Cour d'Appel · 3ème chambre A — 25 janvier 2024

N° RG 22/03413 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OJIA









Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 16 mai 2011



RG : 2010j00163





[S]



C/



S.A.S. [H]

S.A.S. [K] [H]INVESTISSEMENTS





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



3ème chambre A



ARRET DU 25 Janvier 2024



Statuant sur renvoi après cassation





APPELANT :



M. [I] [S]

né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 5] (MAROC)

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et ayant pour avocat plaidant Me Virginie MARRO de la SELARL VM AVOCATS, avocat au barreau de LYON



INTIMEES :



S.A.S. [H] INITIATIVES nouvellement dénommée [H] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de LYON sous le numéro B 492.792.973, prise en la personne de son représentant légal en exercice, se trouvant aux 

droits de la société FINANCIERE [K] [H] (RCS Fréjus 349 152 249)

[Adresse 2]

[Localité 3]



S.A.S. [K] [H] INVESTISSEMENTS anciennement dénommée SAT IMMOBILIER inscrite au registre du commerce et des sociétés de LYON, sous le numéro B 420 469 454, prise en la personne de son représentant légal en exercice. 

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentées par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et ayant pour avocat plaidant Me SAUVAIGO de la SCP BES SAUVAIGO & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON





 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 16 Novembre 2023



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Novembre 2023



Date de mise à disposition : 25 Janvier 2024



Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Aurore JULLIEN, conseillère

- Viviane LE GALL, conseillère



assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière



A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.



Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



* * * *

 

EXPOSÉ DU LITIGE



Par acte sous-seing privé du 23 novembre 2006, M. [S] a cédé son fonds de commerce, pour la somme de 15.000.000 euros, à la société Aquasolo Systems (la société Aquasolo), créée à cet effet, au capital de laquelle il est entré avec d'autres investisseurs, parmi lesquels la société financière [K] [H] (la société FND), aux droits de laquelle vient la société [H] initiatives, depuis dénommée [H], et la société SAT immobilier, depuis dénommée [K] [H] Investissements (la société NDI).



A la même date, un pacte d'associés a été signé entre, d'un côté, les sociétés FND et NDI, qualifiées de « groupe majoritaire » et, de l'autre, des personnes physiques, dont M. [S]. Cet acte stipulait, notamment, en son article III a), relatif à la promesse d'achat des actions de M. [S], faite à ce dernier par le « groupe majoritaire », que le prix des actions « sera ainsi calculé sur la base d'une valeur de la totalité des actions égale à une fois l'EBT retraité 2007 plus trois fois l'EBIT retraité 2008 le tout divisé par quatre puis multiplié par cinq puis diminué de la dette financière nette », et, en son article III b), relatif à la promesse de vente de ses actions consentie par M. [S] au profit du « groupe majoritaire », que le prix des actions « qui n'est pas plafonné sera ainsi calculé sur la base d'une valeur de la totalité des actions égale à quatre fois l'EBIT retraité 2008 multiplié par cinq puis diminué de la dette financière nette ».



Les 22 et 28 décembre 2006, un avenant a complété ce pacte, en précisant que les parties s'engageaient à ce que M. [S] conserve une participation d'au moins 25 % dans le capital de la société Aquasolo jusqu'à sa sortie du capital de cette société, notamment par l'exercice des promesses d'achat et de vente de ses titres prévues dans le pacte, la première pouvant être levée par M. [S] entre le 1er juillet et le 30 septembre 2009, la seconde pouvant l'être par le « groupe majoritaire » entre le 1er octobre et le 31 décembre 2009.



Le 13 octobre 2009, la société FND a résilié le pacte d'associés avec effet au 15 décembre 2009.



Le 7 décembre 2009, la société Aquasolo a informé M. [S] de la réduction à zéro du capital social par annulation de la totalité des actions suivie d'une augmentation du capital par émission d'actions nouvelles, à laquelle M. [S] n'a pas souscrit.



Par acte du 5 janvier 2010, considérant que l'opération de réduction à zéro du capital de la société Aquasolo, suivie de son augmentation, caractérisait la violation de la clause de non-dilution contenue dans le pacte d'actionnaires ainsi qu'un abus de majorité, M. [S] a assigné, notamment, les sociétés FND et NDI en réparation de son préjudice devant le tribunal de commerce de Lyon.



Par jugement contradictoire du 16 mai 2011, le tribunal de commerce de Lyon a :

- débouté l'ensemble des défendeurs de leur demande de mise hors de cause MM. [U], [W] et [H], 

- débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamné M. [S] à payer à l'ensemble des défendeurs la somme globale de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [S] aux entiers dépens.



M. [S] a interjeté appel par acte du 1er juillet 2011



Par arrêt du 24 avril 2014, la 3ème chambre A de la cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les défendeurs de leur demande de mise hors de cause de MM. [U], [W] et [H], statuant à nouveau sur ce point, a mis hors de cause personnellement MM. [U], [W] et [H], et, avant-dire-droit, a ordonné une expertise comptable.



Les experts judiciaires ont déposé leur rapport le 27 mai 2016.



Par arrêt du 2 mars 2017, la 3ème chambre A de la cour d'appel de Lyon a :

- rejeté le moyen de défense de M. [S] tendant à l'annulation de l'expertise judiciaire,

- dit n'y avoir lieu à exclure des débats les pièces 18, 19, 23, 26 et 33 produites par les sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements,

- confirmé pour le surplus le jugement entrepris,

- condamné M. [S] à verser aux sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des frais irrépétibles d'appel,

- condamné M. [S] aux dépens d'appel, comprenant les frais d'expertise judiciaire, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



M. [S] a formé un pourvoi en cassation par acte du 18 avril 2017.



Par arrêt du 7 mai 2019, la Cour de cassation a : 

- cassé et annulé, sauf en ce qu'il rejette le moyen de défense de M. [S] tendant à l'annulation de l'expertise judiciaire et dit n'y avoir lieu à exclure des débats les pièces 18,19, 23, 26 et 33 produites par les sociétés [H] initiatives et [K] [H] investissements, l'arrêt rendu le 2 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; renvoyé l'affaire et les parties devant la cour d'appel de Lyon autrement composée.



La Cour de cassation a jugé : 

- d'une part, qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de la clause de non-dilution, encore applicable selon ses constatations, que M. [S] ne pouvait voir sa participation dans le capital de la société Aquasolo réduite en dessous du seuil de 25% avant sa sortie de la société dans les conditions prévues par le pacte d'associés, de sorte qu'en approuvant, le 7 décembre 2009, la réduction du capital à zéro qui mettait fin à sa participation au capital de la société du fait de l'annulation consécutive de ses actions, sans avoir mis en 'uvre, au préalable, la sortie de M. [S] du capital de la société Aquasolo, par l'exécution, au prix fixé par le pacte, de la promesse de vente en vigueur à cette date, le groupe majoritaire avait méconnu l'obligation conventionnelle de non-dilution, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016,

- d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait, sans prendre en compte la valeur des parts qui avait été conventionnellement fixée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016.



Par déclaration du 13 juin 2019, M. [S] a saisi la cour d'appel de renvoi.



Par arrêt du 4 juin 2020, la 1ère chambre civile A de la cour d'appel de Lyon a :

- infirmé le jugement du tribunal de commerce de Lyon en toutes ses dispositions,

- condamné in solidum la société [H] et la société [K] [H] investissements à payer à M. [I] [S] la somme de 2.029.500 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

- ordonne la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ;

- rejeté la demande des sociétés [H] et [K] [H] investissements au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnés in solidum à payer à ce titre à M. [S] la somme de 15.000 euros,

- condamné in solidum les sociétés [H] et [K] [H] investissements aux dépens, avec, pour ceux d'appel, droit de recouvrement direct au profit de Maître Romain

Laffly, avocat, par application de l'article 699 du code de procédure civile.



Les sociétés [H] et [K] [H] investissements ont formé un pourvoi en cassation.



Par arrêt du 30 mars 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce que, infirmant le jugement entrepris, il condamne in solidum les sociétés [H] et [K] [H] investissements à payer à M. [S] la somme de 2.029.500 euros, outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, et ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, l'arrêt rendu le 4 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon, et renvoyé l'affaire et les parties devant la cour d'appel de Lyon autrement composée.



La Cour de cassation a jugé qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, s'il ne découlait pas du rapprochement de la clause litigieuse avec les autres stipulations du pacte d'associés, et notamment celle fixant le prix de vente des actions en cas de levée de la promesse d'achat, que cette clause était ambigüe et, à supposer qu'elle le soit, sans rechercher quelle avait été la commune intention des parties quant à la formule de calcul du prix de vente des actions, laquelle ne pouvait se déduire ni du constat que le conseil des sociétés [H] et NDI était rompu au droit des affaires ni de la circonstance qu'un avenant au pacte d'associés avait été conclu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.



Par déclaration du 10 mai 2022, M. [S] a saisi la cour de renvoi.



***



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 17 octobre 2023 fondées sur les articles 1134 et 1147 anciens du code civil, M. [S] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu le 16 mai 2011 par le tribunal de commerce de Lyon en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions,

statuant à nouveau sur le chef infirmé, 

- juger que les sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements (le groupe majoritaire) ont commis une faute contractuelle en méconnaissant l'obligation de non-dilution stipulée dans l'avenant des 22 et 28 décembre 2006 au pacte d'associés du 23 novembre 2006,

- juger que cette faute contractuelle est à l'origine directe et exclusive de son préjudice subi, consistant en la non perception du prix des parts sociales détenues au sein de la société Aquasolo, lequel, en application de la formule conventionnellement fixée, s'élève à la somme principale de 2.029.500 euros, 

en conséquence, 

- condamner in solidum les sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements (le groupe majoritaire) à lui payer la somme principale de 2.029.500 euros en réparation du préjudice subi par ce dernier, assortie des intérêts légaux à compter de l'assignation,

- ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions prévues à l'article 1343-2 du code civil,

- débouter les sociétés [H] et [K] [H] Investissement (le groupe majoritaire) de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner in solidum les sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements (le groupe majoritaire) à lui payer la somme de 150.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner in solidum les sociétés [H] Initiatives et [K] [H] Investissements (le groupe majoritaire) aux entiers dépens ' lesquels incluent les frais d'expertise conformément à l'article 695 du code de procédure civile ' avec application de l'article 699 du code de procédure civile.



Il fait valoir qu'en vertu de la promesse de vente puis de la promesse d'achat, il ne pouvait voir sa participation dans le capital de la société Aquasolo réduite en-dessous du seuil de 25 % fixé par la clause de non-dilution jusqu'au 31 décembre 2009 ; que toutefois, le 7 décembre 2009, le groupe majoritaire a, dans le cadre d'une opération « coup d'accordéon », procédé à la réduction à zéro du capital de la société, sans avoir préalablement levé la promesse de vente ; que la méconnaissance de la clause de non-dilution constitue une faute contractuelle de nature à engager la responsabilité du groupe majoritaire, ce que ne conteste pas ce dernier et comme l'a retenu la Cour de cassation dans son arrêt du 7 mai 2019.



Au titre de son préjudice, il fait valoir que :

- le préjudice qu'il a subi correspond à la non perception du prix des actions qu'il détenait et ce prix était conventionnellement fixé ; la valeur des parts était de 2.029.500 euros, ainsi qu'il résulte du rapport établi par l'expert agréé par la cour de cassation fondé sur la formule conventionnelle ; les chiffres du rapport ne sont pas contestés et ont été repris par l'expert mandaté par les intimées avec un coefficient multiplicateur différent ;

- le pacte d'actionnaire ne souffre aucune ambiguïté dans sa rédaction, de sorte qu'il y a bien lieu d'appliquer la formule prévue en cas de mise en oeuvre de la promesse de vente, laquelle consiste à appliquer un coefficient multiplicateur de 4 à l'EBIT retraité de l'année 2008, puis à multiplier le tout par cinq ; l'ambiguïté ne saurait résulter du rapprochement avec la formule prévue en cas de levée de la promesse d'achat, laquelle est différente et concerne une période différente, de sorte qu'il y a bien lieu d'appliquer la formule prévue en cas de mise en oeuvre de la promesse de vente ;

- le coefficient multiplicateur prévu en cas de mise en oeuvre de la promesse de vente était normal eu égard à la valorisation de la société lors de la cession du fonds de commerce par l'appelant en 2006, et même inférieur à la valorisation habituelle des sociétés françaises non cotées ; de surcroît, il est normal que l'hypothèse de mise en oeuvre de la promesse de vente soit la projection la plus favorable au vendeur, qui est le seul à être engagé irrévocablement,

- l'absence de plafond est normale puisque l'acquéreur bénéficie d'un droit d'option qu'il peut librement décider de ne pas exercer s'il juge que le prix serait trop élevé,

- en toute hypothèse, la formule prévue en cas de mise en oeuvre de la promesse de vente correspond à la volonté des parties,

- les intimées ne démontrent pas que les parties aient accepté une formule différente que celle contenu dans le contrat ; le mail produit relativement à l'accord précontractuel n'est pas probant et n'a pas été reçu par l'appelant ; l'argument d'une absence de relecture de l'acte par les intimées est invraisemblable ; de surcroît, celle-ci ne saurait les affranchir de leurs propres engagements,

- le montant du préjudice qu'il a subi de 2.029.500 euros n'est pas aberrant compte tenu de la valeur du fonds de commerce et du plafond prévu en cas de promesse d'achat,

- les intimées n'avaient pas la même lecture de la formule que celle qu'elles arborent aujourd'hui à la seule fin d'échapper à leurs propres engagements, sinon elles auraient manifestement levé l'option d'achat,

- si le groupe majoritaire avait respecté son obligation, il aurait versé le prix de cession tel que conventionnellement fixé à l'appelant avant de procéder au 'coup d'accordéon', de sorte que le préjudice n'aurait pas été réalisé ; le préjudice a été directement et exclusivement causé par le non-respect de la clause de non-dilution par le groupe majoritaire.



***



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 15 novembre 2023 fondées sur les articles 1134, 1147, 1149, 1156, 1161 anciens, 1231-7 (anciennement 1153-1) et 1343-2 du code civil et l'article 455 du code de procédure civile, les sociétés [H] et [K] [H] Investissements (les sociétés [H]) demandent à la cour de :

à titre principal,

- confirmer le jugement rendu le 16 mai 2011 par le tribunal de commerce Lyon, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de mise hors de cause des défendeurs personnes physiques, réformé en cela par l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 avril 2014, non atteint par les cassations, et donc en ce qu'il a :


débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes,

l'a condamné à une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,


en conséquence,

- débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes,

y ajoutant,

- condamner M. [S] à payer à l'ensemble des défendeurs la somme de 180.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [S] aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire, les dépens de première instance, d'appel, de cassation et de renvois avec droit de recouvrement,

dans tous les cas,

- débouter M. [S] de sa demande de capitalisation et d'acquisition des intérêts à compter de son assignation.



Elles font valoir que :

- la rédaction de la clause litigieuse de formule de prix de la promesse de vente est ambigüe ; il est invraisemblable qu'une formule demande une multiplication par quatre puis par cinq, alors qu'il aurait été logique d'écrire multiplié par vingt ; cette clause ne peut pas être utilisée littéralement,

- une erreur de plume grossière et flagrante s'est glissée dans la rédaction de la formule de calcul de la promesse de vente ; cette erreur s'explique par un "copié/collé" et une erreur de frappe ; elle n'a pas été décelée par les intimées lors de la signature,

- l'expert de l'appelant a uniquement fait le calcul arithmétique de la formule écrite, en se gardant bien de donner un avis sur sa formulation ou la valeur objective des actions,

- l'ambiguïté de la clause litigieuse et l'erreur l'affectant sont également démontrées par les échanges précontractuels, reproduits fidèlement dans le pacte à l'exception de l'erreur,

- ces échanges précontractuels attestent de la commune intention des parties, qui était claire et usuelle ; le coefficient multiplicateur devait être de 5 et non de 20, ce qui aurait été aberrant ; ce dernier est habituellement situé entre 5 et 7 pour les sociétés non cotées,

- l'appelant produit un rapport du cabinet Epsilon Research pour tenter d'affirmer qu'une telle valorisation pour les sociétés non cotées serait habituelle, alors que ce rapport n'est pas produit en totalité, comporte des réserves, et présente des comparaisons inadaptées ; si la cour reconnaissait une force probatoire à cette pièce il échoirait de demander un avis technique à un expert judiciaire en transaction/évaluation d'entreprises,

- l'expérience des signataires du pacte est indifférente face à une erreur matérielle,

- l'appelant n'avait pas contesté jusqu'à ses conclusions devant la cour d'appel de renvoi avoir reçu le mail précontractuel et les pièces jointes ; ses conclusions n°2 devant la cour d'appel de renvoi y faisaient même référence ce qui constitue un aveu,

- le fondement de la valorisation du fonds de commerce est différent de celui de la valorisation de la promesse de vente, le premier étant un pari sur l'avenir et le second une mesure des résultats ; la comparaison entre ces valorisations est donc indifférente,

- s'il demeure un doute quant à la rédaction de la clause, elle doit se résoudre en faveur des intimées,

- l'utilisation littérale du prix de la clause litigieuse étant impossible, trois voies sont admissibles pour déterminer le préjudice ; il est possible de restituer à cette promesse le sens voulu par les parties, démontré par les échanges précontractuels et l'économie de la convention ; il est également possible s'appuyer sur la formule de prix de la promesse d'achat, en tenant compte des avantages clairs et différenciés stipulés au profit de l'appelant ; enfin, si la cour venait à considérer que la clause, par son ambiguïté et ses vices de syntaxe, ne peut s'appliquer mais qu'il n'est pas possible de déterminer avec certitude la commune intention des parties, s'appuyer à rechercher le préjudice certain et réel, à savoir la valeur économique des actions à la date de leur annulation, conformément aux rapports d'expertise ; selon chacune de ces hypothèses, le préjudice est nul ;

- il n'est pas justifié de déroger à la règle du point de départ des intérêts à la date du jugement, l'appelant ayant succombé en première instance, puis en premier appel, a fait durer la procédure, a perçu la somme nette de 13.500.000 euros pour l'acquisition d'un fonds de commerce sur des perspectives d'un produit qui n'a jamais trouvé son public, et n'a objectivement subi aucun préjudice,

- la capitalisation des intérêts n'avait pas été demandée dans l'assignation ; elle ne peut courir en toute hypothèse qu'à compter de la première demande signifiée sans ses conclusions du 19 juin 2019.



***



La procédure a été clôturée par ordonnance du 16 novembre 2023, les débats étant fixés au 23 novembre 2023.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la faute contractuelle



Aux termes du pacte d'associé du 23 novembre 2006, plusieurs objectifs étaient définis, et notamment celui de 'garantir une possibilité de sortie du capital de Monsieur [I] [S] à échéance de l'année 2009' et de lui garantir également une cession de ses actions 'à des conditions équivalentes à celles du « Groupe Majoritaire »'.



L'article III a) du pacte, relatif à la promesse d'achat consentie par le groupe majoritaire, était rédigé comme suit :

'Le groupe majoritaire consent irrévocablement une promesse d'achat de l'intégralité des actions que détiendra M. [S] conformément au présent pacte.

Cette promesse pourra être levée par lettre recommandée adressée à la société Financière [K] [H] du 1er juillet au 30 septembre 2009 inclus.

Dans les trente jours de la levée de la promesse la société Financière [K] [H] devra acquérir ou faire acquérir la totalité des actions de M. [S] le prix étant payable contre remise d'un ordre de mouvement signé par ce dernier.

[...]'



L'article III b) du pacte, relatif à la promesse de vente consentie par M. [S] était rédigé comme suit :

'M. [S] consent irrévocablement une promesse de vente de l'intégralité des actions qu'il détiendra dans la société conformément au présent pacte au bénéfice du groupe majoritaire.

Cette promesse pourra être levée par lettre recommandée adressée à M. [S] par la Financière [K] [H] du 1er octobre au 31 décembre 2009 inclus.

[...]'



Quant à l'avenant à ce pacte, en date des 22 et 28 décembre 2006, il prévoyait une clause de non dilution en ces termes :

'Les parties s'engagent à ce que Monsieur [I] [S] conserve une participation a minima de 25 % dans le capital de la société AQUASOLO SYSTEMS jusqu'à sa sortie du capital de ladite société, notamment par l'exercice des promesses d'achat et de vente prévues au III du Pacte, ou jusqu'à mise en oeuvre de la clause prévue ci-après intitulée « cession d'Actions par l'un des associés ».'



Il résulte de ces dispositions combinées que le groupe majoritaire ne pouvait pas réduire en-dessous de 25 % la participation de M. [S] dans le capital de la société Aquasolo Systems avant le 31 décembre 2009.



Or, par procès-verbal du 7 décembre 2009 dressé par le président de la société Aquasolo Systems après consultation des associés, il a été décidé d'une réduction du capital à zéro euro par annulation de la totalité des actions composant le capital social, puis d'une augmentation de capital à 4.000.000 euros.



Si le pacte d'associés a été résilié par lettre du 13 octobre 2009 avec effet au 15 décembre 2009, il était néanmoins toujours en vigueur au 7 décembre 2009, date à laquelle le capital a été réduit à zéro, et devait donc produire ses effets.



Dès lors, le groupe majoritaire devait soit lever la promesse de vente consentie par M. [S], soit maintenir la participation de celui-ci dans le capital social à 25 % minimum. En réduisant à néant sa part dans le capital de la société, le groupe majoritaire a commis une faute contractuelle à l'égard de M. [S], ce que ne contestent d'ailleurs pas les intimées.





Sur le préjudice



Il n'est pas davantage discuté le fait que le préjudice de M. [S] résultant de cette faute consiste en la perte du prix de ses actions, le débat portant sur le calcul de ce prix au regard des dispositions contractuelles prévues au pacte d'associés.



Selon l'article III, b) du pacte, le prix des actions dû en cas de mise en oeuvre de la promesse de vente consentie par M. [S] pendant la période du 1er octobre 2009 au 31 décembre 2009 devait être calculé comme suit :

'Le prix des actions dont la promesse aura été exercée sera calculé sur la base des comptes annuels 2008 approuvés par les associés de la société et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes de cette dernière.

Ce prix qui n'est pas plafonné sera ainsi calculé sur la base d'une valeur de la totalité des actions égale à quatre fois l'EBIT retraité 2008 multiplié par cinq puis diminué de la dette financière nette.

L'EBIT et la dette financière nette seront définis comme ci-dessus au III a).

Le prix des actions ainsi cédées par Monsieur [I] [S] sera égal à la valeur de la totalité des actions de la société divisée par ce nombre d'actions et multiplié par le nombre d'actions détenu par Monsieur [I] [S].'



La stricte lecture de cette clause ne permet pas de considérer qu'en elles-mêmes, ces dispositions sont ambiguës. En effet, la clause a du sens dans la mesure où ses termes ne sont pas incohérents et permettent mathématiquement d'effectuer un calcul.



Toutefois, l'ambiguïté d'une clause peut ne pas être intrinsèque mais résulter de son incohérence avec d'autres dispositions contractuelles, ce qu'invoquent précisément les sociétés [H].



A cet égard, le prix des actions dû au titre de la promesse d'achat consentie par le groupe majoritaire pendant la période du 1er juillet au 30 septembre 2009 était calculé comme suit :

'Le prix des actions dont la promesse aura été exercée sera calculé sur la base des comptes annuels 2007 et 2008 approuvés par les associés de la société et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes de cette dernière.

Ce prix sera ainsi calculé sur la base d'une valeur de la totalité des actions égale à une fois l'EBT retraité 2007 plus trois fois l'EBIT retraité 2008 le tout divisé par quatre puis multiplié par cinq puis diminué de la dette financière nette.'



Il résulte de la comparaison des deux calculs de prix, que les méthodes sont différentes : alors que la promesse d'achat prévoit un calcul avec 1/4 de L'EBIT 2007 et 3/4 de l'EBIT 2008, le tout multiplié par 5, la promesse de vente prévoit un calcul avec la totalité de l'EBIT 2008 multiplié par 5, mais préalablement multiplié par 4.



Or, cette multiplication par 4 dans le calcul de la promesse de vente apparaît ambiguë. En effet, soit les parties ont entendu faire bénéficier M. [S] de la multiplication par 4 puis par 5, de sorte que l'on peut s'interroger sur le point de savoir pourquoi elles n'ont pas directement mentionné une multiplication par 20 ; soit les parties avaient prévu un parallélisme des calculs, en ce que la promesse d'achat consentie pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2009 prenait en compte 1/4 de l'EBIT 2007 et 3/4 de l'EBIT 2008 ce qui représente in fine une année complète, et que la promesse de vente consentie pour la période suivante du 1er octobre au 31 décembre 2009 prenait en compte l'EBIT 2008 dans sa totalité ce qui représentait également une année complète avec le même décalage de période, mais alors sans multiplication par 4.



Le rapprochement des clauses caractérise ainsi l'ambiguïté de l'article III, b) du pacte, justifiant que soit recherchée la commune intention des parties.



Il résulte des échanges pré-contractuels entre les parties, que le 20 novembre 2006 soit trois jours avant la signature du pacte d'associés, les parties discutaient des calculs avec comme valeur de référence :

- pour la promesse d'achat :

[(1 x EBIT retraité 2007 + 3 x EBIT retraité 2008)/4 x 5] - dette financière nette

- pour la promesse de vente : 

[EBIT retraité 2008 x 5] - dette financière nette



Ces valeurs de référence étaient reprises à l'identique dans un e-mail du 21 novembre 2006 dont le conseil de M. [S], notamment, était destinataire. M. [S] ne produit aucun élément de nature à contester la valeur probante de ces pièces et à contredire les mentions qui y figurent.



Il est observé que ce dernier ne justifie pas non plus d'une contestation, renégociation ou modification postérieure, de ces valeurs de référence. Or, la mention, dans le pacte d'associés, d'une multiplication par 4 devant la formule préalablement négociée revient à augmenter très substantiellement le prix dont il pouvait bénéficier.



De plus, il n'est pas convaincant, et à tout le moins sans fondement établi, que les parties aient seulement eu la volonté de procéder à une identité de rédaction des formules en mentionnant, dans chacune d'elles, la multiplication de l'EBIT par 5, pour prétendre qu'elles auraient ainsi été conduites à mentionner cette multiplication par 4 dans la promesse de vente, alors que la mention expresse et parfaitement claire d'une multiplication par 20 aurait été plus cohérente.



En effet, si la valorisation de la société Aquasolo Systems à la somme de 15 millions d'euros le 15 novembre 2006 équivalait à 'environ 20 fois son EBIT sur l'exercice précédent (2005)', comme le soutient M. [S] dans ses écritures, alors d'une part il apparaît surprenant que les parties n'aient pas directement mentionné une multiplication par 20, d'autre part aucun élément produit aux débats ne démontre que les parties aient entendu favoriser M. [S] dans les mêmes proportions pour la mise en oeuvre de la promesse de vente, peu important que certaines ventes de sociétés, cotées ou non cotées, aient également été valorisées avec un multiple d'EBIT de 20 ou plus. Au contraire, le fait que le prix des actions soit calculé par référence à l'EBIT tant pour la promesse d'achat que pour la promesse de vente établit que les parties ont entendu corréler ce prix avec les performances de la société sur la période annuelle précédant la levée d'option, et non avec le prix de cession du fonds de commerce antérieurement convenu.



En revanche, il convient d'observer que la prise en compte de l'EBIT par quart dans la première formule relative à la promesse d'achat ('une fois' plus 'trois fois', 'le tout divisé par quatre') tend à établir que la mention'quatre fois l'EBIT retraité 2008' dans la seconde formule relative à la promesse de vente est erronée et que, conformément aux négociations ayant immédiatement précédé la signature du pacte d'associés, la formule du prix de la promesse de vente consistait seulement à multiplier par 5 l'EBIT 2008 puis à soustraire la dette financière nette.



Dès lors, au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que l'article III b) est affecté d'une erreur matérielle en ce qu'il comporte à tort la mention 'quatre fois' alors que la commune intention des parties n'était de multiplier l'EBIT 2008 que par 5.



Le préjudice de M. [S] doit donc être calculé selon la formule rectifiée.



Or, comme en conviennent les parties, la valeur des parts selon ce calcul est nulle. Cela ressort également de la consultation technique de M. [C] produite par les sociétés [H], laquelle a été effectuée sur la base des chiffres retenus par M. [J] dans son analyse du 23 juillet 2009, elle-même effectuée à la demande de M. [S]. Dans sa consultation technique, M. [C] indique que la valeur est nulle 'du fait d'une rentabilité insuffisante et de l'endettement net de la société'.



En conséquence, en l'absence de préjudice, la demande de dommages-intérêts formée par M. [S] ne peut prospérer et le jugement sera donc confirmé.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



M. [S] succombant à l'instance, il sera condamné aux dépens de première instance et d'appel qui comprennent ceux afférents à l'arrêt cassé, conformément à l'article 639 du code de procédure civile.



En application de l'article 700 du même code, l'équité commande de dire que chaque partie conservera la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés.









PAR CES MOTIFS





La cour, statuant contradictoirement, dans les limites de sa saisine,



Confirme le jugement déféré ;



Y ajoutant,



Condamne M. [S] aux dépens de première instance et d'appel, qui comprennent ceux afférents à l'arrêt cassé ;



Dit que chaque partie conserve la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





LA GREFFIERE LA PRESIDENTE