Cour d'Appel · Chambre sociale 4-4 — 8 janvier 2025

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80J



Chambre sociale 4-4



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 8 JANVIER 2025



N° RG 22/03595 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VR3F



AFFAIRE :



[H] [R]



C/



Société CITYZ MEDIA









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 novembre 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 21/01634



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Khalil MIHOUBI



Me Oriane DONTOT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [H] [R]

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Khalil MIHOUBI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D653



APPELANT

****************





Société CITYZ MEDIA anciennement dénommée CLEAR CHANNEL FRANCE

N° SIRET : 572 050 334

[Adresse 1]

[Localité 4]

Plaidant : Me Arnaud BLANC DE LA NAULTE de l'AARPI NMCG AARPI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0007 

Représentant : Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH,avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617



INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 octobre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK













RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [R] a été engagé en qualité de responsable technique, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 11 septembre 2014 par la société Clear channel France, devenue Cityz média par suite d'un changement de dénomination.



Cette société est spécialisée dans l'affichage publicitaire. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale de la publicité.



Par lettre du 14 novembre 2018, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 26 novembre 2018.



M. [R] a été licencié par lettre du 7 décembre 2018 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants : 



« (') Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 26 Novembre dernier, au cours duquel vous avez été reçu par [F] [Y], Directeur Technique. Vous vous êtes présenté à cet entretien en présence de Monsieur [D] [X]. Dans le cadre de cet entretien, nous souhaitions revenir sur les manquements constatés dans l'exercice de vos fonctions de Responsable Technique.

Tout d'abord, nous avons été alertés par la direction sécurité le 18/10/2018 que vous aviez quitté une formation en date du 07/09/2018 deux heures avant la fin alors que les horaires vous étaient connus et n'ont subi aucune modification. Vous n'avez absolument pas prévenu votre hiérarchie d'une obligation de quitter la formation avant son terme et aucune situation d'urgence à [Localité 5] ne justifiait un tel comportement.

Au cours de notre entretien, vous avez indiqué être parti plus tôt de la formation pour ne pas rater votre vol retour et que vous n'étiez par ailleurs pas le seul à avoir gardé votre PC allumé au cours de la formation. Nous maintenons qu'il s'agit d'une attitude irrespectueuse car vous bénéficiez de toute latitude pour organiser vos déplacements afin de participer à l'intégralité de la formation, et que rien ne justifie votre manque d'intérêt pour le personnel en charge de cette formation.

Ensuite, vous avez été informé depuis votre entrée dans l'entreprise des enjeux de la gestion des sous-traitants sur le suivi de la dépendance économique et la nécessaire absence d'ingérence. Des instructions claires ont été données à tous les Responsables Technique au travers de nombreux rendez-vous et notamment :

- Au cours de la présentation de la stratégie sous-traitance en septembre 2016,

- Au cours de de la réunion de relance du 07 Novembre 2016,

- Au travers de l'envoi des courriers d'accompagnement des contrats envoyés début décembre 2016 rappelant cette obligation.

Concernant le suivi de la dépendance économique, nous avons été alertés le 19/10/2018, lors de l'évaluation que vous avez faite des sous-traitants au mois de septembre 2018 que la société Mac Services a vu son chiffre d'affaires se développer avec CCF.

Or vous avez été averti à plusieurs reprises que nous souhaitions éviter toute situation de dépendance économique et que ce type de situation devait être traité par une diminution raisonnée du Chiffre d'Affaires confié. Depuis le début de sa collaboration avec CCF en 2016, son chiffre d'affaires n'a cessé d'augmenter, (Cf. Chiffres vus ensemble au cours de l'entretien) sans que son chiffre d'affaires général ne suive la même tendance. Aujourd'hui, malgré nos alertes et instructions, nous nous retrouvons dans une situation très difficile, et surtout risquée pour l'entreprise. Comme cela vous a été dit au cours de l'entretien, nous maintenons qu'il en va de la responsabilité du responsable technique d'assurer le suivi et la gestion de la sous-traitance dans le respect des règles fixées clairement par l'entreprise. Vous n'étiez pas sans connaître cette situation puisque vous l'avez-vous-même relevée lors de l'évaluation du mois de Septembre dernier, mais vous n'avez ni traité, ni envisagé la moindre action.

Pour le second point, nous vous avons demandé à de nombreuses reprises de limiter au strict minimum le relationnel direct avec les sous-traitants, et de n'avoir aucune ingérence dans la gestion au quotidien. Or nous avons été informés des difficultés relationnelles que vous pouviez avoir avec votre interlocuteur de Derichebourg. De plus vous continuez à évoquer des sujets d'affichage avec des sous-traitants qui continuent à travailler pour nous pour des activités autres que l'affichage colle et qui parallèlement travaillent avec Derichebourg.

Ces faits sont constitutifs d'une ingérence caractérisée et nous ne pouvons accepter une telle attitude, d'autant plus que nous vous avions alerté à plusieurs reprises sur ce point, notamment dans un mail du 27 avril 2018.

Au cours de l'entretien, vous avez reconnu avoir des contacts directs avec plusieurs interlocuteurs ayant des contrats de maintenance mais que vous ne leur parliez pas de sujets d'affichage.

Nous ne pouvons accepter vos explications tant le nombre de mails, de contacts nous ayant été remonté est important et caractérisé.

Ensuite, depuis votre intégration au sein de CCF vous savez que la sécurité est un enjeu majeur sur lequel nous insistons régulièrement. Or, lors de notre visite du 06 novembre 2018 nous avons été amenés à constater les éléments ci-dessous pour lesquels nous vous avons présenté les photos prises le jour de la visite :

- Aménagement prioritaire N°1 (panneau N° 29-701-019-1236): vous proposez la mise en place d'une dalle de 2m² soit 1m² de chaque côté du panneau, Or, cette dalle ne mesure que 1,5m² en intégrant l'encombrement du panneau. Vous avez pourtant validé via une fiche de contrôle réception travaux établie contradictoirement avec l'entreprise une dalle de 2m² le 06 juin 2018. De plus, la hauteur de la dalle finie n'est pas identique à celle du trottoir ce qui fait que la terre environnante se dépose sur la dalle provoquant un risque de glissade.

Au cours de l'entretien, vous avez indiqué qu'il s'agissait d'un aménagement pris en concertation avec les services de la ville de [Localité 5], qui contente tout le monde y compris l'afficheur. Nous maintenons que cet aménagement s'est fait sans prioriser la sécurité de nos collaborateurs, ce qui n'est pas acceptable.

- Aménagement prioritaire N°2 (panneau N°29-701-019-0562): vous avez décrit la situation suivante : Un ancien aménagement fut déjà fait. Il doit être revu car avec le temps il se détériore. Les photos avant et après montrent la réalisation de marches. Vous avez validé les travaux via une fiche de contrôle réception travaux établie le 08 mars 2018. Vous avez aussi procédé à un contrôle le 22 mars 2018 et avez précisé « aménagement OK ». Néanmoins, en prenant un peu de recul, la distance à parcourir dans la terre n'a été couverte qu'à peine à moitié obligeant l'afficheur à parcourir une partie du chemin en pente et dans la terre provoquant un risque de glissade. De plus, aucune consigne particulière n'a été inscrite à ce sujet dans Broadcast précisant de contenir la végétation afin d'éviter qu'elle envahisse l'aménagement qui a été mis en place. Les photos que nous vous avons présentées à l'entretien sont éloquentes car elles montrent que la végétation a commencé à envahir le chemin d'accès au panneau et que l'afficheur est contraint de marcher dans la terre pendant une dizaine de mètres avant d'atteindre la première marche.

Au cours de l'entretien vous avez indiqué que vous aviez opéré cet aménagement prioritairement pour assurer la discrétion de l'accès afin d'éviter tags et dégradations, satisfaire l'afficheur et en dernier lieu assurer sa sécurité.

Nous maintenons que la sécurité de l'afficheur doit passer en priorité, y compris devant des problématiques potentielles de dégradation.

Aménagement prioritaire N°3 (panneau N°29-701-019-0426): Vous avez décrit la situation suivante: « L'aménagement en place n'est plus adapté. Pour les opérations de maintenance à deux, il faut pouvoir accéder de part et d'autre du panneau & avec des marches plus larges pour amener plus facilement le matériel. » Les travaux ont été réalisés et vous les avez validés via une fiche de contrôle réception travaux établie le 08 mars 2018. Vous avez aussi procédé à un contrôle le 22 mars 2018 et avez précisé « aménagement OK ». Cependant, comme pour le cas précédent, vous n'avez précisé aucune consigne quant au nécessaire entretien que vos collaborateurs doivent faire. Là encore nous vous avons présenté des photos prises le 06 novembre qui montrent que la végétation a totalement recouvert les marches situées à gauche de la plateforme.

Au cours de l'entretien, vous avez indiqué que vous ne pouviez pas être derrière tous les panneaux. Nous entendons cet argument mais maintenons que cette explication est irrecevable compte tenu du fait du fait qu'il s'agit d'un des quatre aménagements prioritaires réalisés cette année à [Localité 5].

- Vous avez procédé à la pose d'un panneau 8m² déroulant (N°29-701-019-0404) au mois d'octobre 2018. Puis, quelques jours après, vous avez établi, en date du 29 octobre 2018, une demande d'aménagement prioritaire en précisant: « Risque de chute lié à l'instabilité du sol pour affichage à la gazelle ou réparation/maintenance à l'échelle + sol pas de niveau et scellement d'origine découvert à seulement moins 20 cm du sol ». Cette situation rend donc le panneau inexploitable car il met l'afficheur en danger lors de l'affichage. Après investigation, nous avons découvert qu'aucune visite commune préalable avec votre collègue de l'offre n'a été établie, alors que ce process est obligatoire pour l'implantation d'un mobilier. Nous en concluons donc que vous n'avez pas mené l'étude nécessaire préalablement à l'installation du mobilier. Vous avez tenté de masquer la situation en établissant une demande d'aménagement prioritaire que nous avons refusée, vous rappelant, comme cela avait été dit par le Directeur de Région le 17 avril 2018 puis confirmé par le Directeur Général Adjoint lors de la Tournée OPS le 15 juin 2018 que lorsqu'on implante un panneau, une étude sérieuse doit être menée préalablement. Cette étude est matérialisée par une « FIS (Fiche d'Implantation Structure) co-validée par le Responsable de l'Offre et le Responsable Technique. En effet, en fonction de cette étude, une décision d'investissement, ou de non investissement, est prise.

Ces éléments sont inacceptables, car ils témoignent de lacunes importantes sur ces questions prioritaires de sécurité qui mettent en danger nos collaborateurs qui interviennent sur les panneaux ainsi que les usagers qui circulent à proximité.

Enfin, malgré nos demandes, maintes fois répétées, et le temps que nous avons passé avec vous pour le compléter, nous constatons que la qualité de votre rapport hebdomadaire ne s'améliore pas, tout comme la gestion du support des réunions inter-métier comme en témoignent les dernières versions consultées au cours de l'entretien.

Les explications fournies au cours de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. En effet, l'ensemble des manquements relatés ne sont pas conformes à ce que nous attendons d'un Responsable Technique, à fortiori sur un pôle aussi stratégique que [Localité 5].

Ces lacunes, approximations répétées, font prendre à l'entreprise de nombreux risques vis-à-vis des tiers, notamment nos collaborateurs, ou encore la collectivité. Par conséquent, au regard des motifs énoncés, la rupture de votre contrat de travail est inéluctable, et l'ensemble de ces faits sont constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Nous avons par ailleurs décidé de vous dispenser de l'exécution de votre préavis de 3 mois. (...) ».



Par requête du 3 mai 2019, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contester son licenciement, de constater le manquement par la société à son obligation de sécurité, de juger que le forfait stipulé au contrat de travail est nul et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.



L'affaire a été évoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 9 avril 2021 et, en l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.



A l'audience de jugement du 26 octobre 2021, M. [R] a sollicité le retrait du rôle de l'affaire. 



Par conclusions en date du 27 décembre 2021, M. [R] a sollicité la réintroduction de l'affaire devant le conseil de prud'hommes.



Par jugement du 10 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

. dit le licenciement de M. [R] fondé sur une cause réelle et sérieuse

. débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes

. débouté la société Clear channel France de ses demandes

. condamné M. [R] aux dépens.



Par déclaration adressée au greffe le 8 décembre 2022, M. [R] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1er octobre 2024.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions de 69 pages transmises par voie électronique le 11 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [R] demande à la cour de :

. Infirmer le jugement rendu le 10 novembre 2022 par la section encadrement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt et notifié le 6 décembre 2022 des chefs de jugement suivants expressément critiqués et en ce qu'il a : 

. Débouté M. [R] de sa demande, à titre principal, de constater la discrimination liée à l'état de santé et par voie de conséquence prononcer la nullité du licenciement, 

. Débouté M. [R] de sa demande de condamner la société Clear channel France à lui verser la somme de 37.244 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la discrimination subie 

. Débouté M. [R] de sa demande de fixer le salaire mensuel brut de référence à la somme de 3 709,22 euros, 

. Débouté M. [R] de sa demande de constater le manquement à l'obligation de sécurité et de condamner la société Clear channel France à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat. 

. Débouté M. [R] de sa demande , à titre subsidiaire de dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 7 décembre 2018 et condamner la société Clear channel France à lui verser la somme de 18 546 euros à titre de dommages et intérêts, 

. Débouté M. [R] de sa demande de juger que le forfait jours stipulé au contrat de travail est nul et le déclarer inopposable, 

. Débouté M. [R] de sa demande de dire qu'il a accompli des heures supplémentaires sur la période avril 2016 ' novembre 2018, 

. Débouté M. [R] de sa demande de condamner donc la société Clear channel France à lui verser les rappels d'heures supplémentaires suivants : 

. 20 936,31 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour la période avril 2016-décembre, outre la somme de 2 093,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

. 21 252,95 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017, outre la somme de 2125,29 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

. 19 879,28 euros au titre des heures supplémentaires pour la période janvier 2018-novembre 2018, outre la somme de 1 987,92 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

. Débouté M. [R] de sa demande de condamner la société Clear channel France à lui verser au demandeur les repos compensateurs obligatoires suivants : 

. 14 210,40 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur la période avril 2016-décembre 2016, outre la somme de 1 421 euros au titre des congés payés afférents, 

. 14 477,45 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur l'année 2017, outre la somme de 1 447,74 euros au titre des congés payés afférents, 

. 13 156,08 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur la période janvier 2018-novembre 2018, outre la somme de 1 315,60 euros au titre des congés payés afférents 

. Débouté M. [R] de sa demande de dire que les sommes de natures salariales porteront intérêts de droit et capitalisation à compter de la saisine du bureau de conciliation et d'orientation, 

. Débouté M. [R] de sa demande d'ordonner à la société Clear channel France d'établir une attestation pôle emploi rectifiée et un bulletin de paie récapitulatif, 

. Débouté M. [R] de sa demande de condamner la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour d'appel de Versailles de :

. Recevoir M. [R] en l'ensemble de ses demandes et les déclarer bien-fondées,

A titre principal, 

. Constater la discrimination liée à l'état de santé et par voie de conséquence prononcer la nullité du licenciement, 

. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 37 244 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la discrimination subie 

A titre subsidiaire, 

. Dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 7 décembre 2018 et condamner la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 18 546 euros à titre de dommages et intérêts, 

. Constater le manquement à l'obligation de sécurité, 

. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat.

En tout état de cause, 

. Fixer le salaire mensuel brut de référence de M. [R] à la somme de 3 709,22 euros, 

. Juger que le forfait jours stipulé au contrat de travail est nul et le déclarer inopposable, 

. Dire que M. [R] a accompli des heures supplémentaires sur la période avril 2016 ' novembre 2018, 

. Condamner donc la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser au demandeur les rappels d'heures supplémentaires suivants : 

. 20 936,31 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour la période avril 2016-décembre, outre la somme de 2 093,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

. 21 252,95 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017, outre la somme de 2 125,29 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

. 19 879,28 euros au titre des heures supplémentaires pour la période janvier 2018-novembre 2018, outre la somme de 1987,92 euros bruts au titre des congés payés afférents. 









. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser au demandeur les repos compensateurs obligatoires suivants : 

. 14 210,40 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur la période avril 2016-décembre 2016, outre la somme de 1 421 euros au titre des congés payés afférents, 

. 14 477,45 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur l'année 2017, outre la somme de 1 447,74 euros au titre des congés payés afférents, 

. 13 156,08 euros bruts, au titre du repos compensateur obligatoire sur la période janvier 2018-novembre 2018, outre la somme de 1 315,60 euros au titre des congés payés afférents 

. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 22 225,32 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 

. Débouter, l'intimé de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

. Dire que les sommes de natures salariales porteront intérêts de droit et capitalisation à compter de la saisine du bureau de conciliation et d'orientation, 

. Ordonner à la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France d'établir une attestation pôle emploi rectifiée et un bulletin de paie récapitulatif, 

. Ordonner l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, 

. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France à verser à M. [R] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

. Condamner la société Cityz Média venant aux droits de la société Clear channel France aux entiers dépens.



Vu les dernières conclusions de 82 pages transmises par voie électronique le 26 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Clear channel France demande à la cour de :

. Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 10 novembre 2022 en ce qu'il a : 

« . Dit le licenciement de M. [R] fondé sur une cause réelle et sérieuse ; 

. Débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes ; 

. Condamné M. [R] aux dépens ». 

. Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société de sa demande reconventionnelle formulée à hauteur de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que de sa demande indemnitaire pour procédure abusive, 

En conséquence, 

. Juger valable et bien fondé le licenciement prononcé à l'encontre de M. [R] le 7 décembre 2018, 

. Juger infondées les demandes formées par M. [R], 

. Débouter M. [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

Subsidiairement : 

. Condamner M. [R] à rembourser la somme de 7 766,92 euros au titre des jours de RTT indûment pris, 

Statuant à nouveau uniquement sur les chefs déférés suivants : 

. Condamner M. [R] à payer à la société Cityz Média (anciennement dénommée Clear channel France) la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L.1222-1 du code du travail, 

. Condamner M. [R] à payer à la société Cityz Média (anciennement dénommée Clear channel France) la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

. Condamner M. [R] aux entiers dépens. 



MOTIFS



Sur la discrimination en raison de l'état de santé et la demande de nullité du licenciement



Le salarié expose qu'il a été licencié en raison de son état de santé, ce qui caractérise une discrimination de nature à rendre nul le licenciement.



L'employeur conteste toute discrimination et expose avoir licencié le salarié pour des motifs réels et sérieux.



***







Il ressort de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé.



Il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, le salarié soumet à la cour les éléments suivants :



. le contexte de son recrutement, l'alerte des délégués du personnel du mois de décembre 2015 et l'alerte des mêmes délégués du personnel du mois de novembre 2016



Le salarié a été engagé en qualité de responsable technique des établissements de [Localité 5] et [Localité 6].



Selon le témoignage de M. [U], salarié de la société Clear Channel de décembre 2009 à octobre 2017, le salarié a été engagé sur le site de [Localité 5] consécutivement au burn-out de son prédécesseur, que le témoin impute à un manque de moyens humains et à l'installation d'un matériel hors d'usage lors du gain de la concession de [Localité 5].



Si, comme le fait observer l'employeur, ce témoin travaillait à [Localité 8], il ressort toutefois de son témoignage que ses responsabilités l'amenaient à se déplacer en France et que dans ce cadre il a été amené à travailler avec M. [R] qu'il a pu rencontrer lors de ses déplacements sur les agences de [Localité 5] et de [Localité 6].



Certes, le témoignage de M. [U] n'est pas manuscrit mais dactylographié. Néanmoins, le témoin joint sa carte nationale d'identité à son attestation, ce qui permet d'identifier le témoin. Par ailleurs, à juste titre, l'employeur expose que M. [U] a été licencié par la société Clear Channel en 2017. Un contentieux est né de cette rupture entre M. [U] et Clear Channel comme le montre la pièce 31 du salarié (jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 3 septembre 2020). 



Le témoignage de M. [U] est, en ce qui concerne le contexte du recrutement du salarié, corroboré par d'autres éléments.



En particulier :

. le salarié établit que le 15 décembre 2015, un délégué du personnel de l'établissement de [Localité 5] a alerté l'employeur à propos du « sous-effectif de personnel » qui « commence à créer de réels problèmes sur le site de [Localité 5] » et remarque que « que beaucoup de personnes sont souvent à bout (') » (Pièce n°2 du salarié : compte-rendu de la réunion des délégués du personnel de [Localité 5] du 15 décembre 2015 ' question 2),

. il établit aussi qu'un délégué du personnel a, en novembre 2016, de nouveau alerté l'employeur sur la situation de surcharge de travail en posant la question suivante : « Je reviens sur le thème abordé en réunion DP du 15 décembre 2015 (question 2). A ce jour nous pensons rencontrer un risque psycho-social sur le responsable technique. » étant précisé que ledit responsable technique était alors M. [R] (Pièce n°3 du salarié : compte-rendu de la réunion des délégués du personnel de [Localité 5] du 28 novembre 2016 ' question 1) de telle sorte que l'employeur ne peut sérieusement objecter que les comptes-rendus ci-dessus ne concernaient pas ce salarié.



Ces éléments ont en définitive déterminé l'employeur à saisir le médecin du travail qui, le 1er décembre 2016, a examiné le salarié et a conclu qu'un « aménagement de la charge de travail est à prévoir ».



D'ailleurs, le caractère élevé de la charge de travail du salarié ressort de son entretien professionnel de développement du 19 octobre 2017 pour la période 2016/2017 puisque son manager a estimé que la charge de travail du salarié était « ponctuellement élevée ». La cour relève que l'entretien professionnel de développement de l'année précédente, réalisé le 16 octobre 2016 pour la période 2015/2016 présentait les mêmes commentaires du manager qui a là encore coché la case « charge de travail ponctuellement élevée ».











La cour relève en outre que lors de l'entretien du 19 octobre 2017, le salarié, interrogé sur la compatibilité entre sa charge de travail et le respect du repos quotidien de 11 heures consécutives au minimum et du repos hebdomadaire de 35 heures consécutives minimum, a coché la case « ponctuellement incompatible » et cette mention est également cochée par l'évaluateur. Il y a adjoint le commentaire suivant : « Je ne peux pas garantir que je suis quotidiennement à 11h00 de repos consécutif ».



D'ailleurs, selon l'attestation de M. [Z], qui a été le supérieur hiérarchique du salarié de 2014 à décembre 2016, le poste occupé par M. [R], responsable technique pour les villes de [Localité 6] et [Localité 5], supposait qu'il soit secondé par un ou plusieurs adjoints techniques. Le témoin ajoute, dans son témoignage précis : « concernant [Localité 5] et [Localité 6], la société n'a malheureusement jamais embauché d'adjoint technique pour seconder [le salarié]. Les raisons en étant essentiellement économiques, la direction commerciale France ne souhaitant pas une charge salariale supplémentaire sur la région. Cette situation a mécaniquement entraîné une surcharge de travail très importante sur les épaules du [le salarié] qui avait donc plus de travail que les autres responsables techniques qui étaient sous ma direction. »



Les faits présentés par le salarié sont ainsi établis.



. le contexte de risque psychosocial élevé au sein de la Société



Le salarié établit, par les éléments présentés ci-dessus, la réalité d'un contexte à risque psychosocial le concernant à titre personnel.



. son état de santé



Le salarié établit qu'il a fait l'objet d'un arrêt de travail le 26 novembre 2018 jusqu'au 16 décembre 2018 pour un « burn-out ». La procédure de licenciement ayant été engagée le 14 novembre 2018, soit antérieurement à l'arrêt de travail du salarié, le lien entre l'arrêt de travail du salarié et la procédure n'est pas démontré. En revanche, il établit la dégradation de son état de santé.



Les éléments présentés ci-dessus, qui accréditent la réalité d'une charge de travail importante du salarié, laissent supposer l'existence d'une discrimination à raison de son état de santé même si la dégradation de son état de santé s'est manifestée postérieurement à l'engagement, par l'employeur, de la procédure de licenciement.



Il revient dès lors à l'employeur de prouver que sa décision de licencier le salarié est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



En ce qui concerne le licenciement, le salarié conteste la matérialité des griefs qui lui sont imputés, au contraire de l'employeur qui les considère établis.



En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Ces motifs, qui peuvent le cas échéant être précisés dans les conditions de l'article R. 1232-13 du code du travail fixent les limites du litige.



L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



Les faits invoqués comme constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail.



Il résulte de l'article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.



Pour satisfaire à l'exigence de motivation imposée par l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, le salarié a été licencié pour faute, l'employeur ayant retenu cinq griefs à son encontre :

. son départ prématuré d'une formation le 7 septembre 2018 et son comportement irrespectueux vis-à-vis des formateurs (1),

. la dépendance économique d'un sous-traitant (2),

. ses difficultés relationnelles avec la société Derichebourg et une immixtion trop importante du salarié auprès des sous-traitants (3),

. l'insuffisance de ses rapports hebdomadaires (4),

. un défaut d'aménagement des panneaux publicitaires (5).



(1) Il n'est pas contesté que le salarié a participé à une formation le 7 septembre 2018, à [Localité 7], et qu'il a quitté cette dernière deux heures avant la fin. Le salarié explique son départ prématuré par des raisons pratiques liées à son retour à [Localité 5] par avion. Il ne démontre toutefois pas que le fait de participer intégralement à la cession de formation l'aurait empêché de repartir, par avion, à [Localité 5] en prenant soit un autre mode de transport soit un vol plus tardif. Il ne démontre pas non plus qu'il avait prévenu sa hiérarchie ainsi qu'il le soutient sans offre de preuve.



Par ailleurs, il ressort des courriels internes du 18 octobre 2018 que la formatrice s'est plaint de voir le salarié consulter son PC pendant la formation et que ladite formatrice lui a demandé de cesser de le faire mais qu'il a néanmoins continué.



Les griefs ici examinés sont donc établis.



(2) Il n'est pas discuté que la société Clear Channel ne souhaitait pas créer, avec ses sous-traitants, une situation de dépendance économique. Cela impliquait donc, pour le salarié, de faire en sorte de diversifier ses sous-traitants et de ne pas confier à l'un d'eux un nombre trop important de chantiers.



Or, il ressort des débats que la société Mac Services, sous-traitant de Clear Channel et intervenant à la demande du salarié, réalisait, en avril 2018 75 % de son chiffre d'affaire grâce à Clear Channel et, qu'en octobre 2018, il avait réalisé avec Clear Channel un chiffre d'affaires de 53 819 euros sur un chiffre d'affaires global de 100 000 euros.



Cela a déterminé M. [C] (directeur d'exploitation national) à écrire un courriel à MM. [Y] (directeur technique, région grand ouest) et [E] (directeur général grand ouest) le 19 octobre 2018, pour leur reprocher cette situation et leur demander de lui présenter un « plan d'action significatif (avec baisse de chiffre d'affaires annuel) pour ce sous-traitant ».



La réalité d'un risque de dépendance économique de la société Mac Services vis-à-vis de la société Clear Channel est donc établie. Ce risque est au surplus connu depuis avril 2018 et il n'y avait pas été remédié en octobre 2018.



Or il n'est pas discuté que les responsables techniques, dont le salarié, avaient été sensibilisés à la nécessité d'éviter toute situation de dépendance économique des sous-traitants. 



Certes le salarié objecte qu'il en avait avisé le directeur technique et il ajoute que ce dernier lui avait « demandé de ne plus s'en occuper en termes de gestion, car le service juridique devait reprendre la main pour résilier son contrat sous-traitant » (cf. conclusions du salarié p.29/69). Toutefois, le salarié ne présente au soutien de cette allégation aucun élément.



Le grief est donc établi.



(3) Par la production du courriel que la société Derichebourg a adressé à M. [Y] le 31 octobre 2018, l'employeur montre la réalité d'une insatisfaction de cette société vis-à-vis du salarié : « je tenais à vous informer des relations tendues entretenues par nos collaborateurs respectifs du secteur de [Localité 5]. Il me semble que la personne en charge de ce secteur ne sache pas comment s'organiser, et reporte cette désorganisation sur ma collaboratrice par de trop nombreux échanges improductifs, tant sur le fond que sur la forme, par mail ou téléphone. Ces relations sont qualifiées de « très moyennes » par ma collaboratrice ».



La réalité des mauvaises relations entretenues par le salarié avec la société Derichebourg est donc établie.



Par ailleurs, il n'est pas discuté qu'est proscrite, dans la relation entre les services techniques de Clear Channel et ses sous-traitants, une immixtion du responsable technique de la société Clear Channel. Cette dernière redoute en effet le risque de requalification de la relation de sous-traitance en contrat de travail à durée indéterminée.



Or, il est en l'espèce reproché au salarié de s'être rendu dans les locaux de la société Derichebourg pour y chercher des affiches perdues, et de demander à l'un des salariés de cette société de lui ouvrir un dépôt.



Cela avait déterminé M. [Y], en avril 2018 (pièce 19 de l'employeur), à lui indiquer qu'il était bien d'investiguer pour retrouver des affiches perdues, mais qu'il ne devait pas se rendre au sein de la société d'un sous-traitant, et de traiter directement avec ses salariés.



Néanmoins, cette seule immixtion, motivée par le soucis de retrouver des affiches perdues, qui se sont avérées avoir été livrées au mauvais destinataire par Calberson, ne présente pas un caractère fautif.



Toutefois, le courriel que M. [Y] avait adressé au salarié en avril 2018 lui donnant pour directive de ne pas traiter directement avec les salariés des sous-traitants associé au courriel de la société Derichebourg d'octobre 2018 montrant que le salarié avait avec une des collaboratrices de cette société de « trop nombreux échanges improductifs, tant sur le fond que sur la forme, par mail ou téléphone » montrent qu'en dépit des directives de l'employeur, le salarié a continué à traiter directement avec les subordonnés des entreprises sous-traitantes.



Le grief est donc établi.



Ces trois manquements, et en particulier celui relatif à la dépendance économique d'un sous-traitant, suffisent à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres manquements.



L'employeur prouve donc que sa décision de licencier le salarié est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande tendant à constater sa discrimination liée à son état de santé. Il sera également confirmé en ce qu'il déboute le salarié de nullité de son licenciement, d'indemnité pour licenciement nul et de dommages-intérêts au titre de la discrimination.



Le jugement sera en outre confirmé en ce qu'il dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et déboute le salarié de ses demandes subséquentes.



Sur les demandes relatives au temps de travail



Le salarié expose que sa convention de forfait ne lui est pas opposable, qu'il peut donc prétendre à un rappel de salaire pour heures supplémentaires à propos desquelles il présente des éléments suffisamment précis, à des repos compensateurs et à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Au contraire, l'employeur s'oppose à ces demandes, considérant que le salarié était valablement soumis à une convention de forfait annuel en jours et, subsidiairement, que le salarié ne fournit pas d'éléments suffisamment précis quant aux heures de travail qu'il revendique.



Sur la convention de forfait



Le salarié expose que l'accord du 21 juin 2000, sur lequel repose sa convention de forfait, ne prévoit aucune modalité de suivi et d'évaluation de sa charge de travail. Il ajoute qu'il ne prévoit aucune disposition sur la communication périodique de la charge de travail et l'articulation vie professionnelle / vie personnelle. Il soutient que ces dispositions étant insuffisantes, son forfait annuel est nécessairement nul. Il ajoute que la surcharge de travail qu'il a subie démontre l'impossibilité de respecter le cadre juridique du forfait en jours. Il soutient enfin que sa fonction de responsable technique ne relevait pas du statut de cadre, ainsi qu'il résulte d'une décision de l'inspection du travail, ce qui exclut qu'il soit assujetti à une convention de forfait.







En réplique, l'employeur objecte que la convention de forfait est valable, qu'elle est prévue dans le contrat de travail du salarié, qu'elle s'appuie sur un accord d'entreprise du 21 juin 2000 qui offre des garanties suffisantes de nature à assurer la santé et la sécurité des salariés soumis à une convention de forfait en jours. Il ajoute que le salarié pouvait, en sa qualité de cadre, y être soumis, la décision de l'inspection du travail visée par le salarié ayant été prise dans le contexte, différent, des élections professionnelles.



**

L'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa version applicable du 22 août 2008 au 10 août 2016 et l'article L. 3121-58 du même code, prévoient que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



Aux termes de l'article L. 3121-39, dans sa version applicable du 22 août 2008 au 10 août 2016 et des articles L. 3121-63 et L.3121-64, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention collective ou un accord de branche.



Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait.



Par ailleurs, lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.



En l'espèce, l'article 3.1 de l'accord d'entreprise sur le temps de travail du 21 juin 2000 dit « accord 35h Dauphin Affichage » prévoit que pour les « cadres dont l'horaire ne peut être prédéterminé », « ces personnes, du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps, verront leur temps de travail géré en fonction du nombre de jours travaillés, soit 209 j. Il s'agit :

. des chefs de service

. des cadres « experts »

. des chefs d'agence (') » .



Le salarié a été engagé en qualité de responsable technique le 11 septembre 2014, statut cadre, catégorie 3, niveau 2, au sein des établissements de [Localité 5] et de [Localité 6] et l'article 4 de son contrat de travail prévoit l'application d'une convention individuelle de forfait en jours.



Si l'employeur soutient que le salarié bénéficiait d'une autonomie importante dans l'organisation de son temps de travail, il n'apporte aucun élément susceptible de justifier ou de caractériser l'autonomie du salarié dans son emploi du temps, qui ne doit pas être confondue avec l'autonomie dans la prise de décision.



En outre, ainsi que le salarié l'établit, l'inspection du travail a été amenée à statuer le 27 septembre 2019 à l'occasion d'un contentieux sur les collèges électoraux. Il ressort de cette décision que les « responsables techniques » de la société Clear Channel ont été classés dans le deuxième collège et non dans le troisième collège, comprenant les cadres. Cette décision a été prise en tenant compte des « fonctions réellement exercées par les salariés ».



Même si la décision de l'inspection du travail concerne des élections professionnelles, elle accrédite là encore l'idée selon laquelle le salarié, en sa qualité de responsable technique, ne bénéficiait pas de l'autonomie suffisante dans l'organisation de son emploi du temps, pour pouvoir être soumis à une convention de forfait annuel en jours.











Par ailleurs, ainsi qu'il a été vu plus haut, les entretiens professionnels de développement réalisés les 16 octobre 2016 et 19 octobre 2017, c'est-à-dire sur deux années entières, ont mis en évidence une charge de travail élevée qui pouvait conduire le salarié, comme le montre le dernier de ses deux entretiens, à assumer une charge de travail impliquant le non-respect du repos quotidien de 11 heures consécutives au minimum et du repos hebdomadaire de 35 heures consécutives minimum. Si lesdits entretiens rendent compte d'une surcharge « ponctuelle », le fait qu'elle ait été constatée pendant deux années consécutives lui ôte son caractère ponctuel, étant précisé qu'à deux reprises, en décembre 2015 et en novembre 2016 les délégués du personnel ont alerté l'employeur sur la situation du salarié à [Localité 5] et [Localité 6].



Par conséquent, en réalité, pendant deux ans au moins, l'employeur n'a pas respecté les stipulations de l'accord relativement au suivi de la charge de travail du salarié et aux mesures devant être prises en temps utile, pour remédier à une surcharge.



Compte tenu des éléments ci-dessus, la convention de forfait en jours à laquelle le salarié a été soumis est privée d'effets.



Le salarié peut dès lors prétendre à un rappel d'heures supplémentaires dont il revient à la cour d'apprécier l'existence et le nombre.



Sur les heures supplémentaires



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »



La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.



Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le salarié soumet à la cour les éléments suivants :

. un décompte hebdomadaire du temps de travail établi pour la période de mars 2016 à octobre 2018,

. ses entretiens professionnels de développement qui mentionnent une charge de travail « ponctuellement » élevée,

. 161 courriels montrant que certains étaient envoyés tôt le matin ou tard le soir.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments.



D'abord, l'employeur conteste le taux horaire appliqué par le salarié, lequel l'évalue à 24,45 euros. A cet égard, à juste titre l'employeur estime que l'assiette du taux horaire du salarié doit correspondre à son salaire de base soit 3 399,74 euros. Dès lors, le taux horaire doit être évalué à la somme de 22,415 euros (3 399,74 / 151,67), soit 28,01 euros pour les heures majorées de 25 % et 33,62 euros pour celles majorées de 50 %.



Ensuite, l'employeur expose que la demande du salarié est pour partie prescrite. Il précise que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 3 mai 2019 de sorte que sa demande ne peut remonter qu'au 3 mai 2016.



Les actions en paiement ou en répétition des salaires sont prescrites au bout de trois ans par application de l'article L. 3245-1 du code du travail qui dispose : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. »



En l'espèce, dès lors que le contrat de travail a été rompu le 7 décembre 2018, le salarié pouvait former une demande de rappel de salaire au titre des trois années précédentes, soit à partir du 7 décembre 2015. C'est donc à tort que l'employeur considère qu'une partie de la demande du salarié, qui couvre une période comprise entre mars 2016 et octobre 2018, est prescrite.



Par ailleurs, l'employeur conteste la surcharge de travail alléguée par le salarié en expliquant avoir pris des mesures, notamment en engageant un nouvel afficheur à mission polyvalente, de telle sorte que lors de la dernière visite du salarié auprès du médecin du travail, ce dernier a déclaré le salarié apte sans reprendre la mention qu'il avait précédemment adoptée relativement à l'aménagement de la charge de travail du salarié.

L'employeur conteste enfin le dé