Cour d'Appel · 1ère CHAMBRE CIVILE — 21 janvier 2025

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



1ère CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 21 JANVIER 2025









N° RG 24/02860 - N° Portalis DBVJ-V-B7I-N2OL









[E] [H]





c/



Organisme L'OFFICE NATIONALD'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX - ONIAM

Caisse CAISSE DELEGUEE POUR LA SECURITE SOCIALE DES TRAVA ILLEURS INDEPENDANTS

Caisse CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE

























Nature de la décision : AU FOND







SUR RENVOI DE CASSATION



















Grosse délivrée le :



aux avocats

Décisions déférées à la Cour : sur renvoi de cassation d'un arrêt rendu le 24 Avril 2024 (N° Z 23-11.568) par la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation sur un arrêt rendu le 12 Avril 2022 (RG : 19/02546) par la Première Chambre Civile de la Cour d'Appel de BORDEAUX en suite d'un jugement du tribunal de grande instance de BORDEAUX du 10 Avril 2019 (RG : 14/07300), suivant déclaration de saisine en date du 19 juin 2024





DEMANDERESSE :



[E] [H]

née le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 3]



Représentée par Me Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY - MICHEL PUYBARAUD, avocat postulant au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me Jean-Christophe COUBRIS de la SELARL SELARL COUBRIS, COURTOIS ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX, substitué par Me Amélie SADEGHIAN, avocat au barreau de BORDEAUX





DEFENDERESSES :



L'OFFICE NATIONALD'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX - ONIAM pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

demeurant [Adresse 8]



Représentée par Me Claire LE BARAZER de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me Pierre RAVAUT, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX, substitué par Me Alica VITEK, avocat au barreau de BORDEAUX



CAISSE DELEGUEE POUR LA SECURITE SOCIALE DES TRAVA ILLEURS INDEPENDANTS agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

demeurant [Adresse 2]



Non représentée, assignée à étude par acte de commissaire de justice



CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

demeurant [Adresse 6]



Non représentée, assignée à personne morale par acte de commissaire de justice





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été examinée le 03 décembre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Paule POIREL, Présidente

Mme Bénédicte LAMARQUE, Conseiller

M. Emmanuel BREARD, Conseiller



Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.



Greffier lors des débats : Vincent BRUGERE





ARRÊT :



- par défaut



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





* * *



EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE 



Mme [E] [H] a présenté, à la suite de ses grossesses, une obésité d'apparition progressive. Elle a consulté le docteur [D] [V], chirurgien digestif, exerçant à titre libéral à la clinique [7] à [Localité 4].



Le 5 mai 2000, le Dr [V] a réalisé une gastroplastie consistant en la mise en place d'un anneau gastrique. Cet anneau a été repositionné au cours d'une nouvelle intervention pratiquée par le Dr [V] en raison de dysphalgie avec reflux invalidants. Les complications persistant, l'anneau a été retiré par le Dr [V] le 29 novembre 2005.



Après une reprise de poids de 20 kg, il a été proposé à Mme [H] une nouvelle gastroplastie par la technique du by-pass, consistant à couper une partie de l'estomac pour en réduire le volume et modifier le circuit alimentaire.



L'intervention a été pratiquée par le Dr [V] sous coelioscopie le 20 avril 2006. En raison d'un écoulement fistuleux purulent, une nouvelle intervention a été réalisée le 25 avril 2006 mettant en évidence une fistule au niveau de l'anastomose.



Mme [H] a regagné son domicile le 19 mai 2006 et a été en arrêt de travail jusqu'au mois de février 2007.



Son état de santé s'est ensuite aggravé et il a été mis en évidence une sténose serrée de l'anastomose gastro-jéjunale. Plusieurs dilatations ont été tentées sans succès, le rétrécissement de l'anastomose étant considéré comme définitif.



Mme [H] a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux qui, par ordonnance du 26 mars 2017, a ordonné une expertise médicale et désigné le Dr [Y] [I] remplacé ensuite par le Dr [K] [X]. L'expert a déposé son rapport le 1er juillet 2008. Il a considéré qu'aucune faute ne pouvait être reprochée au Dr [D] [V], estimant que la survenue de la fistule entre dans le cadre d'un aléa thérapeutique.



Mme [H] a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRCI) le 5 janvier 2009, laquelle a confié au Dr [R] [P] une expertise médicale.



Dans son avis du 28 avril 2010, la CRCI a dit que la réparation des préjudices incombe à l'oniam au titre de la solidarité nationale à hauteur de 50% tenant compte de l'état antérieur (obésité, échec d'une première gastroplastie).



C'est en l'état que, par acte d'huissier des 1er et 9 juillet 2014, Mme [H] a fait assigner l'oniam, le Dr [V], la SA AXA France Iard, assureur du Dr [V] et la CPAM de la Gironde aux fins d'indemnisation de son préjudice.



Par ordonnance du 6 décembre 2016, le juge de la mise en état a débouté Mme [H] de sa demande d'expertise et de ses demandes de provision et l'a invitée à mettre en cause le RSI Aquitaine, ce qu'elle a fait par acte du 11 janvier 2017. Les deux procédures ont été jointes.



Par jugement du 10 avril 2019, le tribunal de grande instance de Bordeaux a : 

- débouté Mme [E] [H] de l'intégralité de ses demandes,

- déclaré le jugement commun à la CPAM de la Gironde et au RSI Aquitaine, devenu caisse déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants,

- condamné Mme [E] [H] à payer au docteur [D] [V] la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Par déclaration électronique en date du 6 mai 2019, Mme [H] a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions.



Par arrêt du 12 avril 2022, la cour d'appel de Bordeaux a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a condamné Mme [E] [H] à payer au docteur [D] [V] et à la compagnie AXA France Iard ensemble la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel.



Mme [H] s'est pourvue en cassation contre cet arrêt.



Par arrêt du 24 avril 2024, la première chambre civile de la Cour de cassation a :

- cassé, seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [H] contre l'oniam, l'arrêt rendu le 12 avril 2022, par la cour d'appel de Bordeaux et renvoyé les parties devant la même cour d'appel, autrement composée,

- mis hors de cause M. [V] et la société AXA France Iard,

- condamné l'oniam aux dépens,

- rejeté la demande formée par l'oniam sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné celui-ci à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros sur ce fondement.



Pour statuer ainsi qu'elle l'a fait, la Cour de cassation a considéré, au visa de l'article L.1142-1 II, du code de la santé publique, que pour écarter l'anormalité du dommage et rejeter les demandes d'indemnisation de Mme [H], l'arrêt de la cour d'appel retient d'une part, que les deux experts avaient en l'espèce évalué à 1 ou 2 % la probabilité de la survenance de complications à type de fistule lors de la réalisation d'un by-pass gastrique, d'autre part, que l'oniam produit aux débats divers extraits de littérature médicale dont il ressort que le taux théorique de survenue d'une fistule à la suite d'un tel acte est de l'ordre de 2 à 3 % pouvant aller jusqu'à 5,2 %. Néanmoins, en se déterminant ainsi, sans se prononcer sur le taux de risque auquel était effectivement exposée Mme [H], compte tenu de son état antérieur et des conditions de l'intervention, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en état d'exercer son contrôle sur la condition d'anormalité du dommage, n'a pas donné de base légale à sa décision.



Mme [H] a saisi la cour d'appel de Bordeaux par déclaration du 19 juin 2024 et par dernières conclusions déposées le 22 novembre 2024, elle demande à la cour de :

- ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries,

Infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 10 avril 2019 en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [E] [H] contre l'oniam,

Statuant de nouveau :

- juger que les préjudices subis par Mme [E] [H] sont en lien avec un accident médical non fautif,

- condamner l'oniam à payer à Mme [E] [H] la somme totale de 772.521,55 € se décomposant comme suit :

* 624.443,88 € au titre des préjudices patrimoniaux. 

* 148.077,67 € au titre des préjudices extra patrimoniaux.

- condamner l'oniam à verser lesdites sommes assorties des intérêts à compter du jour de l'introduction de la demande devant le tribunal de grande instance de Bordeaux.

- juger que l'arrêt à intervenir sera opposable à la CPAM de la Gironde et à la Caisse déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants. 

- condamner l'oniam à payer à Mme [E] [H] la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

- débouter les intimés de toutes demandes contraires aux présentes.





L'ONIAM, dans ses dernières conclusions déposées le 27 novembre 2024 demande à la cour de :

- ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries,

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu le 10 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu'il a débouté Mme [H] de ses demandes dirigées à l'encontre de l'ONIAM.

- juger que le dommage subi par Mme [H] dans les suites de l'intervention du 20 avril 2006 n'est pas anormal au regard de son état de santé comme de son évolution prévisible.

En conséquence,

- juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies.

- prononcer la mise hors de cause de l'oniam.

- statuer ce que de droit sur les dépens.

A titre subsidiaire :

- prononcer le sursis à statuer dans l'attente de la connaissance de la créance de la CPAM de la Gironde et de la caisse déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants, organismes sociaux de Mme [H],

Dans l'hypothèse où ces organismes sociaux feraient connaître le montant de leur créance :

- fixer la part du préjudice à la charge de la solidarité nationale à une proportion qui ne saurait excéder 50%.

- débouter Mme [H] des indemnisations sollicitées au titre des dépenses de santé actuelles, des pertes de gains professionnels actuels, des dépenses de santé futures, des pertes de gains professionnels futurs, de l'incidence professionnelle et du préjudice d'agrément.

- fixer l'indemnisation de Mme [H] mise à la charge de l'oniam au titre des autres postes de préjudices dans les limites suivantes :

* 1.936,97 € au titre des frais d'assistance par tierce personne,

* 478,50 € au titre du déficit fonctionnel temporaire,

* 3.600,50 € au titre des souffrances endurées,

* 350,00 € au titre du préjudice esthétique temporaire,

* 11. 681,00 € au titre du déficit fonctionnel permanent,

- juger qu'aucun recours des organismes sociaux ne saurait être dirigé contre l' oniam.

- statuer ce que de droit sur les dépens.



La CPAM de la Gironde et la Caisse déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants n'ont pas constitué avocat. Elles ont été régulièrement assignés.



Par courrier du reçu au greffe le 10 octobre 2024, l'URSAFF (Caisse de sécurité sociale des indépendants) a demandé une dispense de comparution à l'audience.



L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 3 décembre 2024.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 19 novembre 2024.



Lors de l'audience des plaidoiries, avant tous débats au fond, les parties se sont entendues pour que soit révoquée l'ordonnance de clôture et fixée la nouvelle clôture à la date des plaidoiries.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Les parties ne remettent pas en cause l'existence d'un accident médical non fautif, seule la question de la prise en charge par l'oniam et le cas échéant l'indemnisation des différents préjudices de Mme [H] est soumise à la cour par l'effet de la cassation.



Sur la prise en charge des dommages au titre de la responsabilité médicale: 



Les premiers juges ont débouté Mme [H] de ses demandes de prise en charge de ses préjudices par la solidarité nationale, ayant retenu que Mme [H] ne se prévalait que du critère de rareté du dommage et que s'il n'était pas remis en cause l'indication même de l'intervention par by pass après l'échec de la pose d'un anneau gastrique pour Mme [H] qui présentait une obésité morbide, les complications subies par Mme [H] de type fistules et sténoses de l'anastomose de l'ordre de 1 à 2%, et même plus, n'avaient rien d'exceptionnelles.



La cour d'appel a confirmé cette décision en rappelant que l'expert [X] a évalué la probabilité de survenance de complications à type de fistules dans la réalisation d'un 'gastric by-pass' de l'ordre de 1 à 2% des cas, surtout en présence d'interventions antérieures alors que Mme [H] avait déjà subi trois interventions au niveau de la même région opératoire donnant lieu à la production d'adhérences constatées dans le compte rendu opératoire et que l'oniam produisait aux débats divers extraits de littérature mdicale dont il ressortait que le taux de survenue d'une fistule à la suite d'un tel acte est de 2 à 3 % pouvant aller jusqu'à 5,2 %.



Elle a été cassée pour ne s'être pas prononcée sur le taux de risque auquel était effectivement exposée Mme [H], compte tenu de son état antérieur et des conditions de son intervention, n'ayant pas mis la cour de cassation en état d'exercer son contrôle sur la condition d'anormalité du dommage.



Devant la cour de renvoi, Mme [H] demande de juger que le taux de risque auquel elle était exposé de l'ordre de 2 à 3 %, même tenant compte de ses antécédents, demeure un taux faible ; que ce taux de risque tient nécessairement compte de la particularité de la pose d'un by-pass qui n'est, sauf hypothèse d'un diabète de type 2, jamais proposée en première intention en sorte que cette chirurgie est proposée aux femme ayant déjà subi au moins une intervention présentant donc nécessairement des adhérences de sorte que les statistiques publiées prennent déjà en compte cette spécificité de l'intervention et qu'en définitive, il n'est nullement établi que, dans le cas des antécédents de Mme [H], le taux de risque dépassait 5 %.



L'oniam demande de confirmer le jugement qui a retenu le caractère non exceptionnel du risque qui s'est réalisé.



Sur ce :



Selon l'article L 1142-1 -II du code de la santé publique II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.



En application de ces dispositions, il est admis que l'anormalité du dommage doit être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entrainé des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l'absence de traitement et que, dans le cas contraire, les conséquences de l'acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible.



Les parties s'accordent pour considérer que la première hypothèse d'anormalité du dommage n'est pas remplie et Mme [H] sollicite son indemnisation au titre de la solidarité nationale au titre de la faible probabilité de survenue du dommage qui s'est réalisé.



Il lui appartient en conséquence de rapporter la preuve de cette faible probabilité de réalisation du risque.



Il résulte du rapport d'expertise judiciaire du Pr [X] que Mme [H] a subi une intervention de by-pass gastrique sous laparoscopie qui est à l'origine, d'après les séries publiées, de complications de type fistules dans 1 à 2 % des cas, 'surtout, comme c'est le cas de Mme [H] qui avait déjà subi trois interventions antérieures qui avaient donné lieu à la production d'adhérences', ainsi qu'il a été noté dans le compte rendu opératoire du Dr [V].



La CCI qualifiait quant à elle le risque de survenue de fistules dans les chirurgies par by-pass comme n'étant pas exceptionnel et précisait que de même, la sténose serrée de l'anastomose gastro-jéjunale, ne présentait pas un caractère exceptionnel.



Il résulte de la littérature produite que la notion de fistule est une complication connue de la chirurgie par by pass.



Une telle intervention n'est, ainsi qu'en justifie Mme [H], hormis les cas de diabète de type II, généralement pas prescrite en première intention.



Aucune des statistiques produites ne précisent cependant que celles-ci ne s'appliqueraient pas aux patientes ayant déjà subi une chirurgie bariatrique et dès lors que le nombre de patientes ayant déjà eu recours à ce type de chirurgie et notamment la pose prélable d'un anneau gastrique ayant échoué est fréquent, les statiques produites incluent nécessairement le cas de femmes présentant pour nombre d'entre elles des antécédents opératoires, de sorte que ces statistiques n'ont pas à être spécialement aggravées pour tenir compte de ces antécédents opératoires, dont elles tiennent d'ores et déjà compte, justifiant une probabilité donnée en termes de fourchette.



L'expert judiciaire retenait un taux de probabilité de 1 à 2%, surtout dans le cas de Mme [H] ayant déjà subi plusieurs innterventions préalables.



Il y a lieu de retenir l'espèce que les fistules présentées par Mme [H] se situaient précisément dans la région gastro-jéjunale, de sorte que de ce fait, Mme [H] était davantage exposée au risque de fistules qui s'est réalisé.



Par ailleurs, Mme [H] avait déjà subi trois interventions consécutives à la pose d'un anneau gastrique et le compte rendu opératoire attestait une intervention rendue difficile par la présence d'adhérences liées à ces antécédents, ce qui augmentait également son exposition au risque qui s'est réalisé.



Il s'ensuit que le taux de probabilité du risque était de 2 % dans le cas de Mme [H] qui présentait une probabilité forte, dans le cadre de cette fourchette.



L'oniam produit notamment un article publié en 2016 sous le titre 'Chirurgie de l'obésité : risques et gestion des complications', plus détaillé, qui retient un taux d'incidence de fistules anastomotiques après pose d'un by-pass gastrique de 0,4 à 5,2 % qui retient que ces fistules sont plus fréquentes au niveau de l'anastomose gastro- jéjunale qu'au niveau de l'anastomose du pied de l'anse, l'importance de cette fourchette se justifiant précisément par la différence de situation des personne subissant la pose d'un by-pass gastrique.



Or, même à retenir que le taux de probabilité de réalisation du risque se situait pour Mme [H] dans la fourchette la plus élevée de 5,2 %, le risque demeure un risque faible, en sorte que Mme [H] doit être indemnisée par la solidarité nationale, le jugement étant infirmé de ce chef.





Sur l'indemnisation du préjudice corporel de Mme [H] :



L'oniam demande à la cour de surseoir à statuer dès lors que son indemnisation s'entend nécessairement sous déduction des prestations servies et que si le RSI avait fait valoir le montant de sa créance devant la CCI, le 16 août 2010, l'on ignore si Mme [H] a depuis perçu d'autres indemnités du RSI et si la CPAM a versé des prestations.



Selon l'article L 1142-17 du code de la santé publique, lorsque l'oniam indemnise un dommage sur le fondement des dispositions de l'article L 1142-I II, l'indemnisation doit se faire déduction faite des prestations énumérées à larticle 29 de la loi du 5 juillet 1985, et plus généralement des prestations de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef de ce même préjudice.



Les dispositions de l'article L 376-1 du code de la sécurité sociale prévoient le recours subrogatoire des caisses de sécurité sociale ayant indemnisé la victime d'un dommage contre l'auteur d'un dommage. Toutefois l'oniam n'ayant pas la qualité d'auteur du dommage, les caisses de sécurité sociale ne disposent d'aucun recours contre l'oniam pour les prestations servies à son assuré.



Afin de déduire de l'indemnisation par l'oniam les prestations servies à l'assurée 

poste par poste il est effectivement indispensable pour statuer de disposer de la créance des organismes sociaux lorsqu'il en existe.



En l'espèce, la CPAM de la Gironde régulièrement assignée n'a pas constitué avocat ni n'a communiqué à la juridiction le montant de sa créance. Toutefois, il est observé qu'elle avait répondu à sa convocation devant la cour d'appel à l'occasion des débats ayant donné lieu à l'arrêt cassé, par fax du 4 octobre 2019, qu'elle n'avait pas de créance à faire valoir, ayant servi des indemnités journalières à Mme [H] exclusivement au titre d'un accident du travail du 28 janvier 2014. Elle n'a donc aucune créance à faire valoir au titre du présent accident médical.



Quant au RSI, il n'a ni constitué avocat, ni fait valoir sa créance devant la cour.



Cependant, la caisse RSI d'Aquitaine qui, aux termes des courriers échangés entre le conseil de Mme [H] et cette caisse ainsi que le RSI Auvergne de [Localité 5], est bien l'organisme qui intervient et qui avait déclaré une créance de 5.913,16 euros arrêtée au 20 avril 2006 faisant état du versement d'indemnités journalières, n'a pas fait parvenir à la cour un nouvel état actualisé de sa créance, malgré assignation devant la cour. La cour dispose donc également des sommes versées par le RSI.



La cour est donc en mesure de statuer sur l'indemnisation des préjudices de Mme [H], sans qu'il y ait lieu de surseoir à statuer.



Mme [H] demande à la cour de statuer sur son indemnisation en tenant compte du 'référentiel indicatif de l'indemnisation du préjudice corporel publié par les cours d'appel en septembre 2016", quand l'oniam demande de faire application de son dernier référentiel.



Cependant ces référentiels ne sont que des outils d'aide à la décision qui ne lient pas le juge et la cour n'a pas à indiquer selon quel référentiel elle entend trancher le litige.



En revanche, s'agissant du barème de capitalisation, la cour fera application du barème publié par la Gazette du palais d'octobre 2022, qui prend en compte les tables de mortalité les plus récentes et à taux 0 % compte tenu de la tendance économique depuis le début de l'année 2024, où les taux d'intérêts des emprunts sont de nouveau nettement inférieurs au taux de l'inflation.



Enfin, l'oniam demande à la cour d'évaluer à 50 % le droit de Mme [H] à l'indemnisation de ses préjudices, suivant en cela l'avis de la CCI qui a retenu que l'état présenté par Mme [H] n'était pas entièrement imputable à l'accident médical non fautif mais également à son état antérieur puisque les trois interventions antérieures avaient créé des adhérences au niveau de la région opératoire.



Cependant, la CCI a statué au visa du rapport d'expertise du Dr [P] dont le rapport tient compte dans le chiffrage des différents chefs de préjudices de la part de préjudice imputable aux seules complications de la chirurgie by-pass, et par ailleurs,

l'état antérieur de Mme [H] n'a pas à être pris en compte dans son droit à indemnisation qui est total dès lors que malgré des prédispositions, seul importe que le risque auquel elle était exposée relevait d'une probabilité faible, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de l'oniam d'appliquer un taux de réduction du droit à indemnisation de 50 % et la cour statuera sur chaque préjudice en fonction de son imputabilité à la dite chirurgie.



Enfin, s'agissant de la consolidation, l'expert judiciaire l'avait fixée à la date du 24 septembre 2007 qui était le jour de l'expertise.



Mme [H] demande de fixer au contraire la consolidation ainsi que retenue par l'expert [P] missionné par la CCI, au 6 février 2017, date de la fin de l'arrêt de travail, observant que cette date antérieure à la date de l'expertise judiciaire apparaît plus conforme à la réalité de ce préjudice et force est de constater que dans ses proposition d'indemnisation notamment au titre des préjudice temporaires (cf assistance tierce personne temporaire etc..) l'oniam se réfère à la date du 6 février 2007 comme date de consolidation.



La consolidation de Mme [H] est donc fixée à la date du 6 février 2007.



I - L'indemnisation des préjudices patrimoniaux :



A ) Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation) :



1) les dépenses de santé actuelles DSA :



Mme [H] demande de tenir compte de la créance du RSI qui a fait valoir une créance de 838,45 euros du 17 janvier au 18 janvier 2007 au titre des soins hospitaliers et a pris en charge des consultations à hauteur de 849,63 euros du 5 octobre 2006 au 5 février 2007.



L'oniam ne conclut pas sur ce point.



 Si Mme [H] fait état d'une somme de 1.868 euros au titre de frais médicaux restés à sa charge, elle ne verse aux débats que deux devis d'honoraires d'intervention pour un montant de 458 euros et 350 euros et ne justifie, ni avoir acquitté ces montants, ni que ces honoraires soient restés à sa charge, ne produisant aucune attestation de sa mutuelle en ce sens.



Quant aux sommes versées par le RSI au titre de ces dépenses, il n'y a pa lieu de les prendre en compte dès lors que cet organisme ne dispose d'aucun recours contre l'oniam pour les sommes servies à Mme [H] à ce titre.



Mme [H] est donc déboutée de sa demande de ce chef.



2) les pertes de gains professionnels actuels (PGPA) :



Mme [H] demande l'octroi d'une somme de 1 080,50 euros sur la base d'un arrêt de travail de 7 mois et 7 jours imputable à la complication sur la base d'un revenu annuel moyen de 4 376,50 euros dont à déduire son revenu du mois de juillet 2006 de 3 296 euros, en conformité avec les termes du rapport d'expertise. 



Les parties s'accordent, conformément au rapport d'expertise, sur un arrêt de travail imputable à la seule complication du 19 mai 2006 au 31 janvier 2007, soit de 8 mois et 7 jours et non 7 mois et 7 jours, et sur le fait que Mme [H] a perçu sur les deux années avant les faits (2004 et 2005) un revenu annuel moyen de 4 376,50 euros.



Ramenée sur 258 jours, cette somme correspond à 3 093,53 euros (4 376,50/365 x 258), montant que Mme [H] aurait dû percevoir sur la dite période.



Elle avait indiqué à l'expert 'avoir travaillé pour raisons personnelles au mois de juillet 2006" et elle justifie avoir déclaré en 2006 un revenu de 3 296 euros qui vient en déduction de sa perte de revenus sur la période mais elle indique devant la cour, sans en justifier, que cette somme correspondrait au montant des indemnités perçues en 2006 de sorte qu'il n'y aurait pas lieu de déduire du solde de 1 080,50 le montant des indemnités servies par le RSI.



Or, d'une part l'oniam n'est tenue à indemnisation que sous déduction des indemnités servies par les tiers payeurs quand bien même Mme [H] les aurait déclarées et d'autre part, le RSI a versé sur toute la période, du 22 avril au 31 juillet 2006, la somme de 1 726 euros, du 22 septembre 2006 au 9 janvier 2007, la somme de 2 105,72 euros et de 393,36 euros du 10 au 31 janvier 2007, soit un montant total de 4 225,08 euros et au prorata temporis, pour la seule année 2006, du 22 avril 2006 au 31 décembre 2006, soit sur 222 jours, la somme de 4 015,79 euros (4 225,08 x 211/222) qui ne correspond pas à la somme déclarée au titre de ses revenus de 2006.



Il s'ensuit que de la somme de 1 080,50 euros correspondant au manque à gagner sur la période avant consolidation, doivent être déduites les indemnités journalières versées par le RSI à hauteur de 4 225,08 euros de sorte que le préjudice de Mme [H] est inexistant et que Mme [H] est déboutée de sa demande de ce chef.



3) l'assistance tierce personne :



Les parties se réfèrent au rapport d'expertise qui a retenu un besoin en aide humaine durant l'interruption de travail du 19 avril 2006 au 6 février 2007.



Elles sont en désaccord sur le nombre d'heures par semaine et le taux horaire, l'oniam proposant de chiffrer ce préjudice sur une base de 1 heure par jour au taux horaire de 13 euros pour une aide non spécialisée et sur 412 jours, soit un coût de 3 878,93 euros.



Mme [H] demande de retenir un besoin hebdomadaire de 20 heures au taux de 23 euros de l'heure sur 413 jours.





L'expert note que du fait de sa fatigue Mme [H] a eu besoin d'une aide aux courses, au ménage et pour s'occuper de sa fille à charge. Mme [H] ne donne aucune autre précision quant à ce besoin.



Au regard de la nature du handicap qui n'était pas total (fatigue), il sera retenu un besoin de 2h par jour sur la base d'un taux horaire de 20 euros sur 413 jours par an.



Il revient en conséquence à Mme [H] sur toute la période indemnisable la somme de 11.948,72 euros, ainsi calculée:

 (20 x 2 x 413) = 16 520 euros

 (16 520 x 264/365 ) = 11 948,72 euros



B) Les préjudices patrimoniaux permanent (après consolidation) :



1) dépenses de santé futures :



Le RSI comme la CPAM ont indiqué n'avoir pas de créances à faire valoir.



Mme [H] sollicite l'octroi d'une somme de 452,57 euros en réparation de frais médicaux restés à sa charge pour des frais d'hospitalisation de 2014 et 2016, selon factures.



Cependant, ainsi que l'oniam l'observe justement :

-la facture 24 au 25 septembre 2014 d'un montant de 73,60 euros correspond à une cholcystectomie ou ablation de la vésicule bilière (cf pièces 61,62, 71 de l'appelante) dont le lien avec l'accident médical n'est pas établi, Mme [H] ne produisant aucun élément permettant de rattacher cette intervention aux séquelles de l'accident médical non fautif du mois d'avril 2006.

- la facture du 27 octobre 2016 d'un montant de 200 euros correspond à la réalisation d'une fibroscopie du fait de douleurs abdominales hautes, dont le lien avec l'accident médical n'est pas davantage établi (pièces 60, 63, 64 et 73 de l'appelante) et la facture de 105 euros de la même date (pièce 64 de l'appelante) ne fait état d'aucun motif, Mme [H] ne produisant aucun élément permettant de rattacher cette intervention aux séquelles de l'accident médical non fautif du mois d'avril 2006.

- la facture du 7 novembre 2016, pour 73,97 euros ne porte mention d'aucun motif (pièces 65,66 et 75 de l'appelante) et Mme [H] ne produit aucun élément permettant de rattacher cette intervention aux séquelles de l'accident médical non fautif du mois d'avril 2006.



Mme [H] étant défaillante dans l'administration de la preuve que ces factures sont en lien avec l'accident médical non fautif et ne justifiant en aucun cas que ces frais sont restés à sa charge et n'ont pas été pris en charge par sa mutuelle, sa demande de ce chef est en conséquence rejetée.



2) les pertes de gains futurs :



Mme [H] demande l'octroi d'une somme de 521 412,78 euros de ce chef, calculant une perte de revenus de 224 320 euros jusqu'en fin d'année 2023, sur la base d'un salaire qui aurait dû être le sien de 30 445 euros par an dont elle a déduit annuellement les revenus effectivement perçus. De cette somme totale établie de 2011 à 2023, elle a évincé une perte de revenu annuel moyen de 7 451 euros qu'elle a capitalisée pour une femme âgée de 54 ans au 1er janvier 2024 sur la base du barème de la gazette du palais 2022 (taux -1%), pour un montant de 297 092,78 euros selon un euro de rente à 39,397.



L'expert avait relevé dans son rapport de juillet 2009 que Mme [H] ne pouvait exercer son métier de coiffeuse de manière aussi intense qu'avant.



Cependant l'oniam observe à juste titre que Mme [H] qui était gérante d'un salon de coiffure depuis 2003 n'avait perçu dans les deux années ayant précédé l'accident médical qu'un revenu de 6 253 euros en 2004 et de 2 500 euros, d'ailleurs en baisse, pour l'année 2005.



Dès lors, Mme [H] ne peut raisonnablement affirmer que son revenu aurait chuté alors qu'elle a déclaré en 2007, année de sa reprise du travail, un revenu de 28 355 euros puis en 2008 un revenu de 30 445 euros.



Certes, son revenu de 2009 a chuté à 15 783 euros puis celui de 2010 à la somme de 8.651 euros.



Cependant, aucun élément n'établit que l'activité de Mme [H] était plus intense avant l'accident alors qu'elle exerçait un activité naissante et avait connu une très faible activité et que cette même activité a, au contraire, très fortement évolué dans les deux années de sa reprise du travail.



En tout état de cause, Mme [H] ne produit aucun élément permettant d'imputer aux conséquences de l'accident médical la baisse de son revenu d'entrepreneur à compter de 2009, soit à distance de deux ans de la consolidation de son état de santé, qui correspond à un montant d'ailleurs bien supérieur à son revenu avant l'accident, alors que celui ci avait considérablement évolué dans les deux années ayant suivi sa consolidation, ne produisant notamment aucune analyse en perspective de son activité, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que la baisse de son revenu en 2009 et 2010 est en lien avec son état de santé consécutif à l'accident médical plutôt qu'avec toute autre cause économique, Mme [H] ne justifiant nullement que si l'accident médical n'était pas survenu elle aurait dégagé tous les ans le revenu de 30 445 euros atteint en 2008.



Elle a ensuite, à compter de 2011, occupé un emploi salarié de coiffeuse, puis de gérante de salon et il est notable qu'en 2011 et 2012 ses revenus ont réaugmenté, pour atteindre 20.529 euros en 2012 et baisser de nouveau ensuite attestant d'une grande variabilité de son activité salariée également. Si Mme [H] fait état d'un licenciement en 2015, elle mentionne qu'il s'agit d'un licenciement économique de sorte qu'il n'est pas dû à une difficulté personnelle à assumer les missions qui lui étaient confiées du fait de son état de santé imputable.



A ce sujet, l'oniam observe en effet fort à propos qu'alors qu'elle soutient que l'activité du salon de coiffure qui l'employait a chuté du fait de ses propres arrêts pour maladie répétés, Mme [H] ne produit pourtant aucun arrêt de travail corroborant ses affirmations.



En outre, la cour observe que Mme [H] a connu un nouveau sursaut d'activité en 2016 lorsqu'elle a décidé d'ouvrir un nouveau salon, pour déclarer un revenu 10 782 euros (pièce 81), qu'elle a ensuite de nouveau fermé puis rouvert en 2020, le tout sans produire le moindre élément notamment médical qui permettrait de rattacher son instabilité professionnelle à l'accident médical non fautif.



En l'état de sa carence probatoire, Mme [H] qui ne justifie nullement subir une perte de gains professionnels futurs par rapport à sa situation d'avant l'accident qui serait en lien avec les séquelles de l'accident médical, est déboutée de sa demande de ce chef.



1 ) sur l'incidence professionnelle :



Mme [H] demande l'indemnisation de ce préjudice à hauteur de 80 000 euros.



L'oniam demande de n'allouer aucune indemnité de ce chef, n'étant pas établie l'incidence professionnelle de l'accident médical sur une activité qui a évolué favorablement depuis l'accident.



L'expert retenait que Mme [H] avait repris le travail dans des conditions acceptables.



Il notait toutefois des répercussions importantes sur l'activité professionnelle exercée et retenait que son activité compte tenu de ses contraintes diététiques et de l'asthénie qu'elle présente ne pouvait être aussi intense que son activité antérieure. 



Il s'en déduisait qu'était retenue par l'expert une plus grande une fatigabilité ou pénibilité au travail.



Si la cour n'a pu retenir, s'agissant des pertes de gains futurs que d'un point de vue strictement économique était établie une dépréciation de la situation de Mme [H] par rapport à sa situation antérieure ou que l'évolution ultérieure était en lien avec les difficultés de santé de Mme [H] résultant de l'accident médical, en revanche, la plus grande pénibilité et fatique au travail qui est attestée par l'expert constitue un préjudice indemnisable au titre de l'incidence professionnelle, indépendamment de toute perte de revenu.



Au regard de l'âge de Mme [H] au jour de la consolidation (38 ans), cet aspect de l'incidence professionnelle justifie que son préjudice soit fixé à la juste somme de 25.000 euros.



II - L'indemnisation des préjudices extra-patrimoniaux :



A) Les préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) :



1) le déficit fonctionnel temporaire :



Mme [H] demande l'indemnisation de ses périodes de déficit fonctionnel temporaire, tenant compte notamment de 14 jours d'hospitalisation, puis de 20 % depuis le retour à domicile le 19 mai 2006 jusqu'à la consolidation du 6 février 2007, sur une base de 30 euros par jour pour un déficit à 100 %, soit la somme de 1 920 euros.



L'oniam propose une indemnisation selon son barème à hauteur de 15 euros par jour sur la même période.



Il est constant que de poste de préjudice indemnise la perte des joies usuelles de la vie, les souffrances voire le préjudice sexuel durant la maladie traumatique, avant consolidation.



Les parties s'accordent sur une indemnisation d'un déficit à 100% durant les 14 jours et quany au déficit à 20 % il sera retenu sur 250 jours, comme le demande Mme [H] dès lors que la période ayant suivi son retour à domicile jusqu'à la consolidation correspond à 258 jours.



Quant à l'indemnisation à hauteur de 30 euros par jour, elle constitue une juste indemnisation de ce préjudice de sorte qu'il sera alloué de ce chef à Mme [H] une somme de 1.920 euros qu'elle réclame [ (1920 x 14 ) + (250/30 x 20%) ].



2) les souffrances endurées :



Mme [H] demande l'indemnisation de ce préjudice à hauteur d'une somme de 

20 000 euros constituée par la reprise opératoire du 26 avril 2006, les hospitalisations postérieures, les fibroscopies sous anesthésie générale, l'alimentation par voie intraveineuse durant les hospitalisations, le snausées et vomissements, multiples examens et consultations médicaux que le Dr [X] a qualifiées d'importantes et que le Dr [P] a évaluées à 4/7.



Sur la base de son référentiel, l'oniam qui ne conteste pas l'appréciation de ce préjudice propose une plus juste indemnisation à hauteur de 7 201 euros ramenée à 3 600,50 euros (50%).



Cependant ce préjudice, non contesté en son principe et ses implications, justifie l'octroi d'une indemnité de 20 000 euros, même coté uniquement à 4/7.



Il sera fait droit à la demande de Mme [H] de ce chef.





3) le préjudice esthétique temporaite (PET) :



Mme [H] demande de fixer ce préjudice à la somme de 20 000 euros sur la base du quantum retenu par l'expert [P] à 4/7, le Dr [X] ne s'étant pas prononcé sur ce point.



L'oniam qui demande de tenir compte du caractère temporaire de ce préjudice offre une plus indemnisation sur la base de son barème de 700 euros ramenée à 350 euros (50%).



Ce préjudice n'a été décrit que par le Dr [P] qui a noté, avant consolidation durant les hospitalistaions une dégradation de l'apparence physique de Mme [H] ayant été contrainte de porter durant 3 jours une fistule digestive, puis un drainage, et a été ainsi exposée à la vue de ses proches ou de 'ses clients' lors de visites.



Cependant, si l'oniam ne conteste pas la description faite de ce préjudice, c'est à bon droit qu'elle insiste sur la nécessité de tenir compte du caractère très transitoire de l'altération de son apprence physique essentiellement en lien avec les hospitalisations.



Au vu de ces éléments, ce préjudice sera plus justement indemnisé à hauteur de 3 000 euros.



B ) Les préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation) :



1) le déficit fonctionnel permanent (DFP) :



Pour ce poste indemnisant l'incidence du dommage sur les fonctions physiques et physiologiques de la victime de même que la douleur permanente qu'elle ressent, ses troubles dnas ses conditions d'existence et la perte de qualité de vie auxquelles elle se heurte au quotidien, et qui est caractérisé chez elle par l'atteinte définitives aux fonctions digestives imposant une alimentation liquide ou mixée par petites prises fréquentes, Mme [H] demande d'indemniser ce préjudice évalué à 15 % par le Dr [P] à hauteur de 16 %, selon la formule de Gabrielli, calculé selon la même méthode que pour le calcul du DFT dont il est le prolongement sur la base d'une indemnisation journalère de 30 euros par jours, en distinguant entre le DFP échus et à échoir. Elle sollicite ainsi l'octroi d'une somme de 98 157,67 euros et à défaut sur la base d'un point à 2 560 euros.



L'oniam demande d'indemniser ce préjudice selon la méthode classique du point variant selon le taux d'incapacité et l'âge de la personne à indemniser, sur la base d'un taux de DFP retenu par les deux experts à 15 % pour un montant de 23 362 euros, ramenée à la somme de 11 681 euros (50%).



Les deux experts ont fixé le taux de DFP de Mme [H] constitué par une atteinte des fonctions digestives à 15 % imputables à l'intervention en elle-même.



Mme [H] était âgée de 37 ans et demi à la date de la consolidation sera justement indemnisée de ce préjudice à hauteur de la somme de 34 500 euros, soit 2.300 euros le point.



2) le préjudice d'agrément :



Mme [H] demande à être indemnisée de ce préjudice à hauteur de 8.000 euros 

ne pouvant plus reprendre les activités qu'elle pratiquait alors régulièrement au jour de l'accident, à savoir la gymnastique et les sports mécaniques.



L'oniam demande de la débouter de sa demande en l'état de sa carence probatoire.



L'expert [X] a écarté ce préjudice comme n'étant pas documenté. Il apparaît cependant ici faire référence à l'absence de justificatif de la pratique de ces sports car s'agissant de sa capacité à poursuivre les sports qu'elle pratiquait antérieurement, il appartenait précisément à l'expert de se déterminer sur ce point.



L'expert [P] a quant à lui mentionné les dires de Mme [H] s'agissant d'un retentissement sur ses actvités de loisir (gymnastique, piscine, musculation) et noté notamment l'asthénie et les difficultés à s'alimenter et boire de manière satisfaisante qui selon Mme [H] ne lui permettait plus de réaliser ces différentes activités.



Il a donc à tout le moins noté un retentissement des troubles alimentaires sur la pratique des activités sportives énumérées.



Or, Mme [H] par la production de deux attestations, de son animatrice sportive qu'elle pratiquait la gymnatique d'entretien qu'elle a dû stopper du fait de son état de fatigue physique (sa pièce 19) et de sa mère s'agissant des sports mécaniques ( sa pièce n°18).



Au vu de ces éléments, Mme [H] justifiant d'un arrêt de ses activités antérieures de loisir qu'elle pratiquait régulièrement avant l'accident, il lui sera alloué de ce chef une juste indemnisation de 6.000 euros.



 En définitive, le préjudice de Mme [H] ressort ainsi qu'il suit :







PREJUDICES



Préjudices victime





 Préjudices patrimoniaux









temporaires



 





DSA



 NEANT





PGPA



 NEANT





ATP



 11.948,72 €





permanents









DSF



 NEANT





PGPF



 NEANT





IP



 25.000,00 €





Préjudices extra-patrimoniaux









temporaires 









DFT 



 1 920,00 €





SET



20.000,00 €





PET



 3.000,00 €





permanents









DFP



 34.500,00 €





PA



 6.000,00€





TOTAL



102 368,72 €









Après imputation des créances des organismes sociaux poste par poste, l'oniam ser condamné à verser à Mme [H] une somme de 102 368,72 euros avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Le présent jugement est opposable à la CPAM de la Gironde et au RSI.



Au vu de l'issue du présent recours, l'oniam en supportera les dépens et sera équitablement condamnée à verser à Mme [H] une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS



La Cour,



Statuant sur renvoi de cassation,



Dans les limites de sa saisine :



Dit que les conséquences de l'accident médical non fautif subi par Mme [E] [H] relèvent de la prise en charge par la solidarité nationale en regard de son faible taux de probabilité.



En conséquence:



Condamne l'office national d'indemnisation des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections (ONIAM) à verser à Mme [E] [H] la somme de 102 368,72 euros en réparation de son préjudice corporel.



Déclare le présent arrêt opposable à la CPAM de la Gironde et au RSI.



Condamne l'office national d'indemnisation des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections (ONIAM) à verser à Mme [E] [H] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne l'office national d'indemnisation des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections (ONIAM) aux dépens.





Le présent arrêt a été signé par Paule POIREL, Présidente, et par Vincent BRUGERE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, La Présidente,