Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 23 janvier 2025

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés





ORDONNANCE DE REFERE

du 23 Janvier 2025



N° 2025/33





Rôle N° RG 24/00585 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BN5V6







S.A. ICF HABITAT SUD-EST MEDITERRANEE





C/



S.A.S.U. BO MARKET DISTRIBUTION















Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Astrid GALY DE GARBAIL





Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 04 Novembre 2024.





DEMANDERESSE



S.A. ICF HABITAT SUD-EST MEDITERRANEE Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 2] - [Localité 5]

représentée par Me Bénédicte PEIGNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Astrid GALY DE GARBAIL, avocat au barreau de NICE





DEFENDERESSE



S.A.S.U. BO MARKET DISTRIBUTION Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège. , demeurant [Adresse 3] - [Localité 1]

défaillante





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)









* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ



L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2024 en audience publique devant



Pierre LAROQUE, Président, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile



Greffier lors des débats : Cécilia AOUADI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025.







ORDONNANCE



Réputée contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025.





Signée par Pierre LAROQUE, Président et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



La société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM (ci-après dénommée la société ICF) a consenti à la société ORIONIS, aux droits de laquelle est venue la SAS BO MARKET DISTRIBUTION, un bail commercial portant sur des locaux situés [Adresse 4] à [Localité 1] pour y exercer une activité de bazar tous types de produit, commerce de détail et ce, à compter du 1er mai 2022.



La société BO MARKET DISTRIBUTION souhaitant réaliser des ouvertures dans les cloisons et murs du local commercial, un diagnostic a été effectué par un ingénieur structure le 5 octobre 2022 qui a révélé l'existence d'un désordre dans la structure du bâtiment au niveau des caves rendant impossible la réalisation des travaux envisagés par la société locataire, laquelle a sollicité une résiliation amiable du bail avec le remboursement des loyers payés depuis le mois de mai 2022 à hauteur de 12 332 €, la libération de la GAPD consentie à son profit pour un montant de 6 600 €, le remboursement de la somme de 2 640 € acquittée lors de la signature du bail et de celle de 3 168 €TTC correspondant au remboursement des honoraires AZURERA Commerces. 



Au cours du mois de janvier 2023, la société ICF lui adressait un protocole transactionnel prévoyant une résiliation du bail à effet au 31 janvier 2023 et des conditions financières différentes de celles sollicitées.



La société BO MARKET DISTRIBUTION n'a pas donné suite à celui-ci et s'est maintenue dans les lieux sans acquitter les loyers.



C'est dans ces conditions que, par acte du 15 mai 2023, la société ICF lui a fait délivrer un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire et portant sur la somme à titre principal de 7 718,60 €. 



La société ICF a saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice par acte du 27 juillet 2023 qui, par une ordonnance rendue le 8 août 2024, l'a : 

- déboutée de sa demande liée à l'acquisition de la clause résolutoire ainsi que de ses demandes connexes d'expulsion et de condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation,

- déboutée de sa demande d'indemnité à titre provisionnel,

- condamnée à payer à la société BO MARKET DISTRIBUTION à titre provisionnel, la somme de 67 053,49 euros et celle de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



La société ICF a interjeté appel de cette décision par une déclaration du 19 septembre 2024.



Par acte signifié le 24 novembre 2024 selon les modalités prévues aux articles 656 et 658 du code de procédure civile, elle a fait assigner la société BO MARKET DISTRIBUTION devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sollicite :

A titre principal :

- L'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance de référé rendue le 8 août 2024 par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice,

Subsidiairement,

- L'autorisation de consigner la somme de 67853,49 € (67 053,49 € + 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile) entre les mains du séquestre qu'il plaira (la CARPA sur un compte ouvert par Me [F] [X] ou tel établissement bancaire ou financier),

En tout état de cause,

- La condamnation de la société BO MARKET DISTRIBUTION à lui payer la somme de 

2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Au soutien de sa demande, qu'elle fonde sur l'application de l'article 514-3 alinéa 1er du code de procédure civile, elle expose qu'il existe des moyens sérieux de réformation de la décision attaquée tenant au fait que les demandes reconventionnelles formées par la société BO MARKET DISTRIBUTION se heurtaient à des contestations sérieuses qu'il n'appartenait pas au juge des référés de trancher ; que par ailleurs, la nullité du commandement de payer délivré le 15 mai 2023 ne pouvait être prononcée au visa de l'article R 221-1 du code des procédures d'exécution qui n'était pas applicable en l'espèce et le manquement à l'obligation de délivrance retenu à son encontre n'était pas caractérisé et ne pouvait fonder l'exception d'inexécution qui lui a été opposée, le désordre affectant la structure du sous-sol de l'immeuble n'ayant été porté à sa connaissance qu'à la suite du diagnostic réalisé à la suite de la demande de travaux de la société locataire et n'empêchant pas l'exploitation des locaux loués.



Elle expose qu'il existe un risque de non restitution des fonds en cas d'infirmation de l'ordonnance, soit des conséquences manifestement excessives la concernant, compte tenu des lourdes difficultés financières rencontrées par la société BO MARKET DISTRIBUTION dont plusieurs filiales sont en liquidation judiciaire.



La société BO MARKET DISTRIBUTION n'a pas comparu ni n'était représentée à l'audience du 12 décembre 2024.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



Sur la recevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire :



 Aux termes de l'article 514-3, alinéas 1 et 2, du code de procédure civile :



 « En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la

 décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

 La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance ».



Il sera liminairement rappelé que le juge des référés ne peut, en application de l'article 514-1, alinéa 3 du code de procédure civile, écarter l'exécution provisoire de droit attachée à sa décision, de sorte que toute observation d'une partie sur l'exécution provisoire est vaine devant lui ; que l'absence de telles observations ne saurait en conséquence être sanctionnée par une fin de non-recevoir, sauf à reprocher à une partie de ne pas avoir formulé d'observations inopérantes.



 En conséquence, la demande de la société ICF est recevable sur le fondement du premier alinéa de l'article 514-3 susvisé.

 

 Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance querellée :



L'assignation devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice ayant été délivrée le 27 juillet 2023, soit après le 1er janvier 2020, la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est

 soumise aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, lequel dispose dans on alinéa 1er que

'En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.'



Il résulte de ce qui précède que la partie demanderesse à l'arrêt de l'exécution provisoire doit apporter la preuve de l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision dont appel, ainsi que de conséquences manifestement excessives et que ces deux conditions sont cumulatives.



Concernant l'appréciation des moyens sérieux de réformation ou d'annulation de l'ordonnance querellée, il est rappelé qu'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation est un moyen qui, compte tenu de son caractère très pertinent, sera nécessairement pris en compte par la juridiction d'appel, avec des chances suffisamment raisonnables de succès.



S'agissant du rejet de la demande de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire formée par la société ICF, il est rappelé qu'aux termes d'une jurisprudence établie un commandement de payer doit être suffisamment précis, sous peine de nullité, afin de permettre au preneur d'être exactement informé du détail des sommes dues et des échéances auxquelles elles se rapportent.



En l'espèce, le commandement de payer délivré à la société BO MARKET DISTRIBUTION le 15 mai 2023 mentionne une créance principale de 7 718,60 € sans aucune autre précision.



Par ailleurs, le premier juge a aussi pu retenir que le défaut de délivrance opposé par la société BO MARKET DISTRIBUTION pour justifier le non paiement des loyers à titre d'exception d'inexécution était une contestation sérieuse valablement opposée aux demandes de la société ICF dès lors que les importants désordres de structure du sous-sol de l'immeuble n'ont pas permis à la société BO MARKET DISTRIBUTION d'effectuer les travaux envisagés et d'exploiter son fonds de commerce, sans que sa décision ne soit d'évidence affectée d'une violation manifeste des textes et principes de droit applicables, de l'état de la jurisprudence ou des principes directeurs du procès.



Il n'apparaît donc pas, en l'état des pièces du dossier, qu'il existe des moyens sérieux d'annulation ou réformation de l'ordonnance entreprise concernant la décision de rejet des demandes formées par la société ICF, prise par le premier juge.



En estimant que les demandes reconventionnelles formées par la société BO MARKET DISTRIBUTION ne se heurtaient à aucune contestation sérieuse eu égard à l'inexécution grave de l'obligation de délivrance de la bailleresse et à l'existence d'un lien de causalité direct entre cette inexécution et les sommes réclamées, le juge des référés, qui a porté une appréciation sur l'étendue du manquement de la société ICF à son obligation de délivrance et l'existence d'un lien de causalité entre celui-ci et les sommes réclamées, a pu excéder son office en tranchant une contestation sérieuse.



Il s'ensuit que la condition tenant à l'existence de moyens sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice le 8 août 2024 est remplie.



Il est par ailleurs de jurisprudence constante que les conséquences manifestement excessives doivent être appréciées par rapport à la situation du débiteur eu égard à ses facultés ou aux facultés de remboursement du créancier.



En l'espèce, la société ICF justifie, par les pièces n°17 à 21 produites aux débats, que différentes filiales du groupe BO MARKET DISTRIBUTION, à savoir BO MARKET GAMBETTA et BO MARKET BORRIGLIONE sont en liquidation judiciaire depuis le 1er octobre 2023. 

Par ailleurs, les informations financières produites en pièce n°21 concernant la société BO MARKET DISTRIBUTION, démontrent la réalité des difficultés financières rencontrées par cette dernière.



La société ICF est donc fondée à soutenir qu'il existe un risque de non remboursement des sommes dues en cas d'infirmation de l'ordonnance de référé dont appel.



Les deux conditions édictées par l'article 514-3 alinéa 1er du code de procédure civile sont donc réunies et il convient en conséquence de faire droit à la demande de la société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice le 8 août 2024.



Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM la charge de ses frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement en référé ; 



- Déclarons les demandes formées par la société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM recevables ;



- Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice le 8 août 2024, formée par la société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM ;



- Rejetons la demande de la société ICF SUD-EST MEDITERRANEE SA D'HLM en paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Condamnons la société BO MARKET DISTRIBUTION au paiement des entiers dépens.







LA GREFFIERE LE PRESIDENT