Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 22 janvier 2025

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 22 JANVIER 2025



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/05162 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PSKV





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 09 SEPTEMBRE 2022 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE RODEZ - N° RG 20/00077





APPELANTE :



Madame [N] [P]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Hugues DELAFOY, avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMEE :



S.A KPMG



[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER- Postulant



Ordonnance de clôture du 05 Novembre 2024



COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Véronique ATTA-BIANCHIN







ARRET : 



- contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.





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* *



 

EXPOSE DU LITIGE : 

 

Par acte du 3 septembre 2007, [N] [P] a été recrutée en qualité de directrice du bureau KPMG situé à [Localité 4] avec un statut cadre au coefficient 500 de la convention collective des experts comptables. À cette époque, le bureau de [Localité 4] comptait 11 collaborateurs. Dans le dernier état de sa rémunération, celle-ci était de 7065 euros brute hors variables.



[N] [P] est devenue associée le 1er octobre 2010.



La société KPMG a procédé le 1er octobre 2014 à l'acquisition de la société BCC ([W]-[O]-[E]) qui comprenait environ 80 salariés et trois associés experts comptables. 



L'associé [W] a pris la responsabilité de la nouvelle structure constituée divisée en trois métiers différents : l'audit légal, l'expertise comptable et la gestion sociale et en domaines d'interventions. [N] [P] conservait son poste de directrice dans le domaine des artisans, commerçants et professions libérales. Après le départ successif des associés [W] et [E], [X] [A] a pris la responsabilité du bureau de [Localité 4]. 



Par acte du 21 février 2020, l'employeur convoquait la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 2 mars 2020 reporté le 12 mars 2020.



La salariée était en arrêt de travail à compter du 25 février jusqu'au 26 avril 2020.



L'employeur licenciait la salariée le 17 mars 2020 pour des manquements préjudiciables aux intérêts de la société et de ses collaborateurs et une insuffisance professionnelle qui portent atteinte à la confiance qu'il doit y avoir entre une direction régionale et un cadre de son niveau. 



La salariée a vainement contesté le licenciement par courrier du 15 octobre 2020.



Par acte du 2 novembre 2020, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Rodez en contestation du licenciement et de la convention de forfait en jours.



Par jugement du 9 septembre 2022, le conseil de prud'hommes a débouté la salariée de l'intégralité de ses demandes et l'a condamnée au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par acte du 11 octobre 2020, la salariée a interjeté appel des chefs du jugement.



Par conclusions du 10 janvier 2023, [N] [P] demande à la cour d'infirmer le jugement et de condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :


163 618,05 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

à titre subsidiaire, 99 988,81 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

4096,96 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

9947,10 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés,

2119,50 euros au titre des cotisations retraite sur l'exercice 2020,

27 269,68 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

juger que le forfait en jours est nul ou à tout le moins inopposable : 


132 550,07 euros à titre de rappel de salaire et la somme de 13 255,01 euros à titre de congés payés y afférents,

66 722,14 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 6672,21 euros au titre des congés payés y afférents,

12 624,63 euros à titre de rappel supplémentaire d'indemnité de licenciement,


76 625,64 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

27 269,68 euros à titre de dommages et intérêts spécifiques,

77 220 euros à titre de rappel de salaire en violation du principe d'égalité de traitement sauf à parfaire et la somme de 7722 euros au titre des congés payés y afférents sauf à parfaire,

6000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.




[N] [P] fait valoir, d'une part, qu'elle a fait formellement l'objet d'un licenciement disciplinaire prescrit et non pour insuffisance professionnelle et, d'autre part, que le motif réel du licenciement tient à son âge et à la volonté de l'employeur de se séparer des salariés proches de la retraite pour en déduire la nullité du licenciement pour discrimination à titre principal. Elle considère en outre que la convention de forfait est nulle et inopposable lui permettant de prétendre à un rappel de salaire et de diverses indemnités et qu'elle a subi une inégalité de traitement puisque des directeurs masculins percevaient, à charge et fonction égales, une rémunération supérieure.



Par conclusions du 12 avril 2023, la société KPMG demande à la cour de confirmer le jugement, débouter la salariée de ses demandes, à titre subsidiaire de limiter la demande au titre du rappel de salaire, d'une part, à la somme de 64 161,06 euros outre celle de 6416,10 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents et d'autre part, à la somme de 67 364,38 euros outre celle de 6736,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents et sa condamnation au paiement de la somme de 9435,95 euros correspondant au coût salarial total des jours de RTT pris sur la période de 2017 à 2020 ainsi que la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.



L'employeur objecte que la salariée a fait l'objet à bon droit d'un licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse pour insuffisance professionnelle, la validité de la convention de forfait et l'absence de toute inégalité de traitement.



Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2024.







LES MOTIFS DE LA DISCUSSION : 



Sur le rappel de salaire au titre d'un manquement à l'égalité de traitement par rapport à ses homologues directeurs masculins :



En application de l'article L.2271-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre tous les salariés pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique. En application du principe « à travail égal, salaire égal », si l'employeur doit assurer une même rémunération aux salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, il n'interdit pas pour autant à l'employeur d'individualiser les salaires, dès lors qu'il est en mesure de justifier toute différence de traitement par des critères objectifs, matériellement vérifiables et étrangers à tout motif discriminatoire illicite. 



1 - En premier lieu, le salarié doit présenter des éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination. Pour cela, la salariée doit établir la matérialité de chacun des faits invoqués pour permettre de déterminer s'ils sont ou non établis.



En l'espèce, [N] [P] fait valoir que contrairement à elle, ses homologues masculins bénéficie d'une rémunération supérieure. Dans le dernier état de sa situation, elle percevait une rémunération fixe mensuelle d'un montant de 6955 euros brut alors que les directeurs [O] et [E] percevaient quant à eux la somme de 9100 euros au vu de leur bulletin de paye au 30 avril 2012 qu'elle produit, soit une différence mensuelle de 2145 euros sans aucune justification. 



Ces faits, pris dans leur ensemble, sont de nature à faire présumer une discrimination du fait du sexe féminin de la salariée.



2 - Dès lors, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



L'employeur objecte qu'il a mis en place une politique d'égalité de salaire au sein de l'entreprise et réfute toute discrimination au motif de la mise en place d'un indice au sein de l'entreprise mesurant l'écart entre les rémunérations des salariés femmes et hommes qui ne cessent de se réduire pour être de 87/100 en 2021. 



D'autre part, il expose que la classification de la salariée, coefficient 500, est différente de celle de ses collègues masculins avec lesquels elle tente une comparaison puisqu'ils sont hors échelle en qualité de directeurs de pôle entreprise marché national ou associés entreprise marché national soit deux niveaux au-dessus du sien.



3 - Au vu des éléments produits par les parties, il convient de constater que l'employeur n'a pas produit, contrairement à ce que demandait la salariée, les bulletins de salaire litigieux des directeurs masculins.



De plus et s'agissant de la part fixe du salaire, l'employeur n'apporte aucune explication au fait que des directeurs au sein du bureau de [Localité 4] ne perçoivent pas la même rémunération selon qu'ils sont des hommes ou des femmes, se contentant d'évoquer un statut différent, sans en justifier et sans évoquer d'éventuelles différences factuelles dans les fonctions réellement exercées permettant de procéder à une analyse comparée des situations, alors même que ce statut des directeurs masculins peut être la révélation d'une discrimination.



Aucune explication n'est apportée par l'employeur sur la part variable du salaire perçue par les directeurs et directrice. 



Dès lors, l'employeur ne prouvant pas une justification à l'écart de salaire entre les directeurs masculins et [N] [P] sur le même site et exerçant des fonctions comparables, l'inégalité de traitement est établie à hauteur de la somme de 2145 euros par mois sur une période de 36 mois, soit un rappel de salaire d'un montant de 77 222 euros outre la somme de 7722 euros au titre des congés payés y afférents. 



Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande en jugeant que la salariée ne prouvait pas le bien-fondé de sa demande sans appliquer préalablement le mécanisme probatoire spécifique à la matière, sera infirmé.



Sur la nullité de la convention de forfait en jours pour défaut de mention du nombre de jours travaillés :



En application de l'article L.3121-64.I.3° du code du travail, l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année, détermine le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours s'agissant du forfait en jours.



En l'espèce, la convention individuelle stipule que la salariée « relève d'une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale KPMG SA et compte tenu d'une journée travaillée non rémunérée en application des dispositions de l'article L.212-16 du code du travail ».



En se bornant à fixer la limite du nombre de jours travaillés sans préciser le nombre exact des jours travaillés, la convention de forfait est nulle.



Les autres moyens tendant à la même fin de nullité ou à titre d'inopposabilité de la convention deviennent sans objet.



La nullité de la convention individuelle de forfait entraîne l'application du régime des heures supplémentaires.



Sur la créance d'heures supplémentaires :



L'article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L'article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-29 dispose quant à lui que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En pareil contentieux, l'article L.3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n'est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l'article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d'heures de travail accompli, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accompli par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l'article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.



L'article L.3171-1 du code du travail dispose que l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition, sont déterminées par voie réglementaire.



Ainsi, le salarié demandeur au procès doit apporter des éléments au soutien de ses prétentions, éléments qui doivent néanmoins être suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées et dont il demande le paiement. Il en résulte qu'il incombe au salarié d'alléguer des faits suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre. 



En l'espèce, la salariée indique travailler 50 heures par semaine et non 35 heures comme le prévoit le contrat et que ces heures accomplies n'ont pas été rémunérées comme elles auraient dû l'être. Elle se prévaut d'un rappel de salaire de 940,07 euros par semaine soit, sur 47 semaines déduction faite des congés payés, un rappel de salaire d'un montant de 132 550,07 euros outre la somme de 13 255,01 euros à titre de congés payés y afférents.



L'employeur doit être en situation de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié qui est au demeurant une composante de son obligation de sécurité.



En l'espèce, l'employeur conteste cette demande au motif que la salariée avait fait l'objet de sa part, de rappels à l'ordre répétés quant à l'indispensable respect de ses temps de repos, récupération et congés et notamment par courrier du 14 mai 2018 aux termes duquel [D] [S] écrivait que « je te demande d'arrêter de travailler jusqu'à des heures aussi tardives et d'envoyer des courriels et jours fériés ou dans la nuit que ce soit à moi-même ou à qui que ce soit d'autre. Plus largement, il est tout à fait hors de question que tu travailles 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 comme tu l'affirmes dans ton mail. Nous avons à plusieurs reprises relayé et rappelé les réglementations légales à respecter ; tu dois à tout le moins respecter 11 heures de repos par nuit et 35 heures par WE et ne pas travailler le dimanche. Je ne vois pas comment tu pourrais être efficace autrement en tout état de cause. En ta qualité d'associée, il est de ta responsabilité de veiller au respect des durées maximales de travail et des temps de repos pour tes collaborateurs et également pour toi-même. Nous ne t'avons jamais demandé de travailler 7 jours sur 7 et au-delà des durées légales ou chargée de telle sorte que tu en arrives là. Actuellement en période fiscale, l'activité est certes plus soutenue mais nous ne pouvons plus cautionner cette attitude. Si tu estimes ne pas pouvoir contenir des horaires de travail dans le respect de ces limites, je suis à ta disposition pour te rencontrer (si besoin avec [K]) et revoir l'organisation correspondante du bureau de [Localité 4] ». 



Au vu des éléments produits par les parties, il en résulte que le besoin supplémentaire d'avoir recours à la salariée compte tenu de sa charge de travail importante qui n'est pas contestable, est établi et caractérise l'accord au moins implicite de l'employeur à la réalisation de ces heures supplémentaires. Toutefois, l'employeur justifie avoir sommé la salariée de ne plus commettre d'excès en matière de temps de travail et de revenir à des durées légales.



Il en résulte que la créance d'heures supplémentaires de la salariée sera fixée à 7,5 heures par semaine et évaluée à la somme de 66 274 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires. 



Toutefois, il est admis que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui qui l'a indûment reçu. En l'espèce, du fait de l'annulation de la convention de forfait, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indû. Par conséquent, l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 66 274 euros - 9435,95 euros = 56 838,05 euros à titre d'heures supplémentaires outre la somme de 5683,80 euros à titre de congés payés y afférents. 



Aucun préjudice distinct tel que réclamé par la salariée n'est établi. Sa demande en dommages et intérêts sera par conséquent rejetée. 



Sur le repos compensateur obligatoire au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires :



L'article L.3121-30 du code du travail prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. En application de l'article L.3121-33, une convention ou un accord collectif d'entreprise d'établissement, à défaut, une convention ou un accord de branche (...) 2° définit le contingent annuel prévu. À défaut, l'article L.3121-39 dispose qu'un décret détermine le contingent annuel, fixé à 220 heures. Les heures supplémentaires hors contingent ouvrent droit à une contrepartie en repos.



Le salarié qui, du fait de l'employeur n'a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte à la fois le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. L'indemnité ainsi allouée à le caractère de dommages et intérêts.



L'article L.3121-38 prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.



En l'espèce, la société compte plus de 20 salariés.



À défaut de mention du contingent annuel par une convention ou accord collectif, il est établi une créance équivalente à 7,5 heures supplémentaires x 47 semaines = 352 heures accomplies chaque année soit 352 ' 220 = 132,5 heures au-delà du contingent pour un total cumulé, dans la limite de la prescription, de 132,5 x 3 = 397,5 heures. Selon le taux horaire 45,86 euros, la créance s'élève à la somme de 18 229,35 euros assortie de la somme de 1822,93 à titre de congés payés, soit la somme totale de 20 052,28 euros à titre de dommages et intérêts. 



Sur le travail dissimulé :



En l'espèce, l'employeur a été condamné pour non-paiement de heures supplémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l'absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Si l'ampleur des heures non payées et non déclarées est établie, il apparaît aussi que l'employeur avait initialement conclu une convention de forfait qui a été invalidée. De plus, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n'est ainsi pas établi. La demande de la salariée sera par conséquent rejetée.



Sur la nature du licenciement :



Il est admis que l'insuffisance professionnelle consiste en l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, qu'elle n'est pas fautive et que tout licenciement réellement disciplinaire sera jugé sans cause réelle et sérieuse. L'employeur doit se placer sur le terrain disciplinaire si la mauvaise qualité du travail résulte d'une abstention volontaire ou de sa mauvaise volonté délibérée. Il appartient à l'employeur d'invoquer des faits objectifs, précis, vérifiables et imputables au salarié pour justifier d'une insuffisance professionnelle. 



En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe le cadre du litige, fait état des éléments suivants : « nous avons eu à déplorer de nombreuses pratiques de votre part contraires à vos obligations professionnelles à savoir : 



1) Non-respect des règles de facturation clients et de recouvrement des créances : 

Plus précisément vous avez négligé les règles de facturation mise en place au sein du cabinet en effectuant des missions pour des clients alors qu'ils ne payaient pas leurs honoraires et en contestant de devoir rendre des comptes au service de recouvrement du cabinet (') en conséquence, d'une part vous mettez en péril la responsabilité du cabinet car en l'absence de lettres de mission, nous ne disposons d'aucune assurance en cas de mise en cause et, d'autre part, vous générez des pertes économiques significatives pour notre cabinet.



2) Non-respect des normes professionnelles du métier d'experts comptables :

(') Nous avons constaté le non-respect des règles prévues en termes de renouvellement des lettres de mission. En effet, sur certains de vos dossiers nous avons découvert notamment que le groupe [G] constitué de plusieurs entités disposait de lettres de mission de plus de cinq ans (cinq ans étant la limite imposée par les règles professionnelles de renouvellement des lettres de mission (') la nécessité de contractualisation ainsi que la mise à jour des lettres de mission sont un préalable à toutes réalisation de prestations. Ces règles sont imposées par des normes professionnelles ainsi que celles du cabinet. Elles permettent en cas de litige avec le client de limiter les risques en matière d'indemnisation et d'actionner notre couverture assurance en termes de responsabilité civile.

Par ailleurs nous avons constaté à plusieurs reprises que vous réalisiez des prestations juridiques alors même que nous sommes organisés pour que celles-ci soit assurées par le département juridique de votre site (')



3) Mise en responsabilité du cabinet : 

Vous n'êtes pas sans savoir que nous avons un litige avec la pharmacie Mirous avec des demandes significatives liées à un manque de diligences et de jugement professionnel de votre part sur une exonération dont il n'a pas pu bénéficier du fait de votre défaut de conseil. Afin de trouver une solution amiable avec ce client qui nous a assigné en justice, pour une demande portée à 54keuros, nous avons été contraints d'accepter une transaction qui a abouti à une indemnisation de 20 keuros (hors frais d'avocats et de procédures).



4) Comportement contraire à la fonction d'associée ayant pour effet de dégrader les conditions de travail des membres de votre équipe :

En ce sens, plusieurs collaborateurs nous ont fait part du fait qu'ils rencontraient des difficultés avec votre façon de communiquer et de travailler. Plus exactement, il nous a été expliqué que vous pouviez vous montrer inutilement cassante voire agressive à leur encontre dans votre management ce qui ne peut être toléré (') Face à ces carences managériales constatées, vous avez été reçus par les directeurs régionaux afin de vous accompagner et vous fournir des méthodes visant à améliorer vos relations avec votre équipe. Malheureusement, nous n'avons pas obtenu les résultats espérés.

Quant à l'épisode signalé par les représentants du personnel, nous avions pris l'initiative de mettre en place un coaching spécifique vous concernant, assuré par Madame [M] [L] [T] DRH du cabinet. Ce dernier consistait en plusieurs rendez-vous au cours desquels vous présentiez des cas de figure et elle vous expliquait comment les appréhender au mieux. Or, malgré cela, vos difficultés managériales ont perduré.







5) Refus de participer aux réunions :

Vous avez plusieurs fois refusé de participer aux réunions réunissant les associés et cadres tant au niveau du site qu'au niveau de la région ('.) Comme vous le savez, ces réunions qu'elles soient pour la gestion de votre site, de votre hub ou de votre région, sont indispensables au bon fonctionnement de notre cabinet tant sur le plan managérial vis-à-vis des équipes que sur le plan organisationnel pour servir au mieux nos clients. Ainsi, il est fondamental que vous soyez présente pour partager vos expériences et échanger avec les directeurs afin de fixer ensemble une politique commune pour le cabinet. Nous comprenons d'autant moins votre attitude de rejet de toute collaboration désormais franchement assumée, qu'elle contraste curieusement et singulièrement avec l'investissement dont vous aviez pourtant su faire preuve par le passé. En tout état de cause, la fonction d'associée est stratégique dans notre organisation. En conséquence, vos absences sont préjudiciables et dénotent de votre désintérêt pour les responsabilités qui vous sont confiées.



6) Non-respect des règles organisationnelles du cabinet en matière de congés payés et de suivi du temps de travail :

A ce sujet, il vous est arrivé à plusieurs reprises de ne pas vous présenter au bureau en raison de congés payés que vous vous étiez octroyé et ce sans saisir ces jours dans le SIRH en libre-service avant leur prise tel que c'est normalement exigé par la procédure interne et par la réglementation. Si nos procédures internes ne vous imposent aucun accord préalable à vos prises de congés, pour autant, elles ne vous dispensent pas de les saisir avant de les prendre avec un délai de prévenance permettant a minima à votre hiérarchie d'en être informée. Ainsi, tant vos équipes que la direction ne peuvent anticiper vos absences et cela a des retombées directes et indésirables sur la gestion des dossiers. De plus, vous n'incitez pas les membres de vos équipes à respecter les règles mises en place puisque vous même préférez les ignorer.

Enfin, alors qu'il vous revient de veiller au respect de la durée du travail des équipes, il apparaît que vous outrepassez délibérément les dispositions légales et contractuelles à ce sujet en écrivant des mails de nuit ou encore le week-end. À ce titre, plusieurs mises en garde vous ont été formulées par [R] [C], [X] [A] ou encore [D] [S] mais celles-ci sont restées sans effet.



En définitive, les éléments décrits ci-dessus constituent de la part d'une associée et au regard des responsabilités qui sont les vôtres, des manquements très préjudiciables aux intérêts de KPMG et de ses collaborateurs et une insuffisance professionnelle qui portent atteinte à la confiance qu'il doit y avoir entre une direction régionale et un cadre de votre niveau. C'est pour cela que nous sommes amenés à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse ». 



Sur la nullité du licenciement pour cause de discrimination relativement à l'âge de la salariée : 



L'article L.1132-1 du code du travail dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'adaptation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de sa situation de (') son sexe ('), son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et l'article L. 1134-1 dispose que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



1 - En premier lieu, le salarié doit présenter des éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination. Pour cela, le salarié doit établir la matérialité de chacun des faits invoqués pour permettre de déterminer s'ils sont ou non établis.



[N] [P] expose que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ne sont ni réels et sérieux et ne « constituent qu'un écran de fumée à dissimuler la seule réelle motivation des dirigeants de KPMG : « organiser le départ » des associés « en fin de carrière » afin de « faire grandir des associés plus jeunes ». 



La salariée produit le dispositif interne à l'entreprise dénommé « génération de valeur » destiné à permettre le départ à la retraite progressif des salariés âgés d'au moins 62 ans alors qu'elle indique avoir toujours voulu continuer jusqu'à 67 ans compte tenu de l'intérêt qu'elle a pour son métier.



La salariée produit en outre une série d'échanges de courriers avec [R] [C] au sujet d'un accord de rupture que la salariée continuait de refuser au point que la première, le 26 décembre 2019, écrivait à la seconde que « si tu refuses, ça partira directement avec les services RH de la direction générale » caractérisant selon [N] [P] une menace de licenciement en cas de refus de départ fondé sur son âge.



Pour les salariés ne pouvant s'en prévaloir, le « plan sénior » était accessible cinq ans avant le départ en retraite et consistait à diminuer le temps de travail annualisé moyennant une majoration de la rémunération. C'est précisément ce qui lui a été proposé puisqu'elle a eu 60 ans en juillet 2019. 



Ces faits, pris dans leur ensemble, sont de nature à faire présumer une discrimination du fait de l'âge de la salariée.



2 - Dès lors, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



L'employeur indique que le plan « génération de valeur » n'est ouvert qu'aux salariés de moins de 62 ans alors que [N] [P] n'avait que 59 ans avant son licenciement et ne pouvait donc y prétendre.



Si l'employeur ne conteste pas l'existence d'une proposition de rupture, il fait valoir que la salariée était en droit de la refuser et qu'aucun élément ne permet de rattacher cette proposition de rupture au motif lié à l'âge de la salariée d'autant qu'il expose avoir des motifs de licenciement qui ont été mis en 'uvre par la convocation du 21 février 2020 concomitante à la prise en compte par lui du refus définitif de la salariée de consentir à une rupture négociée.



3 - Au vu des éléments produits par les parties, il résulte que si la lettre de convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement fait directement suite à la prise de conscience par l'employeur du refus définitif de la salariée de toute rupture négociée, ce dernier a immédiatement initié la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle en invoquant six motifs de licenciement. Il n'est pas établi que les motifs allégués dans la lettre de licenciement ne constituent pas les véritables raisons du licenciement de la salariée.



La demande de la salariée de voir prononcer la nullité du licenciement pour discrimination liée à l'âge sera rejetée et ce chef de jugement sera confirmé.



Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse : 



L'employeur expose clairement qu'il n'a pas entendu se placer sur le terrain disciplinaire estimant que les faits relevaient davantage d'une incapacité de la salariée à assumer correctement ses attributions managériales.





Toutefois, au vu des éléments produits par les parties et au regard des 6 motifs ayant fondé le licenciement, il apparaît que l'employeur reproche à [N] [P] des manquements à ses obligations professionnelles. 



Aucun élément ne permet de constater un manque de rigueur général dans l'organisation du travail, une inorganisation ou une incapacité de la salariée à exercer ses fonctions. 



Au contraire, elle exerce ses fonctions au sein de la société depuis 13 ans sans avoir été préalablement critiquée. De plus, elle a été promue associée dès 2010. Outre son salaire fixe, il n'a pas été contesté qu'elle a toujours bénéficié de la part variable de sa rémunération jusque dans les indemnités de rupture ou les primes s'ajoutent au salaire fixe. Un avenant du 1er juillet 2017 a étendu son domaine d'intervention. Enfin, la décision de l'employeur d'intégrer la société BCC en 2014 a considérablement modifié la structure du bureau de [Localité 4] et alourdi la charge de travail de [N] [P]. Les départs successifs des directeurs [W] et [E] ont contribué à l'alourdissement de sa charge de travail. Ces conditions de travail dégradées sont ainsi imputables à l'employeur. 



Il en résulte l'absence d'éléments permettant de caractériser une insuffisance professionnelle imputable à la salariée.



Le licenciement sera considéré par conséquent comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande sera infirmé. 





Sur les indemnités de rupture titre du licenciement :



La salariée bénéficie d'un salaire de référence de 9089 euros. 



S'agissant de l'indemnité de licenciement de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte huit mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Tel est le cas en l'espèce. La somme de 27 078 euros a été versée par l'employeur à ce titre. 

La salariée réclame un complément d'un montant de 4096,96 euros en se fondant sur un salaire de référence d'un montant de 9089,89 euros sans s'expliquer sur son mode de calcul. Toutefois, l'employeur a pris en compte cette somme pour calculer les indemnités de fin de contrat et elle sera retenue pour le calcul de l'indemnité qui sera fixée ainsi à la somme de 31 174,96 euros. L'employeur sera condamné au paiement du non payé à savoir la somme de 4096,96 euros. 

En outre, doit être incluse dans l'assiette de l'indemnité, le rappel de salaire correspondant à la période de référence, soit la somme au titre des heures supplémentaires impayées comme le demande la salariée. L'employeur sera condamné en outre au paiement de la somme de 12 624,63 euros à ce titre. 



S'agissant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, il apparaît qu'en considération de la situation particulière de la salariée, son âge pour être née le 7 juillet 1959, la création par cette dernière d'une activité en nom propre d'expert comptable postérieurement à son licenciement et concomitamment à sa saisine du conseil de prud'hommes sans mention de ses revenus, les circonstances de la rupture, il convient de condamner l'employeur au paiement de la somme de 45445 euros brute.



S'agissant de l'indemnité de congés payés, la salariée fait valoir avoir reçu la somme de 4889,40 euros alors qu'elle justifie d'un total de 43,75 jours de congés acquis du 1er juin 2018 au 18 mars 2020. Elle bénéficie ainsi d'une créance d'un montant de 9947,10 euros à laquelle, devant le silence de l'employeur, ce dernier sera condamné à paiement.



S'agissant des appels de cotisations retraite pour l'année 2020, la salariée produit des appels à cotisations du 15 juillet 2020 et du 2 décembre 2020 sans justifier du bien fondé de sa demande en paiement par l'employeur, qui sera par conséquent rejetée.



Sur l'exécution déloyale du contrat par l'employeur : 



La salariée se prévaut à la fois d'une situation professionnelle difficile à la suite de l'acquisition de la société BBC et de sa charge de travail qui s'en est trouvée alourdie ainsi que de son sentiment d'exclusion qui en est né. Toutefois et en tout état de cause, elle ne justifie pas d'un préjudice distinct de ceux précédemment réparés et sa demande à ce titre sera rejetée. 



Sur les autres demandes :



L'intimée succombe à la procédure, sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel.



Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l'appelante, l'intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 4000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.









PAR CES MOTIFS : 



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes relatives à la demande en dommages et intérêts assortissant la demande au titre des heures supplémentaires, au travail dissimulé, à la nullité du licenciement, aux cotisations retraite, à l'exécution déloyale du contrat.



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Annule la convention de forfait en jours. 



Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Condamne la société KPMG à payer à [N] [P] les sommes suivantes :


77 222 euros à titre de rappel de salaire en violation d'une égalité de traitement femme/homme outre la somme de 7722 euros au titre des congés payés y afférents.

56 838,05 euros à titre d'heures supplémentaires outre la somme de 5683,80 euros à titre de congés payés y afférents. 

20 052,28 euros à titre de dommages et intérêts au titre du repos compensateur obligatoire du fait du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires.

4 096,96 euros et 12 624,63 euros au titre du solde d'indemnité de licenciement.

45 445 euros brute à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

9 947,10 euros au titre de l'indemnité de congés payés.




Déboute les parties de leurs autres demandes.



Y ajoutant,



Condamne la société KPMG à payer à [N] [P] la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la société KPMG aux dépens.







La GREFFIERE Le PRESIDENT