Cour d'Appel · 2ème chambre — 9 avril 2024

09/04/2024





ARRÊT N°122



N° RG 21/04859 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OQGY

VS AC



Décision déférée du 10 Novembre 2021 - Tribunal de Commerce d'ALBI - 2020002284

G RIZZO

















[W] [Z]





C/



[E], [G], [D] [F]





























































Infirmation partielle







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU NEUF AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANTE



Monsieur [W] [Z]

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représenté par Me Jean baptiste ROYER de la SELARL ROYER AVOCAT, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER, et par Me Patricia CARRIO, avocat postulant au barreau de TOULOUSE



INTIME



Monsieur [E], [G], [D] [F]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Richard DUVAL de la SCP RSD AVOCATS, avocat plaidant au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant V. SALMERON, Présidente chargée du rapport et de S.MOULAYES, conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

S.MOULAYES, conseillère

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère



Greffier, lors des débats : A. CAVAN



ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure :



Messieurs [E] [F] et [W] [Z] se sont associés pour créer la Sarl La Housebodega, société inscrite au Rcs de Montpellier et dont le siège social était situé [Adresse 1] à [Localité 6] et qui avait pour objet l'exploitation d'un bar tapas musical.



Messiers [F] et [Z] ont été co-gérants de cette société. 



[E] [F] a versé dans le compte courant associé de la société une somme totale de 54 022,41 euros. 



Le 7 juin 2012, Monsieur [F] a adressé à Monsieur [Z] une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle il l'informait de sa démission avec effet au 5 juin 2012. 



L'assemblée générale de la société a été convoquée le 6 août 2012 à l'occasion de laquelle la démission de Monsieur [F] de sa qualité de gérant a été actée. Le procès-verbal a été qualifié de faux et le 11 mai 2016, plainte pénale a été portée.



En conséquence, Monsieur [Z] est devenu seul gérant de la société La Housebodega. 



Le 18 décembre 2012 Monsieur [F] a sollicité le remboursement de son compte courant dans la société par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette lettre a été retournée à la Poste avec la mention « pli non distribuable pour raison de destinataire non identifiable ». 



[E] [F] a renouvelé sa demande de remboursement par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 14 janvier 2013. De nouveau, cette lettre a été retournée à la Poste avec la mention « pli non distribuable pour raison de destinataire non identifiable ». 

Par ordonnance de référé du 13 juin 2013 [W] [Z] a été condamné à rembourser le compte courant d'associé de [E] [F] à concurrence de 54.349,27 euros avec intérêts de droit et la dite ordonnance a été rétractée le 10 août 2017.



Par acte d'huissier du 17 mai 2019, Monsieur [F] a assigné Monsieur [Z] devant le tribunal de commerce d'Albi aux fins qu'il soit condamné à lui rembourser la somme de 54 022 euros avec les intérêts à compter de la mise en demeure du 18 décembre 2012 avec capitalisation annuelle des intérêts ainsi qu'en paiement de la somme de 2 500 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (cpc) ainsi que les entiers dépens. 



Par jugement du 10 novembre 2021, le tribunal de commerce d'Albi a :


déclaré recevable et bien fondé Monsieur [F] [E] en ses demandes,

en conséquence, condamné Monsieur [W] [Z] à payer à Monsieur [F] [E] la somme principale de 54 022.00 euros,

dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 décembre 2012,

ordonné la capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code Civil.

condamné Monsieur [W] [Z] à payer la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du cpc.

condamné Monsieur [W] [Z] aux entiers dépens, taxés et liquidés à la somme de 163,31 euros lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du cpc, outre les frais de signification de la présente décision,

ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir. 










Par déclaration en date du 8 décembre 2021, Monsieur [W] [Z] a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est la réformation de l'ensemble des chefs du jugement, que la déclaration d'appel critique tous expressément.



Le 26 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a adressé aux parties une proposition de médiation. Le même jour, Monsieur [Z], appelant, a informé la Cour par le biais de son conseil qu'il n'était pas opposé au processus de médiation. Le 3 mars 2022, Monsieur [F] a également accepté la mise en 'uvre d'une médiation. 



Par ordonnance du 17 mars 2022, le conseiller de la mise en état a désigné Maître [L] [Y] en qualité de médiateur judiciaire. 



Par ordonnance du 15 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a constaté la fin de la mission du médiateur judiciaire en raison d'un défaut d'accord entre les parties. 



Par ordonnance du 13 avril 2023, le conseiller de la mise en état a rendu une ordonnance d'incident dans laquelle il a : 


déclaré recevable la demande de radiation

débouté [E] [F] de sa demande de radiation de l'affaire au rôle de la Cour d'appel,

renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 11 mai 2023.




La clôture est intervenue le 21 août 2023.



Prétentions et moyens des parties :



Vu les conclusions notifiées le 25 janvier 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de [W] [Z] demandant, au visa des articles 56, 9 et 700 du Code de procédure civile, 224 et 1240 du Code civil, L223-22 et L223-23 du Code du commerce, de :


juger l'appel formé par Monsieur [Z] comme étant parfaitement recevable tant sur le fond que sur la forme,

réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce d'Albi en date du 10 novembre 2021 et plus particulièrement en ce qu'il a condamné Monsieur [Z] à payer à Monsieur [F] la somme de 54 022 euros en principal, assortie ladite somme d'un intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 décembre 2012, ordonné la capitalisation annuelle des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, condamné Monsieur [Z] à payer à Monsieur [F] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les frais et dépens de l'instance, 

statuant à nouveau, 

in limine litis, 


constater que l'assignation d'origine ne visait aucun fondement juridique,

constater que cela cause évidemment un grief à Monsieur [Z],

juger l'assignation nulle et de nul effet,

débouter en conséquence Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,


au fond,

à titre principal :

juger que l'action de Monsieur [F] en remboursement de compte courant se prescrit par 5 ans à compter du jour où il en demande le remboursement,

qu'il indique, par conclusions, avoir réclamé ce règlement le 18 décembre 2012 de sorte que, encore, toute action en remboursement du compte courant, à l'encontre de la société, serait prescrite,

juger que la demande de Monsieur [F] à l'encontre de Monsieur [Z] ne peut trouver de fondement que dans l'article L.223-22 du Code de commerce; 

juger qu'il résulte de l'article 2243 que l'effet interruptif de prescription résultant de l'assignation ayant donné lieu à l'ordonnance de rétractation du 10 août 2017 est non avenu dès lors que la demande de Monsieur [F] a été définitivement rejetée,

juger que Monsieur [Z] n'aurait pu, en tout état de cause, commettre aucune faute postérieurement à la radiation de la société La Housebodega, le 12 novembre 2014,

juger en conséquence que toute action en responsabilité pour faute de gestion serait prescrite le 12 novembre 2017 en vertu de l'article L.223-23 du même Code, 

juger prescrite l'action de Monsieur [F] introduite par assignation du 17 mai 2019,

débouter en conséquence Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire,

juger que Monsieur [F] ne rapporte aucune preuve d'une quelconque faute imputable à Monsieur [Z], intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales,

juger en conséquence que les demandes de Monsieur [F] sont infondées

débouter en conséquence Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

à titre reconventionnel,

juger que l'action de Monsieur [F] est abusive,

le condamner en conséquence à payer à Monsieur [Z] la somme de 5 000 euros au titre du préjudice causé par son action abusive, 

en tout état de cause:

débouter Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

condamner Monsieur [F] à payer à Monsieur [Z] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et les entiers frais et dépens. 




Vu les conclusions notifiées le 11 avril 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de [E] [F] demandant de :

- déclarer tant irrecevable que mal fondé Monsieur [Z] en ses demandes

- confirmer la décision dont appel en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'elle a : 


déclaré recevable et bien fondé Monsieur [F] en ses demandes. 

condamné Monsieur [Z] au paiement des sommes suivantes 


54.022 € 

les intérêts à compter de la mise en demeure du 18 décembre 2012, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil, 

1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile


condamné Monsieur [Z] aux entiers dépens de première instance


y ajoutant,



condamner Monsieur [Z] au paiement de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. 

ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir.





 

Motifs de la décision :



-sur la nullité de l'assignation au fond :



[W] [Z] soulève la nullité de l'assignation pour ne pas avoir précisé le fondement juridique de l'action de [E] [F] au visa de l'article 56 2° du cpc qui exige, sous peine de nullité, que l'acte précise « l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ».



[E] [F] rétorque que ce moyen est irrecevable pour ne pas avoir été soulevé devant le conseiller de la mise en état au visa de la combinaison des articles 789 et 907 du cpc et qu'il est, en outre, non fondé dès lors que la nullité a été couverte par des conclusions au fond préalables et qu'enfin, la situation a été régularisée avant que le juge statue puisque la responsabilité de [W] [Z] a été recherchée sur le fondement de l'article L223-22 du code de commerce et subsidiairement sur la responsabilité délictuelle.



La cour constate que figurent au dossier de première instance, les conclusions de [W] [Z] visant l'incompétence du tribunal judiciaire qui a donné lieu à l'ordonnance d'incident du 26 juin 2020 désignant le tribunal de commerce d'Albi compétent mais également les conclusions déposées au tribunal judiciaire d'Albi le même jour, le 31 octobre 2019, visant la nullité de l'assignation pour défaut de fondement juridique, [W] [Z] étant alors devant le tribunal judiciaire représenté par Maîtres Jean Baptiste Royer du barreau de Montpellier et Guillaume Gosset du barreau d'Albi.

Par la suite et par jugement du 10 novembre 2021, le tribunal de commerce d'Albi a constaté la non-comparution de [W] [Z] à l'audience publique du 13 octobre 2021, et sa non représentation par un avocat et le défaut de dépôt de conclusions.



Par conséquent, contrairement aux affirmations de [W] [Z], il n'était pas représenté en première instance et n'a pas soulevé, in limine litis, devant le tribunal de commerce compétent la nullité de l'assignation. La pièce n°7 produite par [W] [Z] n'est pas une pièce déposée et enregistrée au greffe du tribunal de commerce d'Albi.



Par ailleurs, l'assignation du 17 mai 2019 litigieuse visait un exposé des faits et précisait que « la responsabilité de la gérance, en l'occurrence [W] [Z], était engagée » mais sans préciser le fondement juridique de ladite responsabilité.



Conformément à l'article 771 du cpc, le magistrat chargé de la mise en état en première instance a compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure. Mais l'article 907 du cpc, en appel, ne renvoie pas aux dispositions de l'article 771 du cpc ; il renvoie aux articles 780 à 807 du cpc. Par ailleurs, l'article 914 du cpc précise les compétences exclusives du magistrat chargé de la mise en état en appel parmi lesquelles ne figurent pas la nullité de l'assignation de première instance.

 

Dès lors, l'irrecevabilité de l'exception de procédure de nullité de l'assignation initiale, pour défaut de saisine du magistrat chargé de la mis en état en appel sera rejetée.



En définitive, la cour constate que la nullité alléguée avait été régularisée dès les conclusions de [E] [F] déposées devant le tribunal de commerce d'Albi et précisaient agir en responsabilité sur le fondement de l'article L223-22 du code de commerce et, subsidiairement, sur la responsabilité délictuelle de droit commun.

Le moyen de la nullité de l'assignation sera donc rejeté .



-sur la prescription de l'action :



[W] [Z] invoque la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil qui court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer et la prescription triennale de l'article L223-23 du code de commerce qui commence à courir à compter du fait dommageable pour dire l'action prescrite à la date de l'assignation du 17 mai 2019. Il fait partir le délai de prescription de la lettre de demande de règlement du compte courant d'associé de [E] [F] du 18 décembre 2012.



Pour s'y opposer, [E] [F] rappelle que son action est une action en responsabilité du gérant, qu'elle se prescrit par trois années qui commencent à courir, après la radiation de la société au RCS en novembre 2014, à compter de la liquidation de la société ; or, cette liquidation n'ayant pas encore été mise en 'uvre, la prescription selon lui n'a pas couru. De plus, selon lui et subsidiairement, le délai de prescription, s'il avait couru, a été interrompu par les condamnations en référé du 13 juin 2013 et l'ordonnance de rétractation du 10 août 2017.



Pour déterminer si l'action est prescrite, il faut d'abord déterminer précisément le type d'action poursuivie. En page 4 de ses conclusions, [E] [F] reprend à son compte la motivation du tribunal de commerce qui a précisé que [W] [Z] avait engagé sa responsabilité alors qu'il était gérant unique à compter du 5 juin 2012 et avait cessé toute activité sans procéder à la liquidation amiable de la société.





La notion de faute de gestion n'est pas définie par la loi mais caractérisée par la jurisprudence. La faute du gérant est celle qui compromet l'intérêt social ou le fonctionnement de la société.

Ainsi il appartient aux dirigeants de convoquer les associés pour leur proposer, conformément aux règles légales, de dissoudre la société par anticipation. S'ils ne le font pas, leur inertie est constitutive d'une faute de gestion pouvant contribuer à l'insuffisance d'actif (Com., 10 mai 2012, no 11-11.903 ; Com., 12 juillet 2016, pourvoi n° 14-23.310)



En l'espèce, à compter de la radiation d'office de la société au RCS de Montpellier le 12 novembre 2014, il appartenait, certes au gérant, mais également aux porteurs de parts sociales de la SARL Housebodega d'agir pour obtenir la liquidation amiable de la société pour dénoncer une faute de gestion détachable de la mission du gérant.



Le seul fait de demander le remboursement du compte courant d'associé en 2012 n'est pas un acte interruptif de l'action en responsabilité du gérant. Mais de surcroît, aucun acte interruptif de prescription n'est intervenue entre le 12 novembre 2014, date de la radiation d'office mentionnée au RCS, et l'assignation au fond de l'ex porteur de parts sociales du 17 mai 2019 pour dénoncer des fautes de gestion.



En effet le point de départ de la prescription de l'action engagée ne peut pas être la clôture d'une liquidation amiable qui n'est pas intervenue puisqu'il est reproché au gérant de ne pas agir à cette fin mais en revanche, le porteur de parts sociales ou ex porteur de parts sociales pouvait agir pour provoquer soit la liquidation amiable souhaitée dès qu'il a connaissance du fait que la société était en sommeil, et ce au plus tard, lors de sa radiation d'office au RCS soit pour l'ex porteur de parts sociales, en liquidation judiciaire de la société qui ne répondait pas à sa demande de paiement de sa créance.



Dès lors, la prescription est acquise sur l'action fondée sur l'article L 223-22 du code de commerce en application de la prescription triennale spéciale mais elle n'est pas prescrite sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun qui se prescrit par 5 ans.



-sur le fond :



[E] [F] recherche la responsabilité du gérant à titre personnel sur le fondement de l'article 1240 du code civil pour ne pas avoir ouvert la liquidation amiable de la société, ce qui lui a causé un préjudice personnel en ce que son compte courant d'associé ne lui a pas été remboursé et ne le sera probablement pas à défaut d'activité commerciale de la société et alors que le fonds de commerce aurait été vendu à une société Coté Sud qui a exploité les locaux à compter du 2 janvier 2013 et que ce fonds de commerce aurait été revendu ensuite à une société SASU Val.



Il appartient à [E] [F] d'établir une faute de gestion détachable de la mission de gérant, ainsi qu'un préjudice personnel en lien direct avec cette faute.



Il produit les pièces établissant qu'il a convoqué l'assemblée générale extraordinaire de la Sarl Housebodega le 6 août 2012 pour faire acter son retrait de la société en tant que cogérant mais aussi en tant qu'associé qui, par ailleurs, vendait ses parts sociales à son co associé et cogérant [W] [Z] pour un euro, actes qu'il a fait enregistrer lui-même sans aucune signature de [W] [Z], régulièrement convoqué à l'assemblée générale extraordinaire du 6 août 2012.



[W] [Z] dénonce le défaut de preuve de son adversaire qui se borne à procéder par affirmations péremptoires sur l'existence d'une prétendue faute et sur l'existence d'une prétendue cession du fonds de commerce.



La faute séparable des fonctions de gérant a été définie ainsi « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. » (cf com 20 mai 2003 n° 99 17092 ; Com 1er décembre 2021 n° 19 25905).



Dans la mesure où [W] [Z] dénonce le fait que le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire qui le désigne comme gérant unique de la société est un faux en écritures privées qui a fait l'objet d'une plainte pénale et qu'aucun élément ne permet d'évaluer la régularité de cette « démission-retrait » de gérant associé à défaut de produire aux débats les statuts de la société Housebodega, il est impossible de déterminer selon quelles modalités devait être restituer le compte courant d'associé de l'associé démissionnaire. 

Par ailleurs, aucune action en paiement au fond n'a été intentée auprès de la société Housebodega après les seules actions en référé poursuivies à l'encontre du seul gérant personne physique et ordonnance en référé en paiement obtenue mais qui a, ensuite, été rétractée.



Enfin, les seuls éléments qui laissent présumer que la société a vendu le fonds de commerce de restauration à la société Cote Sud est un extrait partiel d'info greffe au nom de cette société qui exerce à la même adresse. Et la cession ultérieure à la société SASU Val, dans les mêmes locaux, apparaît comme la création d'un fonds de commerce et non comme une cession. Ces pièces ne sont pas de nature à établir une faute de gestion et encore moins une faute détachable de la mission du gérant.



Il est établi que la société Housebodega est en sommeil depuis 2014 et que l'ex cogérant [E] [F] s'est retiré de la gérance en 2012 et a entendu de façon unilatérale cédé ses parts sociales à son cogérant et souhaite désormais se faire rembourser son compte courant d'associé inscrit dans les comptes de la société en 2012. Après avoir échoué en référé en 2017, il n'a pas sollicité au fond le paiement de sa créance auprès de la société.



En l'état de ces seules pièces, aucun élément ne permet de caractériser une faute de gestion d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales de la part du cogérant maintenu dans ses fonctions après la démission de [E] [F]. 

 

[E] [F] sera débouté de sa demande et le jugement infirmé de ce chef.



-sur la demande de [W] [Z] de dommages-intérêts pour procédure abusive :



L'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l'espèce ; il semble plutôt que [E] [F] se soit mépris sur l'étendue de ses droits à poursuivre d'emblée son ex cogérant de la société à l'égard de laquelle il détient une créance personnelle.



La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par [W] [Z] doit être rejetée.



-sur les demandes accessoires :



[E] [F] qui succombe prendra en charge les dépens de première instance et d'appel.



Mais eu égard aux circonstances particulières du litige et à l'attitude des parties, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du cpc.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 





-rejette la fin de non recevoir relative à la nullité de l'assignation de première instance

- rejette la nullité de ladite assignation



-confirme le jugement uniquement en ce qu'il a dit recevable [F] [E] en ses demandes et l'infirme pour le surplus



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

-dit que l'action de [E] [F] est prescrite sur le fondement de l'article L222-22 du code de commerce mais n'est pas prescrite sur le fondement de l'article 1240 du code civil



-déboute [E] [F] de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de [W] [Z]



-déboute [W] [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive



-condamne [E] [F] aux dépens de première instance et d'appel 



-dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel. 





Le greffier, La présidente, 



 

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