du contrat de travail.



Il convient d'en prendre acte et de dire sa demande non prescrite.





Le jugement n'ayant pas statué sur ce point, l'employeur sera débouté de la fin de non-recevoir opposée à l'action de la salariée.



- Sur le bien fondé de la demande



La salariée demande que son contrat de travail à temps partiel soit requalifié en contrat à temps complet. Elle soutient que le contrat de travail à temps partiel conclu ne respecte pas les prescriptions de l'article L.3123-14 du code du travail en ce que :

- il ne comporte pas de signature,

- ne précise pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

- ne comporte pas les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié,

- ne précise pas les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat.



Elle ajoute que le contrat n'était pas conforme aux dispositions de l'article L.3123-14-1 du code du travail en ce qu'il comportait une durée inférieure à la durée minimale de 24 heures par semaine.



Elle précise qu'elle se tenait à la disposition permanente de son employeur en ce qu'il la faisait travailler le dimanche et que ses heures de soirée le samedi n'étaient pas majorées.



Concernant le contrat conclu le 2 avril 2019, la salariée relève que la durée hebdomadaire du travail est répartie . Mais elle relève une violation des dispositions de l'article L.3123-27 du code du travail qui prévoient une durée minimale de vingt-quatre heures de travail ainsi que des dispositions conventionnelles sur le travail dominical. Elle ajoute que ses horaires de travail ont été modifiés de nombreuses fois de manière unilatérale.



L'employeur s'oppose à cette demande en relevant que l'absence d'écrit ou de précision quant à la répartition des horaires créée une présomption simple de requalification de contrat de travail à temps complet qu'il peut renverser en rapportant cumulativement la preuve de la durée exacte convenue et de ce que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition.



A cet égard il relève, qu'ainsi qu'il ressort du contrat conclu le 2 avril 2019, la durée convenue était de 14,5 heures hebdomadaires ce qui correspond à 60,33 heures ainsi que cela ressort des fiches de paie.

Il ajoute que la salariée ne rapporte pas la preuve qu'elle se tenait à sa disposition permanente et que ses horaires étaient en réalité déterminés au regard de son autre emploi au sein de la société NGC.



Il prétend qu'il ne peut être soutenu par la salariée la variation de ses horaires de travail en raison d'une seule annulation survenue en juin 2020.



Il ajoute que le fait que la salariée ait pu travailler le samedi ou le dimanche est sans influence sur la requalification du contrat de travail.



Eu égard à la période de la demande de rappel de salaire, il ressort des éléments produits que les stipulations du contrat de travail ont évolué.

Il convient d'examiner la convention des parties telle que ressortant du contrat du 2 décembre 2014 ( pièce 1 de l'intimée) et celle ressortant du contrat conclu le 2 avril 2019 ( pièce 5 de l'intimée).



- Concernant le contrat du 1er décembre 2014



Selon l'article L.3123-14 du code du travail, alors applicable, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



Le défaut des mentions prévues aux 2° à 4° ne permettent pas de présumer que le contrat de travail à temps partiel est un contrat de travail à temps complet.



En revanche, l'absence d'écrit ou l'écrit ne mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



A cet égard, il convient de relever que le contrat du 2 décembre 2014 produit par l'employeur ne comporte pas la signature des parties ( pièce 5 de l'intimée), tandis que celui produit par la salariée ( pièce 2 de l'appelante) porte le tampon de la boucherie et la signature de son gérant, M. [Z].



Quoiqu'il en soit de ces mentions divergentes, en l'absence de la signature de la salariée, il convient de considérer que le contrat n'est pas conforme aux prévisions de l'article précité et qu'en l'absence d'écrit, le contrat est présumé est à temps complet.



Il revient dès lors à l'employeur, qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition de l'employeur.



Concernant la durée exacte convenue, l'employeur ne peut utilement invoquer les dispositions du contrat conclu le 2 avril 2019 dans la mesure où il est mentionné une durée hebdomadaire de 14,5 heures alors que le contrat du 2 décembre mentionne une durée de 14 heures. 



Il sera ajouté que cette durée de 14 heures ne correspond pas avec les mentions figurant sur le contrat produit par la salariée qui mentionne un rajout de deux heures le jeudi sous la plume du gérant alors par ailleurs que la durée répartie sur la semaine sans cette mention manuscrite est de 14 heures.

Il sera ajouté que les mentions des bulletins de salaire ne permettent pas, tout particulièrement au regard des éléments précédemment relevés, d'en conclure l'existence d'une durée exacte convenue.



Si besoin en est, concernant la connaissance par la salariée de son rythme de travail et le fait qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, il convient de relever que la charge de la preuve ne pèse pas sur la salariée, que le fait qu'elle travaille pour un autre employeur ne peut exonérer l'employeur de son obligation de rapporter la preuve que la salariée avait connaissance de ces horaires et qu'à cet égard aucun élément probant n'est versé. L'attestation de la soeur de la salariée, également employée ( pièce 35 de l'intimée) faisant état d'un accord entre l'employeur et la salariée étant à cet égard trop vague d'autant que la salariée conteste avoir connu ses horaires de travail.



Il convient d'en conclure que l'employeur échoue à renverser la présomption de travail à temps complet et qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de répondre aux autres moyens de requalification soulevés, il doit être fait droit à la demande de la salariée au titre d'un rappel de salaire sur la base d'un travail à temps complet entre le mois de mars 2018 jusqu'au 1er mars 2019, date d'entrée en vigueur arrêtée par les parties du contrat signé le 2 avril 2019.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande.



Sur la base d'un salaire à temps complet de 2058,16 euros ( taux horaire de 13,5740 euros tel que ressortant des bulletins de salaire multiplié par la durée légale à temps complet de 151,67 heures par mois), déduction faite des sommes versées à la salariée au titre de l'exécution du contrat de travail, et relevant que l'employeur ne conteste pas les sommes versées telles que figurant dans le tableau récapitulatif de la salariée ( pièce 21 de l'appelante) il convient de condamner l'employeur à lui verser la somme de 14 817,14 euros bruts à titre de rappel de salaire du mois de mars 2018 au mois de février 2019 outre 1 481,71 euros bruts au titre des congés payés afférents.



- Concernant le contrat du 2 avril 2019 à effet au 1er mars 2019



Il convient de relever que ce contrat ne s'intitule pas avenant, qu'il s'agit, contrairement au contrat du 1er décembre 2014 d'un contrat à durée indéterminée. Il est conclu à temps partiel.



Selon les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, désormais applicable, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.



Seul le défaut d'écrit et le défaut de mention conforme au 1° de cet article sont susceptibles de faire présumer que le contrat de travail est à temps complet.



Or, il ressort de l'examen du contrat, qu'il est signé par les deux parties, qu'il précise la durée exacte convenue de 14,5 heures par semaine ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine étant ajouté qu'il mentionne les horaires de la salariée ainsi qu'un délai de prévenance de sept jours au moins pour notifier la modification.



Il en ressort qu'il ne peut être présumé à temps complet de ce chef.



La salariée évoque l'accomplissement d'heures de nuit non majorées ainsi que le travail le dimanche en violation des dispositions de la convention collective. Toutefois, d'éventuels manquement de ce chef alors par ailleurs que la durée du travail est également répartie sur ces deux jours ne sauraient entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.



La salariée invoque également une violation des dispositions de l'article L.3123-27 du code du travail en ce que la durée convenue est inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures hebdomadaire.



Toutefois, la seule conclusion d'un contrat de travail à temps partiel d'une durée inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures par semaine prévue par l'article L. 3123-27 du code du travail n'entraîne pas la requalification du contrat en contrat à temps complet.



Demeure la question de la variabilité des horaires dénoncée par la salariée.



Lorsque le contrat de travail est conforme aux dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, il appartient au salarié, qui réclame la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet en raison d'une exécution défectueuse du contrat de travail, causée par une trop grande variabilité de ses horaires ou de leur modification incessante de ceux-ci, de rapporter la preuve que cette situation le conduisait à se tenir à la disposition de son employeur.



Au cas présent, la salariée affirme qu'elle se tenait à la disposition constante de son employeur qui modifiait unilatéralement ses horaires selon ses besoins.



Toutefois, aucun élément ne permet de considérer que la salariée a été amenée à travailler de manière habituelle en dehors des horaires convenus. Il convient de rappeler que, d'un commun accord entre les parties, elle travaillait le dimanche et le samedi. Au soutien de ses dires, elle ne produit qu'un SMS qui lui a été adressé le 20 juin 2020 lui indiquant que le magasin serait fermé le lendemain ( pièce 23 de l'appelante). Certes le délai de prévenance n'a pas été respecté mais ce manquement unique ne saurait entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.



Pour le reste, la salariée ne prouve pas la variabilité des horaires qu'elle soutient et qui l'aurait conduite à se tenir à la disposition de l'employeur.



En conséquence, il convient de la débouter de sa demande de rappel de salaire sur la base d'un travail à temps complet entre le 1er mars 2019 et la rupture du contrat de travail.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



- Sur la demande de rappel de salaire en suite d'une durée de travail inférieure à vingt-quatre heures hebdomadaires.



Cette demande, formée à titre subsidiaire, n'est examinée que pour la période du 1er mars 2019 à la rupture du contrat de travail au titre de laquelle la demande principale à été rejetée.



La salariée réclame un rappel de salaire sur la base d'une durée minimale de vingt-quatre heures au motif que la durée du travail convenue était inférieure à ce minimum.



L'employeur s'oppose à cette demande en soutenant que la salariée travaillait au sein d'une autre société et le fait de lui imposer un rappel de salaire alors que la salariée n'avait pas formalisé de demande de dérogation constitue une sanction disproportionnée.



Dans sa rédaction applicable au litige, soit avant celle issue de la loi n°2020-1577 du 14 décembre 2020, l'article L.3123-7 du code du travail disposait que le salarié à temps partiel bénéficie d'une durée minimale de travail hebdomadaire déterminée selon les modalités fixées aux articles L. 3123-19 et L. 3123-27.

Le premier alinéa du présent article n'est pas applicable :

1° Aux contrats d'une durée au plus égale à sept jours ;

2° Aux contrats à durée déterminée conclus au titre du 1° de l'article L. 1242-2 ;

3° Aux contrats de travail temporaire conclus au titre du 1° de l'article L. 1251-6 pour le remplacement d'un salarié absent.

Une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa du présent article peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même premier alinéa. Cette demande est écrite et motivée.

Une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa, compatible avec ses études, est fixée de droit, à sa demande, au bénéfice du salarié âgé de moins de vingt-six ans poursuivant ses études.



Les parties ne soutiennent pas qu'en application des dispositions de l'article L.3123-19, la convention collective comporte une durée inférieure à la durée de vingt-quatre heures hebdomadaire fixée par l'article L.3123-27 du code du travail à défaut d'accord.



Au cas présent, le contrat de travail conclu le 2 avril 2019 stipule une durée de travail hebdomadaire de 14,5 heures soit une durée inférieure à celle prévue par l'article L.3123-7. 



Il n'est par ailleurs pas contesté que la salariée n'a formulé aucune demande d'une durée de travail inférieure à celle prévue par cet article.



Cette durée minimale est une durée de travail minimale garantie au travailleur à temps partiel qui peut réclamer un rappel de salaire jusqu'à cette limite ou la limite conventionnelle si celle-ci est inférieure.



L'employeur, qui ne conteste pas la conséquence qui pourrait être tirée d'une absence de respect de la durée minimale, oppose que la salariée disposait d'un autre contrat de travail de quatorze heures hebdomadaires chez un autre employeur et que lui demander de verser un rappel de salaire au motif que la demande de la salariée n'a pas été formalisée constitue une sanction disproportionnée.



Toutefois, il convient de relever, qu'il ne s'agit pas uniquement de formalisme mais d'une demande de dérogation à une garantie minimale de durée du travail qui doit émaner du travailleur à temps partiel et qui, sauf exception, doit être acceptée par l'employeur, en sorte qu'elle n'est pas de droit.



Ensuite, il sera ajouté que cette demande de dérogation est motivée soit pour faire face à des contraintes personnelles, soit pour permettre au salarié à temps partiel de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même premier alinéa.



Cette demande repose sur un choix du travailleur et ne constitue pas une obligation pour le salarié, tout particulièrement quand la durée cumulée de ses contrats ne lui permet pas d'atteindre la durée légale du travail.



Le fait que la durée du travail cumulée des deux contrats de la salariée dépasse la durée minimale garantie de 4,5 heures ne la conduisait pas à adresser une demande de dérogation si tel n'était pas son choix et si elle pouvait s'organiser pour occuper ses deux emplois.



Dès lors, il ne peut être considéré, comme le prétend l'employeur qui affirme, sans expliquer plus avant en quoi la condamnation à un rappel de salaire constituerait une sanction disproportionnée, que la condamnation à un rappel de salaire correspondant à la durée minimale de travail garantie par le code du travail au travailleur à temps partiel, constitue une sanction disproportionnée.



En conséquence, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'une durée hebdomadaire de vingt-quatre heures, déduction faite des sommes versées dans le cadre de l'exécution du contrat de travail soit, sur la période du 1er mars 2019 jusqu'au mois 28 octobre 2020, selon les calculs de la salariée dont les données ne sont pas contestées par l'employeur et qui ressortent des pièces de la procédure, une somme de 11 852,04 euros bruts outre 1 185,20 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande.



- Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des dispositions de l'article L.3123-7 du code du travail



La salariée réclame des dommages et intérêts en soutenant que l'employeur exigeait qu'elle se tienne à sa disposition sans respecter la durée légale minimum.



Il n'est pas établi que la salariée devait se tenir à disposition de l'employeur, en outre elle ne rapporte pas la preuve d'un préjudice subi en raison du non-respect des dispositions de l'article L.3123-7 du code du travail.



Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande.



- Sur le licenciement



Selon l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



Selon l'article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.



Selon l'article L.1235-1 du même code, à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.



La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur.



La salariée a été licenciée pour faute grave le 28 octobre 2020 ( pièce 23 de l'intimée), il lui est reproché :

- le non-port du masque la semaine du 1er septembre, les 5-6 septembre, du 1er au 30 septembre, 

- le non-port du masque et des EPI le 8 septembre,

- le refus de porter le masque en dépit des observations de l'employeur,

- la non-prise en compte réitérée de la mise à jour de la procédure de nettoyage,

- la non-prise en compte de la procédure de nettoyage spéciale Covid19.



La salarié relève d'abord le délai d'engagement tardif de la procédure disciplinaire alors que le non port du masque qui lui est reproché date du mois de septembre 2020, elle ajoute que la décision de la licencier pour faute grave a été prise au delà du délai restreint - un mois après l'entretien préalable- et qu'elle n'a pas été mise à pied à titre conservatoire.



L'employeur ne réplique pas sur ces points.





La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, par la convocation de ce dernier à l'entretien préalable, doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués, dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. 



Au cas présent et alors que des faits sont datés du 8 septembre et qu'il est reproché à la salariée l'absence de port du masque jusqu'au 30 septembre ( date de l'entretien préalable), l'employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement par lettre du 17 septembre suivant.



Il en résulte qu'il a engagé la procédure de licenciement dans un délai restreint après qu'il a eu connaissance des faits. Il a ensuite sanctionné les faits dans le mois qui a suivi l'entretien préalable.



Par ailleurs, l'existence de la faute grave ne peut être écartée au motif que la salariée n'a pas fait l'objet d'une mise à pied conservatoire.



En conséquence, l'existence d'une faute grave ne peut être écartée au motif que l'employeur n'a pas agi à bref délai ou qu'il n'a pas prononcé une mise à pied conservatoire.



- Sur le grief tenant au défaut de port du masque



L'employeur reproche à la salariée de ne pas avoir porté son masque à compter de son retour de congés au mois de septembre 2020, il a cité des dates précises et de manière générale un défaut de port du masque durant tout le mois de septembre 2020. Il soutient qu'en dépit de multiples rappels, la salariée a refusé de porter un masque de protection.



La salariée réplique qu'elle n'a pas refusé de porter le masque mais qu'elle a fait part à son employeur des allergies respiratoires avec rhinite dont l'apparition était accentuée par le port du masque. Elle indique qu'elle justifie de ce fait par la production d'un certificat médical ( pièce 16 de l'appelante) et que l'employeur n'en a tenu aucun compte ce qui est discriminatoire. Elle s'interroge sur l'opportunité de l'obligation de porter le masque alors que cela n'avait pas été ordonné lors des périodes de confinement et compte tenu du secteur d'activité de la société qui n'est pas le domaine médical. Elle ajoute qu'elle a pu ponctuellement retirer son masque lorsqu'elle était seule et pour lui permettre de respirer.



L'employeur réplique que s'il est tenu d'une obligation de sécurité en application de l'article L.4121-2 du code du travail, il incombe aussi aux salariés, conformément aux instructions de l'employeur de prendre soin de leur santé, leur sécurité et celle des autres en application des dispositions de l'article L.4122-1 du même code.



Il ajoute que le Haut conseil de sécurité publique avait préconisé le port du masque en entreprise suivant protocole diffusé le 31 août 2020 (pièce 36 de l'appelant). Il indique le protocole était obligatoire et qu'ainsi il a mis en place une procédure de nettoyage spéciale covid 19 affichée dans les locaux et destinée à protéger salariés et clients.



C'est ainsi qu'il produit :

- un document intitulé procédures special covid 19 ( pièce 15 de l'intimé) se rapportant aux opérations de désinfection des surfaces en complément des opérations de nettoyage et désinfection,

- une affiche rappelant l'obligation de port de masque ( pièce 16 de l'intimé) et l'annonce de masques en libre service ( pièce 17 de l'intimé), une photographie montrant l'affichage dans les locaux professionnels se rapportant à l'obligation de port de masque ( pièces 18, 20, 21 de l'intimé), ainsi que l'affichage dans les locaux des consignes sur le nettoyage, la procédure spéciale covid ( pièce 19 de l'intimé).





La salariée ne conteste pas que ces éléments étaient affichés lorsqu'elle travaillait au sein de l'entreprise.



L'employeur produit également des témoignages de salariés qui attestent que, la salariée traversait le laboratoire sans masque de protection ( M. [I] charcutier, pièce 27 de l'intimé), ou au sein de l'entreprise alors que l'obligation était affichée ( M. [O], boucher, pièce 28 de l'intimé, M. [U], responsable magasin, pièce 30 de l'intimé). M. [J], charcutier, atteste des mêmes faits que MM. [O] et [I], il ajoute qu'ayant interpellé la salariée en lui faisant remarquer que le port du masque était obligatoire, elle lui a répondu ' pour moi ça ne sert à rien, il en a pas besoin' ( pièce 29 de l'intimé). M. [H], apprenti, témoigne des mêmes faits que M [J], il ajoute que la salariée ne portait pas son masque en présence de clients et quand il le lui a fait remarquer elle lui a répondu ' non c'est bon t'inquiéte'( pièce 31 de l'intimé).M. [B], charcutier-traiteur, indique pour sa part que la salariée circulait sans masque dans l'enceinte de l'entreprise et ajoute que l'ayant interpellée sur ce point, la salariée lui aurait répondu qu'elle considérait inutile de le porter comme elle ne croisait personne ( pièce 32 de l'intimé).



Il convient de relever que le certificat médical qu'elle produit ne comporte aucune date en sorte qu'il n'est pas établi qu'il soit contemporain des faits et surtout que la salariée ait fait part de ses éventuelles difficultés à son employeur qui n'en aurait pas tenu compte. A cet égard la salariée n'établit pas la matérialité de faits permettant de supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé.



Il convient d'ajouter que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité et alors que la pandémie du virus SARS-COV-2 était en cours, qu'un procotole national venait d'être édicté et que l'activité économique reprenait, devait déterminer quelles mesures étaient applicables dans son entreprise et les rendre efficientes.



Il est établi qu'alors que le port du masque était obligatoire pour circuler au sein de l'entreprise, que cette mesure était affichée et connue de tous, la salariée s'est délibérément affranchie de cette obligation en refusant de porter le masque.



Cette position ressort très clairement des témoignages produits qui mentionnent l'existence de conversations avec la salariée sur ce sujet et ses réponses qui ne tenaient aucunement à des raisons médicales mais un refus délibéré de ne pas porter le masque et partant de ne pas respecter les consignes édictées par l'employeur.



L'existence de ce grief est retenue.



- Non respect de la procédure de nettoyage



La salariée soutient qu'elle a toujours respecté les protocoles de nettoyage et que sa pièce 19 démontre qu'il n'y en avait pas de spécifique. La pièce 19 à laquelle elle fait référence est un bulletin de salaire.



L'employeur produit aux débats diverses notes sur les modalités de nettoyage des vitrines du magasin, des éléments du magasin, du nettoyage des sols, des plans de travail, des matériels de fabrication ainsi qu'un guide d'utilisation des produits d'entretien proscrivant les mélanges de produits en raison de réactions chimiques possibles pièces 8 à 13 de l'intimé). La pièce 21, précitée montre que le guide de nettoyage était affiché.



Il résulte également des témoignages précités de MM. [W] et [U], que la salariée mélangeait des produits de nettoyage et que ces salariés lui ont rappelé l'interdiction de tels procédés.



Ce grief est établi.



- Concernant la venue de la salariée avec sa fille sur le lieu de travail ne dépit de l'interdiction



Aucune des parties ne reprend d'élément au sujet de ce grief mentionné dans la lettre de licenciement dans le corps de leurs écritures toutefois ce fait ressort de l'attestation de M. [B] (pièce 32 de l'intimée).



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la salariée n'a pas respecté des instructions de son employeur, qu'elle a délibérément refusé de respecter l'obligation de port du masque, il ressort également des éléments produits, qu'elle n'a pas respecté les consignes de nettoyage de l'employeur.



Ces éléments sont d'une gravité particulière en ce qu'ils constituent des faits d'insubordination qui au demeurant mettent en danger la santé des autres salariés et des clients de la société alors par ailleurs que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité.



En outre, il ressort des éléments produits que la salariée avait, par le passé reçu des avertissements, dont elle s'est défendue mais dont l'annulation n'est pas demandée concernant:

- le non respect des instructions de nettoyage des vitrines du magasin - avertissement du 8 janvier 2019 pour des faits du 5 janvier ( pièce 3 de l'intimé),

- le fait d'avoir emmené sa fille sur son lieu de travail - avertissement du 19 novembre 2019- ( pièce 6 de l'intimé).



Il en résulte que, contrairement à ce que soutient la salariée, la procédure de licenciement n'a pas été initiée en raison du différend l'opposant à son employeur sur son temps de travail mais en raison de manquements avérés.



Il convient ainsi de retenir que la salariée a manqué à ses obligations professionnelles et que ces manquements sont d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise.



Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement reposait sur une faute grave et a débouté la salariée des demandes se rapportant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



- Sur la demande de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires du licenciement



Aucun élément ne permet de retenir que le licenciement a été prononcé dans ou a été entouré de circonstances vexatoires.



Au demeurant la salariée ne rapporte la preuve d'aucun préjudice.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.



- Sur les dommages et intérêts liés au retard du règlement du reçu de solde de tout compte.



La salariée ne développe aucun motif au sujet de cette demande. Elle ne démontre l'existence d'aucun préjudice.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.



- Sur les autres demandes



Il convient d'ordonner à l'employeur de remettre des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'assortir la condamnation d'une astreinte.



Selon l'article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.



En application de ces dispositions, il convient de dire que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation et non de l'exigibilité de chaque créance de salaire faute d'interpellation suffisante antérieure.



En outre, et à la demande de la salariée, il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la salariée à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter la charge des entiers dépens.



L'employeur sera condamné à verser à la salariée une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,



- INFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [K] [M] de sa demande de rappel de salaire outre congés payés afférents, l'a condamnée à verser un indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter la charge des entiers dépens.



- Le CONFIRME pour le surplus,



- Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :



- DIT que la demande de rappel de salaire de Mme [K] [M] est recevable,



- CONDAMNE la société Boucherie [Z] à verser à Mme [K] [M] les sommes de :

* 14 817,14 euros bruts à titre de rappel de salaire du mois de mars 2018 au mois de février 2019 outre 1 481,71 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 11 852,04 euros bruts outre 1 185,20 euros bruts au titre des congés payés afférents pour la période du 1er mars 2019 jusqu'au 28 octobre 2020,

outre intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation,

- DIT qu'il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière,



- ORDONNE à la société Boucherie [Z] de remettre à Mme [K] [M] des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,



- DIT n'y avoir lieu à astreinte,



- DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,



- CONDAMNE la société Boucherie [Z] à verser à Mme [K] [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- CONDAMNE la société Boucherie [Z] à supporter la charge des dépens de première instance et d'appel.









LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE