Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 3 octobre 2024

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N° RG 22/02445



N° Portalis DBVM-V-B7G-LNNJ



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL BRUN KANEDANIAN



la SELAS ABAD & VILLEMAGNE - AVOCATS ASSOCIÉS



SELARL FTN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 03 OCTOBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG 21/00581)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grenoble

en date du 20 mai 2022

suivant déclaration d'appel du 23 juin 2022





APPELANT :



Monsieur [X] [M]

né le 07 Février 1973 à [Localité 10]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Jean Christophe KANEDANIAN de la SELARL BRUN KANEDANIAN, avocat au barreau de GRENOBLE





INTIMES :



[U] [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ATELIER COUVERTURE ETANCHEITE MISTRAL 

[Adresse 6]

[Localité 5]



représenté par Me Sébastien VILLEMAGNE de la SELAS ABAD & VILLEMAGNE - AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de GRENOBLE





AGS CGEA D'[Localité 9]

[Adresse 8]

[Localité 7]



représentée par Me Florence NERI de la SELARL FTN, avocat au barreau de GRENOBLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, 

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 05 juin 2024,

Jean-Yves POURRET, conseiller chargé du rapport et Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 03 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 03 octobre 2024.

EXPOSE DU LITIGE



M. [X] [M], né le 7 février 1973, a été embauché par la société Atelier couverture étanchéité mistral (ACEM), en qualité de bardeur par contrat à durée indéterminée conclu le 15 juin 2014 soumis à la convention collective du bâtiment.



Les parts de cette société ACEM ont été détenues à compter du 25 février 2016 par la société Financière LI dont les propres parts étaient détenues par M. [X] [M] à hauteur de 30 % et M. [G] [R] à hauteur de 70 %.



A compter de mai 2017, M. [M] a occupé le poste de conducteur de travaux et il a été nommé référent sécurité et responsable des expertises avec les assurances à compter du 1er octobre 2017.



Au dernier état de la relation contractuelle, il perçoit une rémunération mensuelle de 2 586,80 euros pour 169 heures de travail, outre des indemnités pour grand déplacement.



La société ACEM a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Grenoble du 30 avril 2019.



La procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement 30 juillet 2019 et M. [I] a été nommé ès qualités de liquidateur judiciaire.



Par lettre du 13 août 2019, M. [I] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM a notifié à M. [M] son licenciement pour motif économique avec dispense de préavis.



M. [M] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 29 août 2019.



Par requête du 15 juin 2020, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins d'obtenir la fixation au passif de la société d'un rappel d'heures supplémentaires, d'indemnités au titre du travail dissimulé, du non-respect d'une contrepartie obligatoire en repos, du non-respect des durées maximales du travail, de la perte de ses droits à Pôle emploi, de la perte de la possibilité de bénéficier de la portabilité de la mutuelle santé ou encore au titre du défaut de remise de chèques-restaurants mais également diverses sommes au titre du licenciement abusif.



M. [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM et l'AGS se sont opposés à ses prétentions.





Par jugement du 20 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :



Dit et jugé que M. [X] [M] bénéficiait d'un contrat de travail avec la société ACEM,

Dit et jugé que M. [X] [M] avait tout pouvoir dans la gestion de la société,

Dit et jugé que la société ACEM n'a pas dissimulé de salaire à l'encontre de M. [X] [M],

Dit et jugé en conséquence, que la société ACEM n'a pas commis d'infraction pour travail dissimulé, 

Dit et jugé que M. [X] [M] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires au-delà des maximums autorisés,

Dit et jugé que le motif économique évoqué par la société ACEM ne procède pas d'une défaillance construite au projet du dirigeant de la société ACEM,

Dit et jugé que le liquidateur est allé au-delà de son obligation de recherche de reclassement,

Dit et jugé que l'offre de reclassement faite à M. [X] [M] est conforme,

Fixé la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM, en liquidation judiciaire, représentée par M. [I], ès qualités de liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes : 

3 562,24 euros au titre du 13ème mois de l'année 2019,

984,34 euros au titre du complément de l'indemnité de licenciement,

896,00 euros au titre des tickets restaurant,

Déclaré les créances opposables à l'AGS CGEA D'[Localité 9] dans les limites des articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, les intérêts légaux étant arrêtés au jour du jugement déclaratif,

Débouté M. [X] [M] de ses autres demandes,

Débouté M. [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM, de sa demande reconventionnelle,

Fixé les dépens au passif de la société ACEM en liquidation judiciaire. 



La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signé le 15 juin 2022 par M. [M] et tamponnés le 30 mai 2022 pour M. [I] ès qualités de liquidateur judiciaire et l'AGS CGEA d'[Localité 9]. 



Par déclaration en date du 23 juin 2022, M. [M] a interjeté appel.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 septembre 2022, M. [M] sollicite de la cour de : 



Constater l'existence d'un contrat de travail,

Constater l'absence de pouvoirs de M. [M] dans la gestion de la société,

Constater la dissimulation de salaire par le versement d'indemnités de grands déplacements injustifié,

Constater que la société ACEM est l'instigatrice de ce salaire dissimulé, constitutif d'une infraction,

Constater l'exécution d'heures supplémentaires non rémunérées au-delà des plafonds maximums autorisés,

Constater que le motif économique invoqué par la société ACEM procède d'une défaillance construite au profit de son dirigeant et de la société SOS ETANCHE,

Constater l'absence de recherche de reclassement,

Constater que l'offre de reclassement n'est pas précise au sens de l'article L.1233-4 et D.1233-2-1 II du Code du travail,

Déclarer le licenciement de M. [M] dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

EN CONSEQUENCE,

Déclarer l'appel recevable en la forme,

Au fond ;

Confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné M. [I] à fixer au passif de la société ACEM la somme de 896 euros au titre du défaut de tickets restaurants,

Confirmer la décision en ce qu'elle a déclaré les créances opposables à l'AGS CGEA d'[Localité 9],

L'infirmer en ce qu'elle a :

Dit et jugé que M. [X] [M] avait tout pouvoir dans la gestion de la société,

Dit et jugé que la société ACEM n'avait pas dissimulé de salaire à l'encontre de M. [X] [M],

Dit et jugé que la société ACEM n'avait pas commis d'infraction pour travail dissimulé,

Dit et jugé que M. [M] ne rapportait pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires au-delà des maximums autorisés,

Dit et jugé que le motif économique évoqué par la société ACEM ne procédait pas d'une défaillance construite au projet du dirigeant de la société ETANCHE,

Dit et jugé que le liquidateur était allé au-delà de son obligation de recherche de reclassement,

Dit et jugé que l'offre de reclassement faite à M. [X] [M] était conforme,

Fixé à seulement 3 562,24 euros le rappel de 13ème mois

Fixé à seulement 984,34 euros l'indemnité de licenciement,

Statuant à nouveau,

Ordonner à M. [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM, de fixer la créance de M. [M] au passif de la société ACEM aux sommes de :

Au titre du rappel de salaires payés sous forme d'indemnités de grands déplacements

- 29 943,64 euros au titre de la réintégration des indemnités de grands déplacements indues, outre 2 994,36 euros au titre des congés payés afférents,

-10 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

Au titre du rappel des heures supplémentaires

- 61 290,56 euros au titre des heures supplémentaires non payées au titre des 3 dernières années, outre 6 129,05 euros de congés payés afférents,

- 10 000 euros au titre de son préjudice pour non-respect des durées maximales de travail,

- 27 846 euros à titre d'indemnisation pour absence de contrepartie obligatoire en repos.

Au titre du rappel de 13ème mois

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires, 11 462,44 euros de rappel de salaire au titre du 13ème mois,

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires, 6 719,12 euros à titre de rappel de 13ème mois,

Au titre du rappel de l'indemnité de licenciement

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires,

Fixer à 11 048,62 euros le montant de l'indemnité de licenciement due à M. [M],

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires,

Fixer à 7 364,13 euros le montant de l'indemnité de licenciement due à M. [M],

Au titre du rappel de l'indemnité pour travail dissimulé

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires, 38 767,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires, 27 384 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Au titre du préjudice Pôle emploi

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires, 32 640,71 euros d'indemnisation au titre de la perte de ses droits à Pôle emploi,

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires, 10 528,38 euros d'indemnisation au titre de la perte de ses droits à Pôle emploi,

Au titre du préjudice de Mutuelle

1 500 euros au titre du préjudice né de l'absence de Mutuelle,

Au titre du licenciement économique

Sur le préavis

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires, 12 922,66 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 292,26 euros au titre des congés payés afférents,

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires, 9 128 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 912,80 euros au titre des congés payés afférents,

Sur les dommages intérêts pour licenciement abusif

A titre principal, avec intégration des heures supplémentaires, 38 768 euros à titre de dommages intérêts,

Subsidiairement, si la Cour écartait la demande afférente aux heures supplémentaires, 27 384 euros à titre de dommages intérêts,

Ordonner la remise des fiches de paie conformes sur les 36 derniers mois,

Dire la décision opposable à l'AGS,

Ajoutant à la décision déférée, condamner la société M. [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM, à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Le condamner aux entiers dépens.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 12 décembre 2022, M. [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACEM sollicite de la cour de : 



Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble le 20 mai 2022 en ce qu'il :

Dit et jugé que M. [X] [M] bénéficiait d'un contrat de travail avec la société ACEM ;

Dit et jugé que M. [X] [M] avait tout pouvoir dans la gestion de la société ;

Dit et jugé que la société ACEM n'a pas dissimulé de salaire à l'encontre de M. [X] [M] ;

Dit et jugé en conséquence, que la société ACEM n'a pas commis d'infraction pour travail dissimulé;

Dit et jugé que le motif économique évoqué par la société ACEM ne procède pas d'une défaillance construite au projet du dirigeant de la société ACEM ;

Dit et jugé que le liquidateur est allé au-delà de son obligation de recherche de reclassement ;

Dit et jugé que l'offre de reclassement faite à M. [X] [M] est conforme ;

Débouté M. [X] [M] de ses autres demandes ;

Et statuant à nouveau :

Débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause :

Condamné M. [M] à régler à M. [I] ès qualités de liquidateur Judiciaire de la société ACEM à la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 13 décembre 2022, l'AGS CGEA d'[Localité 9] sollicite de la cour de : 



A titre principal, 

 

Confirmer le jugement rendu le 20 mai 2022 par le conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions,

Débouter M. [X] [M] du surplus de ses demandes,



A titre subsidiaire,

Juger que les sommes qui seraient dues à M. [X] [M] pour la période du 30 avril au 30 juillet 2019 n'entrent dans le champ de garantie de l'AGS que dans la limite d'un mois et demi de salaire, soit 5 343,36 euros brut,

Juger que les sommes qui seraient dues à M. [X] [M] pour la période postérieure au 30 juillet 2019 sont exclues du champ de garantie de l'AGS,

Débouter M. [X] [M] de sa demande au titre du travail dissimulé, ni l'élément matériel ni l'élément intentionnel n'étant établi,

 Débouter M. [X] [M] de ses demandes de dommages et intérêts en l'absence de tout élément de nature à établir le préjudice prétendument subi ou, à tout le moins, en ramener les montants à de plus justes proportions,

 Ramener le montant des dommages et intérêts sollicités par M. [X] [M] pour licenciement abusif au plancher bas du barème issu des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail, soit 3 mois de salaire (2 263,51euros X 3= 6 790,53 euros), lequel ne saurait en tout état de cause, excéder le barème haut fixé par l'article L.1235-3 du Code du travail, soit 6 mois de salaire (2 263,51 euros X 6 = 13 581,06 euros),



En tout état de cause, 

Dire et juger qu'il ne pourra être prononcé de condamnations à l'encontre de l'AGS mais que la décision à intervenir lui sera seulement déclarée opposable (Cass. Soc. 26 janvier 2000 n° 494 P / Cass. Soc. 18 mars 2008 n° 554 FD), celle-ci étant attraite en la cause sur le fondement de l'article L.625-1 du Code de Commerce,

Dire et juger qu'une créance éventuelle sur le fondement de l'article 700 du CPC ne constitue pas une créance découlant du contrat de travail et, partant, se situe hors le champ de garantie de l'AGS ce conformément aux dispositions de l'article L.3253-6 du Code du Travail,

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées par les articles L.3253-6 à L.3253-13 du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 à L.3253-21 du Code du Travail,

Dire et juger qu'en application de l'article L.3253-17 du Code du Travail tel que modifié par la Loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016, la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes sommes et créances avancées pour le compte du salarié confondues, à l'un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du Code du Travail, en l'espèce le plafond 06 et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposée par la Loi ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts,



Dire et juger, par conséquent, que les plafonds définis à l'article D 3253-5 du code du travail s'entendent en montants bruts, retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts incluse (Cf. Cass. Soc. 08 mars 2017, n° 15-29392 et Cass. Soc. 21 juin 2018, n° 17-15301),

Dire et juger que l'obligation de l'AGS de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement (Art. L. 3253-20 du Code du Travail), les intérêts légaux étant arrêtés au jour du jugement déclaratif (Art. L.621-48 du Code de Commerce),

Décharger l'AGS de tous dépens.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.



Par jugement du 26 janvier 2024, le tribunal de commerce de Grenoble a prononcé la clôture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Atelier couverture étanchéité Mistral et désigné M. [I] ès-qualités de mandataire ad hoc avec pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 mars 2024.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 5 juin 2024, a été mise en délibéré au 3 octobre 2024.





EXPOSE DES MOTIFS



Quoique M. [M] n'ait pas critiqué dans sa déclaration d'appel la disposition du jugement dont il demande désormais, dans ses conclusions, l'infirmation tendant à dire qu'il avait tout pouvoir de gestion dans la société, les deux intimés ont sollicité, dans le dispositif de leurs conclusions, la confirmation du jugement en ce qu'il a dit de manière contradictoire que M. [M] bénéficiait d'un contrat de travail avec la société ACEM et qu'il avait tout pouvoir sur la même société ; ce qui s'analyse dès lors en un appel incident. 



Eu égard au fait qu'aucune des parties ne développe de moyens utiles tendant à voir remettre en cause les motifs pertinents que la cour adopte du jugement du conseil de prud'hommes reconnaissant l'existence d'un contrat de travail, il y a lieu de confirmer cette disposition du jugement entrepris.



En revanche, la reconnaissance d'un contrat de travail impliquant celle d'un pouvoir de subordination juridique, M. [M], dont il n'était pas soutenu qu'il avait en sus de son contrat de travail un mandat social de droit ou de fait à l'égard de la seule société ACEM qui aurait pu être suspendu, ne saurait avoir été titulaire des pleins pouvoirs de gestion sur cette dernière de sorte que cette disposition du jugement est infirmée et le mandataire es qualités et l'AGS sont déboutés de leurs demandes à ce titre, parfaitement contradictoires avec celle par ailleurs soutenue de confirmation du jugement ayant reconnu un contrat de travail liant à l'appelant à la société ACEM.





Sur les heures supplémentaires :



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60).



L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies (Soc., 7 février 2024, pourvoi n° 22-15.842). 



En l'espèce, M. [M] expose qu'il arrivait chaque jour au bureau à 6h30, qu'il prenait une pause déjeuner d'environ 1h30 et qu'il partait au plus tôt à 18h30, sauf le vendredi à 17h. Il en déduit qu'il effectuait 51 heures par semaine, soit 12 heures hebdomadaires non rémunérées sur les trois dernières années.



Au soutien de ses affirmations relatives à ses horaires, il verse aux débats plusieurs attestations de salariés pour confirmer tant ses heures d'arrivée que de départ mais également pour justifier la nécessité d'arriver tôt afin d'accueillir les ouvriers de production puis donner des directives et de partir après avoir rédigé les rapports d'intervention de la journée.



Ce faisant, M. [M] présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement.



En réponse, l'employeur ne se prévaut d'aucun système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier.



La circonstance que l'une des attestations sur lesquelles se fonde M. [M] est rédigée par une salariée également en litige avec son ancien employeur est sans effet sur sa valeur probatoire d'autant qu'elle est corroborée par diverses autres attestations de salariés.





Quoique les témoins n'évoquent qu'une situation générale relative aux heures d'arrivée ou de départ de M. [M], elles sont suffisamment précises sur l'amplitude pour permettre à l'employeur de répondre.



Il ressort encore des attestations précitées que les heures supplémentaires dont le salarié sollicite le paiement étaient rendues nécessaires par sa charge de travail.



Alors que l'existence d'un contrat de travail entre la société ACEM est confirmée à hauteur d'appel, il n'est pas démontré que ne serait-ce qu'une partie des heures supplémentaires ont été effectuées pour accomplir des missions ou des tâches non comprises dans le contrat de travail mais au titre de sa qualité d'associé minoritaire. Plus avant, l'employeur ne peut se dispenser de régler des heures supplémentaires au motif que le salarié également associé minoritaire pouvait espérer en contrepartie de son travail des bénéfices et au-delà la perception de dividendes.



Après analyse de l'ensemble des pièces produites par les parties, tenant compte notamment de l'absence d'éléments suffisamment probants pour étayer l'intégralité des heures réclamées pour chaque jour sur la totalité de la période mais également de l'arrêt maladie de quatre mois de l'année 2018 ainsi que d'un taux horaire de base de 14,92 euros et non de 26 euros pour une moyenne de 49 heures par semaine travaillée, infirmant le jugement déféré, la créance salariale de M. [M] à l'égard de la société ACEM est fixée à la somme de 26 953 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2 695,30 euros brut au titre des congés payés afférents.





Sur la demande de requalification d'indemnité de grand déplacement en salaire 



Alors qu'il est fait droit à un rappel de salaire au titre de l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a accomplies et qu'il n'est pas établi que les parties avaient convenu un salaire de base supérieur à celui effectivement perçu, M. [M] est mal fondé à solliciter en outre le paiement d'un salaire résultant d'une requalification en salaire de sommes réglées au titre d'indemnité de grand déplacement au lieu et place d'un salaire dont il n'établit pas qu'elle remplissait les conditions d'un temps de travail effectif au sens de l'article L 3121-1 du code du travail pour lequel il a déjà obtenu des rappels de salaire sur heures supplémentaires.



Confirmant le jugement entrepris, M. [M] est débouté de sa demande au titre d'un rappel de salaire et des congés payés afférents au titre de la requalification des indemnités de grand déplacement. 





Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L'intention ne peut être déduite du seul recours à un contrat inapproprié. 



En l'espèce, d'une première part, l'élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l'employeur n'a pas porté sur les bulletins de paie l'ensemble des heures de travail effectuées par le salarié.



D'une seconde part, l'intention délibérée est suffisamment établie par M. [M] en raison du non-paiement par l'employeur, de manière volontaire et consciente, d'aucune heure supplémentaire sur la totalité de la période en dépit du fait qu'il ne pouvait ignorer l'amplitude des horaires effectués par son salarié et alors que le responsable administratif et financier atteste qu'il avait pour consigne émanant du PDG d'attribuer une rémunération mensuelle nette régulière de 3 500 euros à ce salarié en intégrant une indemnité de grand déplacement par jour travaillé sachant que les feuilles d'heures n'étaient jamais remplies.



En conséquence, tenant compte des heures supplémentaires précédemment retenues, infirmant le jugement déféré, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 25 104 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé.





Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



L'article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'un manquement de l'employeur à cette obligation d'en rapporter la preuve. 



En l'espèce, sous couvert d'une prétention au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, M. [M] sollicite l'indemnisation du préjudice résultant du paiement de prime de grand déplacement au lieu et place d'un salaire. Or, le préjudice résultant de la dissimulation par l'employeur d'un travail effectué a déjà été réparé par l'allocation d'une indemnité pour travail dissimulé.



Aussi, faute pour le salarié de justifier d'un préjudice non réparé directement causé par l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, confirmant le jugement déféré, il est débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.



Sur le non-respect des durées maximales autorisées et de la contrepartie obligatoire en repos



D'une première part, selon l'article L. 3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.



L'article L.3121-19 du même code dispose qu'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.



D'une deuxième part, aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



D'une troisième part, il résulte de ces textes que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et de ceux fixés par les textes susvisés, qui incombe à l'employeur (Soc., 17 janvier 2024, pourvoi n° 22-20.193).



En l'espèce, eu égard aux heures supplémentaires précédemment retenues, l'employeur ne rapporte pas la preuve tant du respect de la durée quotidienne de travail ou de l'existence d'une exception à la règle que de l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos.



Infirmant le jugement déféré, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien.



Infirmant le jugement déféré, compte tenu d'un contingent annuel fixé à 180 heures, d'un taux horaire de 14,93 euros et dans la mesure où les deux dernières années sont incomplètes, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 8 555 euros au titre de l'absence de contrepartie obligatoire en repos.





Sur le rappel du 13ème mois



Compte tenu des heures supplémentaires effectuées de manière habituelle lesquelles sont par conséquent contractualisées comme précédemment retenu, mais également du fait que les sommes suivantes ont été versées à ce titre à savoir 1 052,04 euros en décembre 2017, 1 052,04 euros en août 2018, 1 293,40 euros en décembre 2018 et 1 293,40 euros en 2019, infirmant le jugement déféré, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 5 769,12 euros brut à titre de rappel de 13ème mois.





Sur le rappel au titre de l'indemnité de licenciement



Compte tenu des heures supplémentaires précédemment retenues, d'une ancienneté de cinq ans et un mois mais également de la somme déjà allouée à ce titre d'un montant de 3 916,96 euros, infirmant le jugement déféré, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 1 862,93 euros net au titre du rappel d'indemnité de licenciement.





Sur le préjudice né de l'absence de mutuelle



Quoiqu'il invoque n'avoir pu bénéficier de la portabilité de la mutuelle en l'absence de règlement des cotisations pour la société ACEM, M. [M] ne rapporte pas la preuve de son préjudice en procédant par simple affirmation sans renvoyer à aucune pièce dans conclusions. 



Confirmant le jugement déféré, il est débouté de sa demande à ce titre.











Sur les tickets restaurant



L'employeur ne remet pas en cause dans ses conclusions le principe même du paiement mensuel de tickets restaurant sans pour autant justifier avoir réglé ces sommes postérieurement au mois de février 2018 pour la période hors arrêt maladie.



Confirmant le jugement entrepris, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 896 euros au titre des tickets restaurant.





Sur le préjudice pôle emploi (désormais France travail)



M. [M] se fonde sur des simulations de droits qu'il a réalisées pour soutenir qu'ensuite de la requalification des primes de grand déplacement en salaire et de la prise en compte d'heures supplémentaires, il subit un préjudice puisque les montants de l'ARE et incidemment de l'ARCE ont été calculés sur des sommes inférieures.



Cependant, tout d'abord, il n'a pas été fait droit à sa demande de requalification des indemnités grand déplacement. Ensuite, le préjudice qu'il invoque à propos des heures supplémentaires est en l'état hypothétique puisqu'il ne justifie pas des sommes qui lui ont été allouées et ne démontre pas que Pôle emploi refuserait de recalculer les indemnités auxquelles il a éventuellement droit au vu des heures supplémentaires mais encore dès lors qu'il ne prend pas en compte dans l'appréciation de son préjudice les sommes par ailleurs allouées dans le cadre de la présente décision de nature à minorer à la baisse ses droits ou à entraîner des différés d'indemnisation.



Confirmant le jugement déféré, M. [M] est débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un préjudice Pôle emploi (désormais France travail).





Sur le licenciement économique



Selon l'article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.



L'article D. 1233-2-1 du même code précise I- pour l'application de l'article L. 1233-4, l'employeur adresse des offres de reclassement de manière personnalisée ou communique la liste des offres disponibles aux salariés, et le cas échéant l'actualisation de celle-ci, par tout moyen permettant de conférer date certaine.

II.- Ces offres écrites précisent :

a) L'intitulé du poste et son descriptif ;

b) Le nom de l'employeur ;

c) La nature du contrat de travail ;

d) La localisation du poste ;

e) Le niveau de rémunération ;

f) La classification du poste.



III.- En cas de diffusion d'une liste des offres de reclassement interne, celle-ci comprend les postes disponibles situés sur le territoire national dans l'entreprise et les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie.

La liste précise les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, ainsi que le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite.

Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours francs à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l'entreprise fait l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire.

Dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, ce délai ne peut être inférieur à quatre jours francs à compter de la publication de la liste.

L'absence de candidature écrite du salarié à l'issue du délai mentionné au deuxième alinéa vaut refus des offres.



Si la preuve de l'exécution de l'obligation de reclassement incombe à l'employeur, il appartient au juge, en cas de contestation sur l'existence ou le périmètre du groupe de reclassement, de former sa conviction au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis par les parties (Soc., 31 mars 2021, pourvoi n° 19-17.303, publié).



En l'espèce, premièrement, par courrier en date du 16 août 2019, le mandataire liquidateur s'est limité à indiquer à M. [M] que « la société Isère Entretien située [Adresse 1] [Localité 4], recrute les postes suivants : Etancheur, Etancheur chef de chantier et chef de chantier. Je vous laisse vous rapprocher de M. [C] [N] ['] si ce poste vous intéresse ».



Or, ces offres de reclassement ne sont pas suffisamment précises au sens des dispositions précitées puisqu'elles ne mentionnent pas le descriptif des postes, la nature du contrat de travail, le niveau de rémunération ou encore la classification du poste.



Quoique l'employeur indique qu'il est allé au-delà de son obligation de reclassement en réalisant cette offre qu'il qualifie de reclassement externe, il n'en justifie pas en s'abstenant de démonter l'absence de lien capitalistique entre la société ACEM ou la société Financière LI et la société Isère Entretien qu'il a consultée pour un reclassement. Plus largement, il est taisant sur l'étendue du groupe alors qu'il ressort notamment des pièces produites et de ses écritures que depuis le 25 février 2016 la société Financière LI détient 100% des parts de la société ACEM ou encore que son gérant est également dirigeant d'autres sociétés.



Deuxièmement, alors que le salarié lui reproche de ne pas avoir recherché son reclassement au sein de la société SOS Etanche qui avait le même dirigeant que la société ACEM en justifiant également qu'elles travaillaient sur des mêmes marchés, le mandataire liquidateur demeure taisant à cet égard et ne produit aucune pièce pour établir que cette entité n'était pas dans le périmètre de reclassement du groupe alors qu'il produit une pièce établissant qu'il l'a consultée dans sa recherche de reclassement sans justifier ultérieurement de l'absence d'emplois disponibles.



En définitive, il n'est pas suffisamment établi que l'employeur a recherché le reclassement du salarié dans l'ensemble du périmètre du groupe sur le territoire national et qu'il a proposé des offres suffisamment précises.



Infirmant le jugement déféré, il est dit que le licenciement économique de M. [X] [M] notifié le 13 août 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse.









Sur les indemnités afférentes



Premièrement, compte tenu de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, infirmant le jugement entrepris, il y a lieu de fixer au passif de la société ACEM la créance de M. [X] [M] à titre d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire à la somme de 8 368 euros brut, outre la somme de 836,80 euros brut au titre des congés payés afférents.



Deuxièmement, l'article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.



M. [M] disposait d'une ancienneté de plus de 5 années complètes, et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et six mois de salaire.



Âgé de 46 ans à la date du licenciement, il justifie percevoir un salaire de 2 000 euros net outre les éventuels dividendes de la société qu'il dirige.



Infirmant le jugement déféré, il y a lieu de fixer la créance de M. [X] [M] au passif de la société ACEM à la somme de 25 104 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



M. [M] est débouté du surplus de sa demande à ce titre.



Sur les fiches de paie



Infirmant le jugement déféré, il y a lieu d'ordonner à M. [I] ès qualités de mandataire ad hoc d'adresser des bulletins de salaires conformes à la présente décision.





Sur la garantie de l'AGS



Il y a lieu de déclarer l'arrêt commun et opposable à l'AGS et de dire que l'AGS CGEA d'[Localité 9], qui doit sa garantie selon les modalités détaillées au dispositif du présent arrêt, étant précisé qu'en application de l'article L 3253-17 du code du travail tel que modifié par loi n°2016-1917 du 29 décembre 2016, le plafond de garantie de l'AGS s'entend en montants bruts et retenue à la source de l'article 204 A du code général des impôts incluse.



En particulier, les sommes dues au cours de la période d'observation, soit entre le 30 avril et le 30 juillet 2019 sont couvertes par la garantie de l'AGS dans la limite d'un mois et demi de salaire en vertu de l'article L 3253-8 5°) du code du travail, soit en prenant en compte les heures supplémentaires allouées, la somme de 6 276 euros brut.



Enfin, il convient de dire que les intérêts sur les sommes dues sont arrêtés au jour du jugement déclaratif par application de l'article L 622-28 du code de commerce. 





Sur les demandes accessoires



Confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il y a lieu de fixer au passif de la société ACEM les dépens de première instance et d'appel.



Infirmant le jugement entrepris et y ajoutant, l'équité commande de fixer au passif de la société ACEM au bénéfice de M. [M] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de premières instance et d'appel et de débouter les parties du surplus de leurs demandes à ce titre.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi,



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a :



- Dit et jugé que M. [X] [M] bénéficiait d'un contrat de travail avec la société ACEM,

- Débouté M. [M] de ses demandes de rappel de salaire et des congés payés afférents au titre de la requalification des indemnités de grand déplacement,

- Débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- Débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'absence de mutuelle,

- Fixé la créance de M. [M] au passif de la société ACEM à la somme de 896 euros au titre des tickets restaurant,

- Débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un préjudice Pôle emploi,

- Fixé les dépens de première instance au passif de la société ACEM en liquidation judiciaire,



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,



DEBOUTE M. [I] es qualités et l'AGS de leur demande tendant à voir dire que M. [M] avait tout pouvoir de gestion sur la société,



DIT que le licenciement économique de M. [X] [M] qui lui a été notifié le 13 août 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



FIXE les créances salariales de M. [X] [M] au passif de la société ACEM aux sommes de :

26 953 euros brut (vingt-six mille neuf cent cinquante-trois euros) au titre des heures supplémentaires, 

2 695,30 euros brut (deux mille six cent quatre-vingt-quinze euros et trente centimes) au titre des congés payés afférents,

25 104 euros net (vingt-cinq mille cent quatre euros) à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

1 000 euros (mille euros) net à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien,

8 555 euros net (huit mille cinq cent cinquante-cinq euros) au titre de l'absence de contrepartie obligatoire en repos, 

5 769,12 euros brut (cinq mille sept cent soixante-neuf euros et douze centimes) à titre de rappel de 13ème mois,

1 862,93 euros net (mille huit cent soixante-deux euros et quatre-vingt-treize centimes) au titre du rappel d'indemnité de licenciement,

8 368 euros brut (huit mille trois cent soixante-huit euros) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

836,80 euros brut (huit cent trente-six euros et quatre-vingts centimes) au titre des congés payés afférents,

25 104 euros brut (vingt-cinq mille cent quatre euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3 000 euros (trois mille euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de premières instance et d'appel,



ORDONNE à M. [I] ès qualités de mandataire ad hoc d'adresser à M. [X] [M] des bulletins de salaires conformes à la présente décision,



DECLARE l'arrêt commun et opposable à l'AGS, 



DIT que l'AGS CGEA d'[Localité 9] qui doit sa garantie selon les modalités détaillées au dispositif du présent arrêt étant précisé qu'en application de l'article L 3253-17 du code du travail tel que modifié par loi n°2016-1917 du 29 décembre 2016, le plafond de garantie de l'AGS s'entend en montants bruts et retenue à la source de l'article 204 A du code général des impôts incluse,



DIT que les sommes dues au cours de la période d'observation, soit entre le 30 avril et le 30 juillet 2019 sont couvertes par la garantie de l'AGS dans la limite d'un mois et demi de travail en vertu de l'article L 3253-8 5°) du code du travail, soit en prenant en compte les heures supplémentaires allouées, la somme de 6 276 euros brut, 



DIT que les intérêts sur les sommes dues sont arrêtés au jour du jugement déclaratif par application de l'article L 622-28 du code de commerce,



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,



FIXE les dépens d'appel au passif de la société ACEM.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière Le Président