Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 23 octobre 2024

RÉPUBLIQUE FRAN'AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN'AIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4



ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2024



(n° , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 22/15754 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGLXR



Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mars 2022 - Tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre - RG n° 2018017655





APPELANTES

 

Société GOOGLE LLC anciennement dénommée GOOGLE Inc, société de droit étranger, agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 8]

94043 CALIFORNIE-ETATS-UNIS



Société GOOGLE IRELAND LIMITED, société de droit étranger, agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 5]



Société GOOGLE COMMERCE LIMITED, société de droit étranger, agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Adresse 5]



Représentées par Me Matthieu Boccon Gibod de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de Paris, toque : C2477

Assistées de Me Yann Utzschneider et Me Costanza Mussi du Cabinet WHITE & CASE, avocats au barreau de Paris, toque : J002





INTIMÉ 



LE MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE LA SOUVERAINETE INDUSTRIELLE ET NUMERIQUE, représenté par la D.G.C.C.R.F. - SERVICE NATIONAL DES ENQUETES

[Adresse 2]

[Adresse 10]

[Localité 3]



Représenté par Mme [K] [V], agent chargé du contentieux civil des pratique restrictives de concurrence au sein de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, désigné par Mme [O] [B], sous-directrice du droit de la concurrence, du droit de la consommation et des affaires juridiques, empêchée

Et par M. [U] [X], inspecteur au Service National des Enquêtes de la DGCCRF, désigné par Mme [S] [C], cheffe du Service National des Enquêtes de la DGCCRF

COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 18 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :



Mme Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre

Mme Sophie Depelley, conseillère

M. Julien Richaud, conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par M. Julien Richaud dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffier, lors des débats : M. Maxime Martinez





ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre et par M. Maxime Martinez, greffier, présent lors de la mise à disposition.



EXPOSE DU LITIGE



Les sociétés du groupe Google et le service Google Play Store




 Le groupe Google est constitué, notamment, des sociétés suivantes (ci-après, à l'exclusion de la SARL Google France, "les sociétés Google") :


- la société de droit américain Google LLC, dénommée Google Inc. jusqu'au 30 septembre 2017, qui fournit divers services internet, tels le moteur de recherche Google et le service Google Play Store, et dont la SARL Google France est la filiale en France ;

- la société de droit irlandais Google Commerce Limited qui est, en exécution du contrat ayant pour objet la distribution d'applications sur Google Play Store, l'entité du groupe Google qui contracte avec les développeurs d'application en France ;

- la société de droit irlandais Google Ireland Limited qui exerce une activité principale de régie publicitaire sous le service AdWords adossé au moteur de recherches Google.




 Le marché des applications mobiles, logiciels informatiques exploités sur un appareil mobile (smartphone, tablette ou assistant vocal), réunit les développeurs et les utilisateurs d'applications qui sont téléchargeables sur des plateformes de distribution, telles le Google Play Store, selon trois modèles de rémunération :


- le téléchargement gratuit, qui représente la modalité dominante (en décembre 2021, les applications gratuites représentaient 97 % du Google Play Store), le développeur étant alors rémunéré par la diffusion d'annonces publicitaires intégrées tandis que l'entité du groupe Google concernée perçoit des frais d'inscription fixes de 25 dollars pour toute la durée d'utilisation de la plateforme sans égard pour le nombre d'applications proposées ;

- le téléchargement d'applications gratuites associées à du contenu payant (in app purchase permettant l'accès à des fonctionnalités supplémentaires ou à une version expurgée de contenus publicitaires) ;

- le téléchargement payant qui représente une part marginale des contenus distribués et pour lesquelles l'entité du groupe Google concernée, qui fixe une fourchette de prix de vente (0,50 à 350 euros en 2016 en France), percevait des frais de service représentant 30 % du prix de vente de l'application.




 Le Google Play Store, issu de la fusion en 2012 de l'Android Market créé en 2008 et d'autres services Google, est la plateforme officielle de distribution d'applications des systèmes d'exploitation Android, qui représentait 65 % des parts de marché en 2015, et Chrome OS. Ses conditions d'utilisation sont définies dans la convention intitulée "contrat relatif à la distribution sur Google Play Store (pour les développeurs)" (ci-après, "le contrat Google Play") conclue en ligne entre, d'une part, les développeurs, qui proposent leur application sur l'outil en ligne dénommé Developer Console puis la publient et la gèrent via l'interface Google Play Console, et, d'autre part, en France, la société Google Commerce Limited qui, jouant un rôle d'intermédiaire entre ces derniers et les utilisateurs finaux, s'engage à référencer les applications sur sa plateforme et à les rendre disponibles au téléchargement tout en veillant à leur conformité à ses politiques de sécurité des utilisateurs. En 2015, la plateforme comptait 1,43 millions d'applications disponibles pour 105 milliards d'applications téléchargées depuis 2008 dans le monde.




L'enquête de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes




 Dans le cadre de sa mission de régulation concurrentielle des marchés, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après, "la DGCCRF") ainsi que, au niveau régional, les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-après, "la Dirrecte", devenue le 1er avril 2021 la Drieets), veillent à la préservation de la loyauté dans les relations commerciales. A cette fin, ses fonctionnaires, habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie au sens de l'article L 450-1 du code de commerce, enquêtent sur les relations entre fournisseurs et distributeurs.





 Ainsi, la DGCCRF a mené en 2015 et 2016 une enquête sur les relations commerciales entre le groupe Google et les développeurs ou fournisseurs d'application. Pour ce faire, les agents de la DGCCRF ont, en exerçant les pouvoirs que leur confère l'article L 450-3 du code de commerce, entendu les 26 mai 2015 et 19 octobre 2016 deux juristes de la SARL Google France qui leur ont remis divers documents et en particulier le contrat Google Play dans ses versions des 5 mai 2015 et 2 juillet 2016, le règlement du programme Google Play pour les développeurs, la classification du contenu des applications et jeux et la définition des frais de transaction outre des informations sur le fonctionnement de l'outil Developer Console et sur les modalités de création du compte développeur.




L'introduction du litige, le jugement entrepris et les prétentions des parties




 Estimant que l'encadrement des tarifs des développeurs d'applications payantes ainsi que l'article 14.1 autorisant une modification du contrat Google Play par les sociétés Google, l'article 7.2 leur permettant de suspendre discrétionnairement une application, l'article 10 fixant des conditions de résiliation asymétriques à leur bénéfice exclusif, l'article 5 stipulant la libre utilisation des informations communiquées dans le cadre de la relation commerciale, l'article 6 offrant sans réciprocité aux sociétés Google la liberté d'utiliser les signes distinctifs du développeur et les articles 3.6, 4.6, 11 et 12 excluant toute garantie et responsabilité des sociétés Google créaient un déséquilibre significatif au sens de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, le ministre chargé de l'économie a, par acte signifié les 23 février, 5 mars et 5 et 25 avril 2018, assigné les sociétés Google et la SARL Google France devant le tribunal de commerce de Paris.





 Par jugement du 28 mars 2022 rectifié le 11 avril 2022, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes :


- "Dit Google France hors de cause ;

- Dit les demandes contre Google Ireland Limited recevables ;

- Dit recevable l'action autonome du Ministre de l'économie ;

- Dit que les clauses et pratiques suivantes des deux versions du contrat de distribution datées du 5 mai 2015 et du 2 juillet 2016 liant les sociétés Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited aux développeurs d'applications actifs sur le marché français : 

1. imposant aux développeurs d'applications de fixer les tarifs de leurs applications au sein d'une fourchette de prix définie par Google et leur imposant de laisser Google percevoir une commission de 30 % sur chaque vente réalisée sur le Play Store (Google Play) ;

2. prévoyant la possibilité pour Google de modifier unilatéralement le contrat ;

3. offrant à Google la faculté de suspendre unilatéralement la distribution d'une application ou l'accès à ses services ;

4. offrant à Google des conditions de résiliation asymétriques à son seul bénéfice ;

5. permettant à Google d'utiliser librement l'ensemble des informations, notamment confidentielles, communiquées par les développeurs, sans aucune réciprocité ;

6. arrogeant à Google le droit unilatéral d'utiliser les signes distinctifs des développeurs, sans aucune réciprocité ;

7. exonérant Google de toute garantie et responsabilité vis-à-vis des développeurs et des utilisateurs finaux ;

contreviennent à l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans la mesure où elles sont imposées par Google sans négociation effective, aux développeurs d'applications et où elles traduisent la soumission ou la tentative de soumission des développeurs d'applications à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

- Ordonne à Google INC, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited de cesser pour l'avenir toute pratique consistant à faire figurer les clauses litigieuses identifiées ci-avant ;

- Dit que Google INC, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited disposeront d'un délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement pour modifier les clauses du Contrat ;

- Dit que la DGCCRF pourra procéder à la publication du dispositif du présent jugement sur son site internet https://www.economie.gouv.fr/dgccrf, ainsi que sur ses comptes Facebook et Twitter ;

- Condamne in solidum Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited au paiement d'une amende civile de 2 000 000 d'euros ;

- Condamne in solidum Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited à payer au Ministre de l'Economie la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- Condamne la société Google Commerce Limited aux dépens [']".




 Par déclaration reçue au greffe le 5 septembre 2022, les sociétés Google ont interjeté appel de ce jugement.





 Par ordonnance du 14 novembre 2023, le conseiller de la mise en état a :


- rejeté les demandes de radiation et de sursis à statuer présentées par le ministre chargé de l'économie ;

- déclaré irrecevable, pour défaut de pouvoir juridictionnel, l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Google et dit que son examen devrait être soumis à la Cour ;

- rejeté les demandes des parties au titre des frais irrépétibles ;

- réservé l'examen des dépens à celui de l'affaire au fond par la Cour.




 Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique et signifiées le 10 juin 2024, les sociétés Google demandent à la cour, au visa des dispositions des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (ci-après, "la CESDH") et des principes de loyauté dans l'administration de la preuve et l'obligation d'impartialité ainsi que de la légalité des délits et des peines, de l'article 8 de la CESDH et du principe de proportionnalité issu de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen (ci-après, "la DDH") et de l'article 1er du protocole additionnel à la CESDH, de l'article L 442-6 du code de commerce dans sa version applicable en vigueur du 8 août 2015 au 11 décembre 2016, des articles L 450-1 et suivants du code de commerce, des articles 31, 32, 32-1, 42, 46, 74, 122, 564, 565 et 566 du code de procédure civile ainsi que des dispositions des règlements Bruxelles I bis, Rome I, Rome II et PtoB : 


- in limine litis et à titre principal :

* sur la compétence, de :

° juger que l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Google en cause d'appel est recevable et débouter le ministre chargé de l'économie de ses fins de non-recevoir au titre des articles 74 et 564 du code de procédure civile ;

° juger qu'aucun défaut de qualité à agir n'affecte l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Google ;

° juger que la présente action du ministre chargé de l'économie au titre de l'article L 442-6 III ancien du code de commerce ne relève pas de la matière civile et commerciale au sens du règlement Bruxelles I bis et que celui-ci n'est donc pas applicable en l'espèce ;

° juger que le ministre chargé de l'économie ne produit aucun contrat Google Play signé avec un développeur d'applications en France, ni tout autre élément de preuve identifiant les développeurs d'applications victimes des prétendues pratiques en France ;

° juger que le fait dommageable allégué par le ministre chargé de l'économie n'est pas rattaché au territoire français de telle façon que les juridictions françaises ne sont pas compétentes sur le fondement des règles internes de compétence du code de procédure civile ;

° se déclarer en conséquence incompétente pour connaitre du présent litige au profit des juridictions américaines et irlandaises 

* sur la nullité et l'irrecevabilité des actes d'enquête de la DGCCRF :

° de juger que la demande de nullité d'actes d'enquête et de faire écarter en tout état de cause les actes d'enquête de la DGCCRF visant la SARL Google France est recevable et débouter le ministre chargé de l'économie de sa fin de non-recevoir au titre de l'article 564 du code de procédure civile ;

° de juger qu'aucun défaut de qualité à agir n'affecte la demande de nullité ou, à titre subsidiaire d'irrecevabilité, soulevée par les sociétés Google ;

° de juger que l'action du ministre chargé de l'économie au titre de l'article L 442-6, III ancien du code de commerce relève de la matière pénale au titre de la jurisprudence de la CEDH et que l'article 6 de la CESDH est donc pleinement applicable à la présente procédure ;

° de juger que la DGGCRF a manifestement violé le principe de loyauté dans la recherche de la preuve ;

° de juger que le procès-verbal de déclarations et de prise de copies du 19 octobre 2016 est irrégulier en ce qu'il ne retranscrit pas fidèlement les opérations menées par la DGGCRF ;

° de juger que ces violations et irrégularités vicient les actes d'enquête de la DGCCRF faits auprès de la SARL Google France ;

° statuant à nouveau, de prononcer la nullité des actes d'enquête de la DGCCRF, dont les procès-verbaux de déclarations dressés par la DGCCRF les 6 mai 2015 et 19 octobre 2016 ;

° en conséquence, d'annuler en toutes ses dispositions le jugement du 28 mars 2022 rendu par le tribunal de commerce de Paris ;

° si, par extraordinaire, la cour venait à considérer que la nullité des actes d'enquête de la DGCCRF n'était pas encourue, d'écarter des débats les pièces méconnaissant le principe de loyauté dans l'administration de la preuve, à savoir les procès-verbaux de déclarations des 6 mai 2015 et 19 octobre 2016 ainsi que l'ensemble des documents s'y rattachant à savoir les documents transmis par la SARL Google France par courriels des 19 juin 2015 (pièce n°10 du Ministre dans le cadre des dernières conclusions de première instance) et 1er décembre 2016 (pièce n°13 du Ministre dans le cadre des dernières conclusions de première instance) ;

* sur l'irrecevabilité de l'action du ministre chargé de l'économie :

° d'infirmer le jugement du 28 mars 2022 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a "dit les demandes contre Google Ireland Limited recevables" et "dit recevable l'action autonome du Ministre de l'économie" ;

° statuant à nouveau, de juger que l'action du ministre chargé de l'économie est irrecevable dans son intégralité pour défaut d'intérêt à agir, à raison de l'absence de démonstration d'une atteinte à l'ordre public économique français ;

° de déclarer irrecevables les demandes du ministre chargé de l'économie à l'encontre de la société Google Ireland Limited pour défaut de qualité à défendre et prononcer sa mise hors de cause ; 

- au fond et à titre plus subsidiaire, d'infirmer le jugement du 28 mars 2022 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a : "Dit que les clauses et pratiques suivantes des deux versions du contrat de distribution datées du 5 mai 2015 et du 2 juillet 2016 liant les sociétés Google Inc. devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited aux développeurs d'applications actifs sur le marché français :

1. imposant aux développeurs d'applications de fixer les tarifs de leurs applications au sein d'une fourchette de prix définie par Google et leur imposant de laisser Google percevoir une commission de 30% sur chaque vente réalisée sur le Play Store (Google Play) ;

2. prévoyant la possibilité pour Google de modifier unilatéralement le contrat ;

3. offrant à Google la faculté de suspendre unilatéralement la distribution d'une application ou l'accès à ses services ;

4. offrant à Google des conditions de résiliation asymétriques à son seul bénéfice ;

5. permettant à Google d'utiliser librement l'ensemble des informations, notamment confidentielles, communiquées par les développeurs, sans aucune réciprocité ;

6. arrogeant à Google le droit unilatéral d'utiliser les signes distinctifs des développeurs, sans aucune réciprocité ;

7. exonérant Google de toute garantie et responsabilité vis-à-vis des développeurs et des utilisateurs finaux contreviennent à l'article L. 442-6 1 2° du Code de commerce dans la mesure où elles sont imposées par Google sans négociation effective, aux développeurs d'applications et où elles traduisent la soumission ou la tentative de soumission des développeurs d'applications à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties" ; 

- statuant à nouveau :

* sur le droit applicable, de :

° juger que la demande d'inapplicabilité de la loi française est recevable et débouter le ministre chargé de l'économie de sa fin de non-recevoir au titre de l'article 564 du code de procédure civile ;

° juger que le ministre chargé de l'économie ne produit aucun contrat Google Play signé avec un développeur d'applications en France, ni tout autre élément de preuve identifiant les développeurs d'applications victimes des prétendues pratiques en France ;

° juger que la loi française, et partant l'article L 442-6 I 2° ancien du code de commerce, n'est pas applicable au litige ;

déclarer que le règlement (UE) n°2019/1150 dit PtoB est applicable au contrat Google Play dans ses versions du 5 mai 2015 et du 2 juillet 2016 ;

° juger que le règlement (UE) n°2019/1150 régit à titre exclusif les clauses 7, 10 et 14 du contrat Google Play visées par le ministre chargé de l'économie ;

° en conséquence, rejeter les demandes formulées à l'encontre de ces trois clauses par le ministre chargé de l'économie au titre de l'article L 442-6 I 2° ancien du code de commerce en violation du principe de primauté du droit de l'Union ;

- sur la violation de l'article L 442-6 I 2° ancien du code de commerce, de :

* juger que l'ensemble des déclarations émanant des salariés de Google France en lien avec les procès-verbaux des 26 mai 2015 et 19 octobre 2016 sont dépourvues de valeur probante et que celles-ci ne peuvent venir au soutien des demandes du ministre chargé de l'économie ;

* juger que l'article L. 442-6 I 2° ancien du code de commerce est inapplicable à l'égard de la société Google Ireland Limited dès lors que celle-ci n'est pas le partenaire commercial des développeurs d'applications français ; 

* en conséquence, débouter le ministre chargé de l'économie de ses demandes formulées contre la société Google Ireland Limited au titre de l'article L 442-6 I 2° ancien du code de commerce ; 

* juger que le ministre chargé de l'économie ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une soumission ou tentative de soumission de la part des sociétés Google permettant d'établir un quelconque déséquilibre significatif ; 

* juger que le ministre chargé de l'économie ne rapporte la preuve de l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties pour aucune des clauses visées du contrat Google Play ;

* débouter le ministre chargé de l'économie de l'ensemble de ses demandes ;

- à titre infiniment plus subsidiaire :

* d'infirmer le jugement du 28 mars 2022 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a :

° "Ordonné à Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited de cesser pour l'avenir toute pratique consistant à faire figurer les clauses litigieuses identifiées ci-avant ;

° Dit que Google Inc ; devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited disposeront d'un délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement pour modifier les clauses du Contrat ;

° Dit que la DGCCRF pourra procéder à la publication du dispositif du présent jugement sur son site internet https://www.economie.gouv.fr/dgccrf, ainsi que sur ses comptes Facebook et Twitter ;

° Condamné in solidum Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited au paiement d'une amende civile de 2.000.000 d'euros ;

° Condamné in solidum Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited à payer au Ministre de l'économie la somme de 30.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

° Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires" ;

* statuant à nouveau, de :

° déclarer irrecevable la demande de condamnation in solidum des sociétés Google Inc., Google Ireland Limited et Google Commerce Limited à une amende civile de 2 millions d'euros en ce qu'elle méconnait les principes de légalité et de personnalité des peines ;

° juger que l'amende civile infligée aux sociétés Google Inc., Google Ireland Limited et Google Commerce Limited est fondée sur une analyse erronée et qu'elle est en tout état de cause disproportionnée ;

réduire significativement l'amende civile prononcée et la ramener à de plus justes proportions ;

° juger irrecevable et en tout état de cause sans objet la demande en cessation des pratiques du ministre chargé de l'économie à l'encontre du contrat Google Play dans ses versions du 5 mai 2015 et du 2 juillet 2016 ; 

° débouter le ministre chargé de l'économie de toutes demandes contraires ; 

- en toute hypothèse, de :

* débouter le ministre chargé de l'économie de sa demande de condamnation pour procédure abusive ;

* condamner le ministre chargé de l'économie à verser aux sociétés Google Inc., Google Ireland Limited et Google Commerce Limited la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamner le ministre chargé de l'économie aux dépens dont distraction au profit de la SELARL LX Paris-Versailles-Reims.




 En réplique, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées le 17 avril 2024, le ministre chargé de l'économie demande à la cour, au visa des articles L 442-6 du code de commerce dans sa version applicable aux faits dans sa rédaction et sa numérotation antérieures à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, L 444-1 A du code de commerce créé par la loi n° 2023-221 du 30 mars 2023, des articles 32, 46, 73, 74, 122 et 564 du code de procédure civile, des dispositions du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 dit Bruxelles I bis, du règlement n° 864-2007 du 11 juillet 2007 dit Rome II, de la décision Eurelec de la CJUE du 22 décembre 2022 et des article 32-1 et 700 du code de procédure, de :


- relever d'office, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, l'irrecevabilité de la prétention nouvelle tirée de l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Google pour a première fois en cause d'appel ;

- juger en tout état de cause que les juridictions françaises sont compétentes pour statuer le litige sur le fondement de l'article 46 du code de procédure civile ;

- relever d'office, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, l'irrecevabilité tirée de la prétention nouvelle aux termes de laquelle la loi française ne serait pas applicable au présent litige, formée par les sociétés Google pour la première fois en cause d'appel ;

- juger que la décision de la CJUE Eurelec n° 9822 du 22 décembre 2022 et que l'arrêt Eurelec rendu le 21 février 2024 par la cour d'appel de Paris n'ont pas d'impact sur le présent litige ;

- juger que les dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits ont été qualifiées de loi de police par la Cour de cassation dans l'arrêt Expedia (Com. 8 juillet 2020, n° 17-31.536) ;

- juger en conséquence en tout état de cause que la loi française est applicable au présent litige ;

- relever d'office, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, l'irrecevabilité tirée de l'exception de nullité des actes d'enquête de la DGCCRF, dont les procès-verbaux de déclarations dressés les 6 mai 2015 et 19 octobre 2016, soulevée par les sociétés Google pour la première fois en cause d'appel ;

- juger irrecevable, sur le fondement des articles 32 et 12 du code de procédure civile, pour défaut de qualité à agir des sociétés Google, la demande de nullité des actes d'enquête de la DGCCRF, dont les procès-verbaux de déclarations dressés les 6 mai 2015 et 19 octobre 2016 (seule la SARL Google France, mise hors de cause, ayant qualité pour contester les procès-verbaux que ses représentants ont signés) ;

- juger en tout état de cause que les actes d'enquête de la DGCCRF, dont les procès-verbaux de déclarations dressés par la DGCCRF les 6 mai 2015 et 19 octobre 2016, ne sont entachés d'aucune irrégularité et sont donc valables ;

- juger irrecevable l'exception de nullité soulevée par les sociétés Google faute d'avoir été soulevée in limine litis conformément à l'article 74 du code de procédure civile ;

- rejeter les exceptions d'incompétence et de nullité soulevées par les sociétés Google faute de mention de moyens de droit à leur appui ;

- rejeter l'intégralité des demandes des sociétés Google et les déclarer mal fondées ;

- confirmer les chefs suivants du jugement rendu le 28 mars 2022 par le tribunal de commerce de Paris et rectifié le 11 avril 2022 :

"Dit les demandes contre Google Ireland Limited recevables ;

Dit recevable l'action autonome du Ministre de l'économie ;

Dit que les clauses et pratiques suivantes des deux versions du contrat de distribution datées du 5 mai 2015 et du 2 juillet 2016 liant les sociétés Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited aux développeurs d'applications actifs sur le marché français : 

1. imposant aux développeurs d'applications de fixer les tarifs de leurs applications au sein d'une fourchette de prix définie par GOOGLE et leur imposant de laisser Google percevoir une commission de 30 % sur chaque vente réalisée sur le Play Store (Google Play) ;

2. prévoyant la possibilité pour Google de modifier unilatéralement le contrat ;

3. offrant à Google la faculté de suspendre unilatéralement la distribution d'une application ou l'accès à ses services ;

4. offrant à Google des conditions de résiliation asymétriques à son seul bénéfice ;

5. permettant à Google d'utiliser librement l'ensemble des informations, notamment confidentielles, communiquées par les développeurs, sans aucune réciprocité ;

6. arrogeant à Google le droit unilatéral d'utiliser les signes distinctifs des développeurs, sans aucune réciprocité ;

7. exonérant Google de toute garantie et responsabilité vis-à-vis des développeurs et des utilisateurs finaux ;

contreviennent à l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans la mesure où elles sont imposées par Google sans négociation effective, aux développeurs d'applications et où elles traduisent la soumission ou la tentative de soumission des développeurs d'applications à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

Ordonne à Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited de cesser pour l'avenir toute pratique consistant à faire figurer les clauses litigieuses identifiées ci-avant ;

Dit que Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited disposeront d'un délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement pour modifier les clauses du Contrat ;

Dit que la DGCCRF pourra procéder à la publication du dispositif du présent jugement sur son site internet https://www.economie.gouv.fr/dgccrf, ainsi que sur ses comptes Facebook et Twitter ;

Condamne in solidum Google Inc, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited au paiement d'une amende civile de 2 000 000 d'euros ;

Condamne in solidum Google INC, devenue Google LLC, Google Ireland Limited et Google Commerce Limited à payer au Ministre de l'Economie la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamne la société Google Commerce Limited aux dépens [']" ;

- condamner in solidum les sociétés Google sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, à payer au Trésor public une amende civile de 10 000 euros pour procédure abusive ;

- condamner in solidum les sociétés Google à payer au Trésor Public la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum les sociétés Google aux entiers dépens.




 Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.





 L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2024. Le ministre chargé de l'économie étant représenté conformément aux articles L 490-8 et R 490-2 du code de commerce, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.








MOTIVATION




 A titre liminaire, la Cour constate que, à défaut d'appel principal à ce titre, ou incident au sens des articles 548 et 551 du code de procédure civile, le jugement est définitif du chef de la mise hors de cause de la SARL Google France, point non dévolu en vertu de l'article 562 du même code.




I - Sur la compétence juridictionnelle et la loi applicable



1°) Sur l'exception d'incompétence



Moyens des parties




 Au soutien de leur exception d'incompétence, les sociétés Google exposent que celle-ci, qui tend à faire rejeter l'intégralité des demandes du ministre chargé de l'économie et poursuit ainsi les mêmes fins que leurs demandes originaires, ne constitue pas une prétention nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile. Elles ajoutent que ce moyen de défense est motivé par la survenance de deux faits nouveaux que sont :


- le prononcé de l'arrêt Eurelec par la CJUE le 22 décembre 2022 et de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 février 2024 rendu sur son fondement qui, pour la première fois, tranchent la question de la nature de l'action du ministre au titre de l'article L 442-6 ancien du code de commerce et posent l'inapplicabilité du règlement Bruxelles I bis qui était initialement invoqué par le ministre chargé de l'économie pour justifier la compétence des juridictions françaises, désormais exclusivement fondée selon lui sur l'article 46 du code de procédure civile ;

- la mise hors de cause par le jugement entrepris de la SARL Google France qui consacre l'absence de tout lien de rattachement avec le for français.




 Elles en déduisent que leur exception d'incompétence ne pouvait être présentée en première instance et relèvent qu'elle l'a été dès les premières conclusions d'appelant adressées au conseiller de la mise en état conformément à l'article 74 du code de procédure civile dont les dispositions ne peuvent quoi qu'il en soit faire obstacle à la primauté et à l'application immédiate du droit de l'Union européenne issu de l'arrêt Eurelec.





 Elles expliquent que, à défaut d'application des dispositions du règlement Bruxelles I bis, celles de l'article 46 du code de procédure civile étendues à l'ordre international ne fondent pas la compétence des juridictions françaises, le ministre chargé de l'économie, qui ne caractérise pas le dommage qui aurait été subi par les développeurs ou l'économie ni le lien de causalité entre celui-ci et les pratiques alléguées, ne démontrant pas que le lieu du dommage serait la France alors que le contrat Google Play, qui est rédigé en anglais dans sa version faisant foi et dont ni la formation ni l'exécution n'impliquent une société française du groupe, s'adresse à tous les développeurs dans le monde et est expressément soumis aux juridictions américaines et aux lois de l'Etat de Californie. Elles en déduisent que, conformément à l'article 42 du code de procédure civile, elles auraient dû être attraites, en leur qualité de défenderesses à l'action, devant les juridictions de leur siège social, soit les juridictions irlandaises pour les sociétés Google Commerce Limited et Google Ireland Limited et les juridictions étatsuniennes pour la société Google LLC.





 En réponse, le ministre chargé de l'économie expose que les sociétés Google, qui n'avaient pas discuté la compétence du tribunal de commerce malgré ses développements explicites sur ce point, sont irrecevables à le faire pour la première fois en cause d'appel conformément aux articles 74 et 564 du code de procédure civile. Il précise que l'arrêt Eurelec de la CJUE du 22 décembre 2022, comme celui de la cour d'appel de Paris du 21 février 2024, ne constitue pas un fait nouveau pertinent, puisqu'il ne tranche pas la question de la compétence des juridictions françaises pour statuer sur l'action du ministre au titre du déséquilibre significatif, et que faute de demande initiale en ce sens en première instance, les exceptions des articles 565 et 566 du code de procédure civile ne peuvent leur profiter.





 Subsidiairement, il explique que son action autonome, attribuée au titre de sa mission de gardien de l'ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence, ne peut être portée que devant les juridictions étatiques à raison de son objet et de sa nature délictuelle qui justifie l'application de l'article 46 du code de procédure civile. A cet égard, il soutient que, le lieu du fait dommageable ne pouvant être matérialisé en matière numérique, les critères de rattachement pertinents sont la destination des applications distribuées sur le Google Play Store au public français et leur accessibilité sur l'ensemble du territoire national, les sociétés Google ayant en outre reconnu le 11 juin 2015 avoir contracté avec 2 698 développeurs français.




Réponse de la cour



a) Sur la recevabilité de l'exception d'incompétence




 En application des articles 564 à 566 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Néanmoins, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, les parties ne pouvant ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.





 Par ailleurs, conformément à l'article 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure, telle l'exception d'incompétence définie par l'article 75 du même code, doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.





 Définie au chapitre II du titre V "Moyens de défense" du titre I du code civil, l'exception d'incompétence, qui est une exception de procédure, est un moyen de défense et non une prétention au sens des articles 564 à 566 du code de procédure civile. Elle n'est pas soumise aux dispositions de ces textes mais, à l'instar des fins de non-recevoir selon les règles qui leur sont propres (en ce sens, 2ème Civ., 1er décembre 2016, n° 15-27.143), à un régime spécial défini par l'article 74 du code de procédure civile.





 Dans ce cadre, si par principe l'incompétence de la juridiction de première instance ne peut être opposée pour la première fois en cause d'appel, sauf hypothèse de la défaillance initiale du défendeur qui la soulève ou du défaut de conclusions au fond antérieures, il en va différemment si l'élément qui la fonde est nouveau en ce qu'il est survenu postérieurement au jugement entrepris ou est né de ce dernier (en ce sens, sur la recevabilité de l'exception d'incompétence en cause d'appel à raison de l'évolution du litige, Com. 10 juin 1986, n° 85-10.292). Cette dérogation n'est pas explicitement prévue par les textes, à la différence du fait justifiant la présentation de demandes nouvelles en appel au sens de l'article 564 du code de procédure civile qui peut néanmoins asseoir sur ce point une interprétation par analogie. Elle se justifie toutefois tant sur un plan logique, un moyen de défense ne pouvant être présenté qu'une fois l'évènement qui le cause réalisé sinon révélé, que sur celui des droits de la défense au sens de l'article 6 de la CESDH, une partie devant pouvoir répondre à toute évolution factuelle ou juridique ayant une incidence sur la solution du litige.





 Or, plus que la mise hors de cause de la SARL Google France dont les conséquences juridiques étaient anticipables par les appelantes qui l'avaient explicitement sollicitée devant le tribunal de commerce, l'arrêt Eurelec Trading SCRL et Scabel SA c. Ministre de l'économie et des finances (C-98/22) rendu par la CJUE du 22 décembre 2022 (ci-après, "l'arrêt Eurelec") est décisif. A défaut de bouleversement du droit positif, puisqu'il se situe dans la droite ligne de son arrêt Movic BV du 16 juillet 2020 (C-73/19) qui précisait qu'un litige impliquant une autorité publique agissant dans l'exercice de la puissance publique n'était pas régi par le règlement Bruxelles I bis (§35 visant également les arrêts Sapir e.a. du 1er avril 2013, C-645/11, et Sunico e.a., C-49/12, du 12 septembre 2013), il a néanmoins clarifié un point de droit essentiel à la détermination de la compétence juridictionnelle et suffisamment incertain pour fonder la recevabilité de la demande de décision préjudicielle antérieurement présentée par la cour d'appel de Paris. Ainsi, la CJUE a dit pour droit que :




L'article 1er, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, doit être interprété en ce sens que :

la notion de "matière civile et commerciale", au sens de cette disposition, n'inclut pas l'action d'une autorité publique d'un État membre contre des sociétés établies dans un autre État membre aux fins de faire reconnaître, sanctionner et cesser des pratiques restrictives de concurrence à l'égard de fournisseurs établis dans le premier État membre, lorsque cette autorité publique exerce des pouvoirs d'agir en justice ou des pouvoirs d'enquête exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers.




 En vertu des principes de primauté, d'effets direct et utile, d'effectivité et d'uniformité du droit de l'Union et des dispositions de l'article 267 TFUE (impératifs rappelés par CJUE, 24 juin 2019, Daniel Adam Poplawski, C-573/17, §52 à 58), cette décision s'impose au juge français dans l'interprétation du règlement Bruxelles I bis. Aussi, rendue dans un litige touchant à une question sur ce point identique à celle soumise à la Cour et susceptible d'affecter l'unique fondement à la compétence française invoquée par le ministre chargé de l'économie dans son assignation (page 22, pièce 31 des appelantes), elle éclaire d'un jour nouveau le cadre juridique du litige et, prononcée postérieurement au jugement entrepris, est un élément autorisant la présentation d'une exception de procédure la mobilisant. Cette analyse est confortée par le fait que, en vertu du principe de cohérence dans l'interprétation du droit dérivé de l'Union, la définition du périmètre du règlement Bruxelles I bis a une incidence directe sur celle des règlements n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome I et n° 864/2007 du 11 juillet 2007 dit Rome II et, partant, sur la loi applicable, moyen que soulèvent également les sociétés Google.





 Enfin, ce fait nouveau acquis, l'exception d'incompétence a été présentée par les sociétés Google in limine litis durant l'instance d'appel dès leurs premières conclusions d'appelantes, ce que ne conteste pas le ministre chargé de l'économie.





 En conséquence, l'exception d'incompétence est recevable et la fin de non-recevoir opposée par le ministre chargé de l'économie sera rejetée.




b) Sur le bienfondé de l'exception d'incompétence




 En vertu de son article 1er, le règlement Bruxelles I bis s'applique en matière civile et commerciale quelle que soit la nature de la juridiction mais pas, notamment, aux matières fiscales, douanières ou administratives ainsi qu'à la responsabilité de l'État pour des actes ou omissions commis dans l'exercice de la puissance publique (acte jure imperii).





 Aux termes de son arrêt Eurelec, la CJUE précise que la manifestation de prérogatives de puissance publique par l'une des parties au litige, en raison de l'exercice par celle-ci de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers, exclut l'action de la "matière civile et commerciale" au sens de ce texte (§ 22 visant l'arrêt Movic e.a déjà cité), ce qui impose d'examiner les éléments qui caractérisent la nature des rapports juridiques entre les parties au litige et l'objet de celui-ci ou, alternativement, le fondement et les modalités d'exercice de l'action intentée dans le cadre de ce litige (§ 23). Elle retient ainsi que l'action alors en cause au principal, qui a pour objet la défense de l'ordre public économique français :


- a été introduite sur la base d'éléments de preuve obtenus dans le cadre de visites sur les lieux et de saisies de documents. Elle relève que de tels pouvoirs d'enquête, même si leur exercice doit être préalablement autorisé par le juge, n'en demeurent pas moins exorbitants par rapport au droit commun, en particulier parce qu'ils ne peuvent être mis en 'uvre par des personnes privées et parce que, conformément aux dispositions nationales pertinentes, toute personne s'opposant à l'exercice de telles mesures encourt une peine d'emprisonnement ainsi qu'une amende de 300 000 euros (§ 26) ;

- tend, notamment (et à la différence de l'affaire jugée dans l'arrêt Movic e.a qui portait sur une action en injonction de cessation de pratiques restrictives non attitrée) au prononcé de l'amende civile visée à l'article L 442-6 III du code de commerce, action réservée au seul ministre chargé de l'économie et au ministère public à l'exclusion de la victime qui ne peut agir qu'en réparation du préjudice causé par ces pratiques et solliciter leur cessation ou la nullité de la clause concernée (§27 et 28).




 Elle déduit de ces deux séries d'éléments que, en mettant en 'uvre l'action en cause au principal, le ministre chargé de l'économie agit "dans l'exercice de la puissance publique (acta jure imperii)", au sens de l'article 1er du règlement Bruxelles I bis et que son action ne relève pas de la notion de "matière civile et commerciale", à charge néanmoins pour la juridiction de renvoi de le vérifier (§ 29). 





 En l'espèce, le ministre chargé de l'économie a engagé son action sur la base des auditions menées et des éléments recueillis par des fonctionnaires dans le cadre d'une enquête diligentée en 2015 et 2016 sur le fondement des articles L 450-1 à L 450-3 du code de commerce dans leur rédaction applicable au litige (pièces 5 à 8 de l'intimé qui mentionnent ce cadre juridique). Cette enquête, réservée à des agents spécialement habilités par le ministre chargé de l'économie pour l'ensemble du territoire national, implique par elle-même, y compris en l'absence de recours à l'autorisation préalable du juge des libertés et de la détention visée par l'article L 450-4 de ce code, l'emploi de procédés d'investigation exorbitants du droit commun qui sont refusés aux victimes des pratiques restrictives.





 Ainsi, l'article L 450-3 du code de commerce leur donne :


- la faculté d'opérer sur la voie publique, de pénétrer, sous certaines conditions notamment temporelles, dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d'exécution d'une prestation de services, ainsi que d'accéder à tous moyens de transport à usage professionnel ;

- le pouvoir d'exiger, outre la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications, la communication et d'obtenir ou de prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement, susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles, entre quelques mains qu'ils se trouvent, propres à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger ;

- l'aptitude à recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle.




 Dérogatoires par leur nature, ces moyens le sont également par la sanction qui s'attache à toute entrave à leur mise en 'uvre : l'article L 450-8 du code de commerce punit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions des agents habilités. Ces procédés, qui permettent le recueil de pièces exploitables à titre de preuve au sens de l'article L 470-5 du code de commerce, sont ainsi, peu important le contrôle judiciaire opéré ex post, significativement plus intrusifs et plus coercitifs que ceux offerts par le droit commun aux victimes des pratiques litigieuses.





 Par ailleurs, le ministre chargé de l'économie sollicite, sur le fondement de l'article L 442-6 I 2° et III du code de commerce, outre la cessation des pratiques et une mesure de publication judiciaire qui peuvent être demandées par tout intéressé également recevable à poursuivre l'indemnisation de ses préjudices, le prononcé in solidum d'une amende civile de deux millions correspondant au maximum légal encouru, prétention qui ne peut être présentée que par lui ou le ministère public.





 Dès lors, l'analyse livrée dans l'affaire Eurelec est intégralement transposable au litige : l'action intentée par le ministre chargé de l'économie à l'encontre des sociétés Google aux fins de faire reconnaitre, sanctionner et cesser des pratiques restrictives de concurrence commises au préjudice de développeurs établis en France constitue, à raison des moyens exorbitants du droit commun déployés pour constituer les preuves fondant ses demandes et de la nature de la peine privée dont il sollicite le prononcé, un acte accompli dans l'exercice de la puissance publique au sens du règlement Bruxelles I bis. Elle ne relève pas de la matière civile et commerciale définie par son article 1er et est exclue de son champ d'application.





 Pour autant, l'extranéité des parties n'entraine pas en soi l'incompétence des juridictions françaises : à défaut de convention internationale ou de règlement européen relatif à la compétence judiciaire, la compétence internationale se détermine par extension à l'ordre international des règles de compétence territoriale interne (1ère Civ., 30 octobre 1962 et 1ère Civ., 13 avril 2023, pourvoi n° 22-15.689) qui dépendent elles-mêmes de la nature de l'action engagée par le ministre chargé de l'économie. Seules les règles de confl