Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 19 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 19 AVRIL 2024



N°2024/125





Rôle N° RG 22/09901 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJW7L







[C] [M]





C/



S.A.S.U. CERTICALL

















Copie exécutoire délivrée 

le :



19 AVRIL 2024



à :



Me Quentin MOTEMPS de la SCP SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Juin 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00128.







APPELANT



Monsieur [C] [M], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Quentin MOTEMPS de la SCP SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE



INTIMEE



S.A.S.U. CERTICALL, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS



*-*-*-*-*





























COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Février 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, et Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère, chargées du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024.



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







































































Monsieur [C] [M] a été embauché par la société CERTICALL par contrat à durée indéterminée en date du 22 avril 2016, à effet au 25 avril suivant, en qualité de conseiller Multimédia, statut employé, groupe C. 



Les 6 avril et 22 juin 2017, Monsieur [M] a été victime d'un accident du travail suite à un incident acoustique.



Par avenant du 2 janvier 2018, le poste de Monsieur [M] a été aménagé en mi-temps thérapeutique à raison de 17h30 hebdomadaire.



Il a été victime de deux nouveaux accidents du travail les 20 janvier et 2 mai 2018. 



Suivant avis du médecin du travail du 4 juillet 2018, Monsieur [M] a été déclaré apte avec restriction à reprendre son poste : « Reprise au poste habituel, à temps partiel thérapeutique 50%, privilégier les demi-journées de travail avec reprise progressive des appels selon protocole.A revoir à la reprise à temps plein'.



Monsieur [M] a donc repris ses fonctions en mi-temps thérapeutique, à raison de 3,5 heures par jour.



Le 19 décembre 2018, Monsieur [M] a été déclaré apte à reprendre son poste, par le Médecin du travail, qui a néanmoins émis les restrictions suivantes :

« Reprise très progressive des appels et variation de tâche au maximum des possibilités du service. A revoir 1 mois. »



Le même jour, le responsable des ressources humaines, Monsieur [V] a, conformément aux instructions de la Médecine du travail, proposé un aménagement de la reprise progressive de poste au salarié.Il a également indiqué à Monsieur [M] qu'il avait la possibilité de « basculer en AUX MANAGEMENT après validation du RE (Responsable d'équipe) afin d'avoir des moments de repos de l'oreille et de préférence en salle ZEN. »



Le 20 décembre 2018, Monsieur [V] a soumis au salarié un nouvel aménagement de la reprise progressive de poste au salarié. 



Suivant courriel du 2 janvier 2019, la société CERTICALL a indiqué à Monsieur [M] qu'il ne respectait pas le protocole fixé.



Monsieur [M] a été convoqué à un entretien le 4 janvier suivant au cours duquel il a été évoqué ses prises d'appel insuffisantes, et le temps d'appel planifié pour les semaines suivantes.



Suivant courrier du 7 janvier 2019, la société CERTICALL a convoqué Monsieur [M] à un entretien préalable au licenciement fixé au 16 janvier 2019.



Le 8 janvier 2019, Monsieur [M] a, à nouveau, été convoqué par son supérieur hiérarchique, Monsieur [Z], lui rappelant qu'il devait limiter ses temps de repos dans la durée « afin de mieux participer à l'étalement de ses prises d'appels et d'accroître sa présence sur le temps de plateau.»



Monsieur [M], étant absent, a été représenté par Monsieur [X] [I] lors de l'entretien préalable au licenciement Il a fait part de ses observations par écrit.



Par courrier du 25 janvier 2019, la société CERTICALL a notifié à Monsieur [M] son licenciement pour faute grave. 



Monsieur [C] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 janvier 2020 aux fins de contester son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes.



Dans ses dernières écritures devant le conseil de prud'hommes, Monsieur [M] formule les demandes suivantes :

- Retenir un salaire de référence brut mensuel de : 1.821,18 euros ;

- Requalification du licenciement nul fondé sur l'état de santé ;

- Dommages et intérêts du licenciement nul fondé sur l'état de santé : 16.390,62 euros ;

- Indemnité conventionnelle de préavis : 3.642,36 euros ;

- Indemnité conventionnelle de licenciement : 2.622,50 euros ;

- Intérêts de droit à compter de la décision ;

- Capitalisation des intérêts ;

- Exécution provisoire du jugement à intervenir ;

- Article 700 du C.P.C. : 2.000 euros. 



Par jugement du 15 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

Dit le licenciement pour faute grave de Monsieur [C] [M] parfaitement fondé,

Débouté Monsieur [C] [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

Débouté la société SASU CERTICALL de l'ensemble de ses demandes, 

Condamné Monsieur [C] [M] aux entiers dépens. 



Monsieur [M] a relevé appel de la décision suivant déclaration du 8 juillet 2022.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 février 2024, Monsieur [M] demande à la cour de:

REFORMER le jugement du 15 juin 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a : 

-Dit le licenciement pour faute grave parfaitement fondé,

-L'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-Débouté la société SASU CERTICALL de l'ensemble de ses demandes, 

-L'a condamné Monsieur [C] [M] aux entiers dépens. 

Et statuant à nouveau : 

DIRE les présentes conclusions recevables et régulières et les disant bien fondées ; 

FIXER le salaire mensuel de référence de Monsieur [C] [M] à un montant de 1.821,18 euros bruts ; 

CONSTATER que Monsieur [C] [M] justifie d'une ancienneté de 2 années et 10 mois ;

A titre principal : 

REQUALIFIER le licenciement en licenciement nul ;

En conséquence, 

CONDAMNER la société CERTICALL à lui payer la somme de 16.390,00 euros au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait du licenciement nul fondé sur l'état de santé dont il a fait l'objet ;

A titre subsidiaire : 

REQUALIFIER le licenciement prononcé à l'endroit de Monsieur [C] [M] en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence, 

CONDAMNER la société CERTICALL à payer Monsieur [C] [M] la somme de 6.374,13 euros au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

En tout état de cause : 

CONDAMNER la société CERTICALL à lui payer la somme de 3.642,36 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 364,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ; 

LA CONDAMNER à lui payer la somme de 2.622,50 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

LA CONDAMNER à lui la somme de 10.000,00 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; 

DIRE pour le tout, que la totalité de ces indemnités produira intérêts capitalisables à compter de la décision à intervenir ; 

CONDAMNER la société CERTICALL à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; 

ORDONNER l'exécution provisoire du jugement à intervenir pour le tout ; 

CONDAMNER la société CERTICALL à lui payer la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel, ainsi que les dépens afférents à l'instance d'appel. 

 

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 février 2024, la société CERTICALL demande à la cour de :

CONFIRMER l'intégralité des dispositions du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 15 juin 2022,

En conséquence, 

DIRE que le licenciement pour faute grave de Monsieur [M] est parfaitement justifié,

DIRE que le licenciement pour faute grave de Monsieur [M] est sans lien avec son état de santé,

A titre principal,

Dire et juger Monsieur [M] mal fondé en l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,

L'en débouter,

A titre subsidiaire,

Si par impossible, la Cour devait juger le licenciement nul,

REDUIRE dans de larges proportions le montant de l'indemnité sollicitée,

A titre infiniment subsidiaire,

Si par impossible, le Conseil devait juger le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, 

Vu l'article L.1235-3 du Code du travail, 

DIRE ET JUGER que Monsieur [M] ne peut prétendre à une indemnisation comprise qu'entre 3 et 3,5 mois de salaire,

REDUIRE dans de larges proportions le montant de l'indemnité sollicitée,

En tout état de cause, 

CONDAMNER Monsieur [M] à verser à la société CERTICALL une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuer ce que de droit quant aux entiers dépens d'instance.



La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 15 février 2024.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur le manquement à l'obligation de sécurité



Monsieur [M] expose qu'il a été victime de nombreux chocs acoustiques qui ont altéré considérablement sa santé et que malgré les alertes des différents salariés et des représentants syndicaux entre 2016 et 2018 sur les problèmes acoustiques dans l'entreprise, l'employeur s'est abstenu de protéger sa santé physique, le contraignant à suivre un protocole de reprise inadapté, lui provoquant des douleurs aux oreilles et qu'il a ainsi gravement manqué à son obligation de sécurité.



La société CERTICALL soutient qu'elle n'a jamais manqué à son obligation de sécurité et qu'elle a toujours veillé à appliquer les préconisations de la médecine du travail; qu'elle a en ce sens fait valider le protocole de reprise progressive d'appels, par le médecin du travail. Elle souligne le caractère exorbitant de la demande de dommages et intérêts sollicitée par le salarié.



 ***



Il appartient à l'employeur de démontrer avoir respecté l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L. 4121-2 du code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés au changement des circonstances et tendant à l'amélioration des situations existantes.



En l'espèce, alors que la direction de la société CERTICALL était alerté sur la recrudescence de chocs acoustiques subis par les téléconseillers au sein de l'entreprise depuis l'année 2016 (cf rapport du médecin du travail pour l'année 2016) et que la presse se faisait l'écho d'une plainte pénale déposée par l'inspection du travail en 2018 pour 'blessures involontaires' à l'encontre de la société CERTICALL (cf article de l'Evènement : quand Free rend sourd ses salariés et de la Tribune : Ecouter à en crever'), l'employeur ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires pour protéger la santé de Monsieur [M], victime de 4 chocs acoustiques reconnus comme accidents du travail les 6 avril et 22 juin 2017 puis les 20 janvier et 2 mai 2018, ce dernier ayant notamment présenté des douleurs, acouphènes et hypersensibilité sévère aux bruits aigus.



De même, alors que l'employeur a mis en place un protocole de reprise progressif des appels le 19 décembre 2018 et que le salarié justifie l'avoir alerté oralement entre le 2 et le 9 janvier 2019 et par mail du 3 janvier 2019, sur le fait qu'il ne parvenait pas à respecter ce protocole en raison de son appréhension de la survenue de nouveaux chocs et des maux de tête ressentis après de longs appels, la société CERTICALL n'a pas aménagé le protocole initialement fixé pour en tenir compte (fourniture d'un casque supra-aural par exemple) mais lui a au contraire demandé de respecter la cadence et de rester à son poste de travail sur le plateau, ce qui a contribué à dégrader son état de santé, le médecin du travail concluant, lors de sa visite de pré-reprise le 23 janvier 2019, qu'une inaptitude professionnelle était à envisager.



Il s'ensuit que la société CERTICALL a manqué à son obligation de sécurité, ce qui a causé à Monsieur [M] un préjudice important, attesté notamment par le certificat médical du docteur [Y] qui constate le 14 janvier 2019 qu'il souffre toujours d'hypercousie douloureuse et d'acouphènes inconstants, ainsi que le certificat médical du docteur [N], médecin psychiatre, qui atteste le 11 janvier 2019 qu'il présente 'un état dépressif sévère'. Le salarié sera en conséquence indemnisé à hauteur de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. 



Sur le bien- fondé du licenciement



Monsieur [M] sollicite la réformation du jugement déféré et demande à la cour de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement nul. Il rappelle qu'il a été victime de plusieurs chocs acoustiques reconnus comme accident du travail et que le médecin du travail a préconisé, suite à sa visite médicale de reprise le 19 décembre 2018, une 'reprise très progressive des appels et variations de tâche au maximum des possibilités du service'; que malgré la reprise progressive des appels, il ressentait toujours des douleurs aux oreilles et des maux de tête qui l'ont empêché de se conformer au protocole mis en place; qu'il l'a signalé à plusieurs reprises à son supérieur hiérarchique qui n'a rien fait pour préserver sa santé et s'est contenté de le rappeler à l'ordre; qu'il a cependant alerté son responsable d'équipe suivant courriel du 03 janvier 2019 sur son mal-être en soulignant que ce dernier s'était montré agressif à son égard et qu'il allait 'essayer de faire de son mieux' ; que suivant certificats médicaux des 11 janvier et 14 janvier 2019, les médecins ont conclu à une incompatibilité au poste, mais que la société CERTICALL l'a pourtant convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 janvier 2019. Le salarié fait valoir que la concomitance entre ses alertes corroborées par les avis médicaux et l'engagement de la procédure disciplinaire, démontre que le licenciement qu'il a subi repose sur un motif discriminatoire qu'est son état de santé.

Monsieur [M] affirme que la société CERTICALL a préféré privilégié un licenciement à moindre coût, préférant le licencier pour faute grave que pour inaptitude d'origine professionnelle.



La société CERTICALL demande la confirmation du jugement déféré et demande à la cour de déclarer le licenciement pour faute grave bien-fondé. Elle fait valoir que Monsieur [M] n'a jamais été déclaré inapte à son poste et que le salarié ne démontre pas le lien de causalité entre son licenciement et son état de santé. En revanche, elle soutient que l'appelant a informé tardivement la société CERTICALL de la prolongation de ses arrêts maladie, soit au delà de 48h, engendrant une profonde désorganisation du service et qu'il avait déjà reçu un avertissement pour des faits similaires le 26 décembre 2017. Elle affirme également que le salarié a refusé d'exécuter le protocole de reprise progressive des appels préconisé par le médecin du travail. A ce titre, la société CERTICALL rappelle avoir constaté le 2 janvier 2019 que, contrairement au protocole établi le 19 décembre 2018 validé par la médecine du travail, le salarié n'avait pris aucun appel les 20,21, 27, 28 et 31 décembre 2018 ainsi que le 2 janvier 2019; puis pris des appels bien en deçà du nombre fixé, malgré de nombreux rappels de son responsable hiérarchique. Elle ajoute qu'elle n'avait pas connaissance du courrier de la médecine du travail du 23 janvier 2019 mentionnnant une inaptitude à envisager, avant de notifier à Monsieur [M] la procédure de licenciement. L'employeur fait encore grief à l'appelant d'avoir quitté son poste de travail sur le plateau sans obtenir l'accord de son responsable d'équipe (RE) malgré les rappels à l'ordre de celui-ci et notamment les 9 et 10 janvier 2019.



 ***



L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis.



En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.



L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié.







La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée en l'espèce :

'Dans le prolongement de l'entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement qui s'est tenu le 16 janvier 2019, auquel vous étiez absent mais représenté par Monsieur [X] [I], représentant du Personnel, nous vous informons que nous avons décidé de prononcer à votre égard une sanction prenant la forme d'un licenciement pour faute grave, pour les faits que nous avons évoqués au cours de l'entretien et que nous allons reprendre ci-après.

Vous avez rejoint notre entreprise en contrat à durée indéterminée le 25 avril 2016. Au cours de l'entretien du 16 janvier, nous avons notamment relevé qu'au cours de votre relation contractuelle avec notre société, vous avez déjà été sanctionné par un avertissement en décembre 2017, au motif de justification tardive de vos absences.

Sur les faits qui nous ont amenés à vous rencontrer le 16 janvier et exposés à la personne qui vous représentait, plusieurs écarts ont été abordés. Tout d'abord et malgré le fait qu'il est clairement mentionné dans votre contrat de travail que vous deviez prévenir et justifier vos absences, au cours des dernières semaines cela n'a pas été le cas. Effectivement, depuis le début de votre absence du 03 mai 2018, vous n'avez nullement prévenu votre Responsable de vos prolongations d'absences. Envoyer un justificatif dans les 48 heures suivant le début d'une absence n' est pas suffisant. L'article 9 de votre contrat de travail mentionnant explicitement: «En cas d'incapacité de travail, par suite de maladie ou d'accident, le collaborateur devra avertir la Société dès le début du premier jour ouvré de son incapacité. »

Par ailleurs, depuis votre reprise au travail le 14 décembre 2018, vous n'avez eu de cesse de contourner les consignes fixées par votre hiérarchie. S'agissant dans un premier temps de la reprise d'appels progressive préconisée par la Médecine du Travail et malgré un temps d'adaptation certain, vous vous êtes soustrait à votre travail en ne prenant aucun appel lors des journées des 20, 21, 27, 28 et 31 décembre, ainsi que le 02 janvier, sans aucune justification médicale. Vous n'avez donc réalisé aucun travail sur ces journées, malgré votre présence sur le centre.

De plus, bien que votre hiérarchie vous ait plusieurs fois rappelé l'obligation de justifier vos absences à votre poste de travail, comme par exemple M. [V] dans un courriel du 19 décembre ('tu peux basculer en AUX MANAGEMENT après validation du RE' ou encore M. [Z] le 09 janvier ('me faire part des sorties du Plateau', vous avez continué à ne pas en tenir compte. Comme encore le 10 janvier 2019, journée au cours de laquelle vos responsables ont été obligés de vous chercher pendant près d'une heure'.



Au terme de cette lettre, l'employeur reproche à Monsieur [M] :

-d'avoir justifié tardivement ses absences,

-d'avoir refusé d'exécuter le protocole de reprise des appels préconisés par le médecin du travail,

-de ne pas avoir justifié ses absences à son poste de travail.



A l'appui des griefs visés dans la lettre de licenciement, la société CERTICALL produit :

-une attestation de Monsieur [V], chef de plateau certifiant avoir eu la responsabilité directe de Monsieur [M] de mars 2017 à février 2019 durant laquelle le salarié a été absent un nombre important de fois et précisant que durant 7 mois d'affilé ses AT puis AM ont été prolongés plus de 10 fois sans qu'il informe l'équipe managériale en amont, ce qui a entrainé des complications au niveau organisationnel,

-un avertissement le 26 décembre 2017 pour ne pas avoir adressé son certificat médical de prolongation dans les 48heures,

-l'attestation de suivi de Monsieur [M] par le médecin du travail en date du 19 décembre 2018 préconisant une ' reprise très progressive des appels et variation de tâche au maximum des possibilités du service. A revoir 1 mois'

-un protocole type de reprise progressive d'appels rédigé par le docteur [P], médecin du travail le 01 octobre 2020 fixant le nombre d'appels à répartir sur les deux premières semaines de reprise, préconisant le port d'un casque supra-aural pour une partie des appels et précisant que le tableau devait être aménagé selon les besoins et le ressenti de chaque collaborateur,

-un courriel de Monsieur [V], responsable plateau adressé à Monsieur [M] le 19 décembre 2018 lui adressant son tableau de reprise progressive d'appels s'étalant du 20 décembre 2018 avec 45 minutes d'appels par jour au 28 décembre 2018 avec 6h30 d'appels par jour et précisant qu'il a la possibilité de « basculer en AUX MANAGEMENT après validation du responsable d'équipe, afin d'avoir des moments de repos de l'oreille et de préférence en salle ZEN.'

-un courriel de Monsieur [V], responsable hiérarchique, adressé à Monsieur [M] le 2 janvier 2019 lui demandant pourquoi il ne suivait pas du tout le protocole et la réponse du salarié lui indiquant qu'il 'fait ce qu'il peut en fonction de ses oreilles', 'qu'il a peur pour ses oreilles, il y a encore des chocs' et qu'il 'essaie de se faire violence pour faire son maximum'. Par ce même courriel, Monsieur [V] lui indique qu'il y a trop d'écart avec nombre d'appels planifés et lui demande de prendre 4h30 d'appels comme prévu,





-un courriel rectificatif du même jour, où Monsieur [V] lui demande de repasser à 1h30 d'appels le lendemain,

-un courriel du 3 janvier 2019 adressé par Monsieur [M] à Monsieur [V] lui indiquant qu'il n'a pas ressenti de la bienveillance lors de l'entretien du 2 janvier mais un ton offensant ce qui a rendu le climat hostile et tendu, et précisant qu'il allait faire de son mieux pour prendre 1h30 d'appels,

-un courrier adressé par Monsieur [V] à Monsieur [M] le 4 janvier 2019 lui indiquant qu'il a bien respecté les 1h30 d'appels, l'encourageant à passer à 2h le lendemain, lui communiquant un nouveau protocole allégé et lui reprochant toutefois de ne pas s'être constamment logué sur le logiciel STELLA toute la journée,

-une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement remis en main propre au salarié le 7 janvier 2019 pour un entretien fixé au 16 janvier 2019,

-un courriel de Monsieur [Z] [W], responsable d'équipe, en date du 8 janvier 2019 relevant un écart entre le temps d'appels figurant au nouveau protocole et le temps d'appels réalisé les 4 et 7 janvier 2019, et lui demandant de lui faire part de ses sorties plateau pour ponctuellement s'isoler en salle zen, ou en pause Management

-un courriel de Monsieur [Z] en date du 9 janvier 2019 constatant qu'il a réalisé 1 h 34 09s d'appels en comparaison des 3h00 planifiées, avec des temps d'attente trop longs entre chaque appel, ce à quoi Monsieur [M] a répondu que les appels longs donnent lieu à des maux de tête et qu'il a besoin de se reposer ensuite; qu'il se sent oppressé par sa hiérarchie et qu'il souhaite avancer son rendez vous avec la médecine du travail. Par ce courriel, Monsieur [Z] lui précise également qu'il a signalé un départ en salle Zen de 30 minutes mais qu'il y est resté au delà de 2h sans le prévenir,

-un courriel de Monsieur [Z] à Monsieur [M] en date du 10 janvier 2019 lui signifiant que son temps d'appels reste en deçà des quotas d'heures, lui demandant notamment de prendre au moins un appel chaque heure afin de rendre sa reprise plus progressive et afin de ne plus être délogué du logiciel STELLA au bout d'une heure, ainsi qu'un nouveau courriel lui signalant qu'il est parti du plateau aux alentours de 16h50 sans l'en informer et qu'il était en 'pause management' pendant 55 minutes sans autorisation,

-un courriel de Monsieur [M] adressé au Directeur des ressources humaines évoquant l'entretien préalable du 16 janvier 2019 dont il a eu retour et répondant point par point aux griefs évoqués, 

-la lettre de licenciement pour faute grave en date du 25 janvier 2019.



Sur les absences justifiées tardivement



La cour relève que la lettre de licenciement ne vise aucune absence datée de Monsieur [M] qui aurait été justifiée après un délai de 48h et que le témoignage de Monsieur [V] évoquant 7 mois de prolongation d'arrêts pour accident du travail ou maladie 'sans informer l'équipe managériale en amont' est trop imprécis pour rapporter la preuve de ce grief.



En outre, il convient d'observer que l'avertissement du 26 décembre 2017 sanctionne des faits anciens ne pouvant pas être rattachés à un manquement récent précis, de sorte que ce grief n'est pas établi. 



 Sur le refus d'exécuter le protocole 



La cour observe en premier lieu que, contrairement aux affirmations de l'employeur, le protocole individuel de reprise progressive des appels notifié à Monsieur [M] le 20 décembre 2018, n'a pas été validé par le médecin du travail.



En effet, le document produit par la société CERTICALL (en pièce 24) prévoyant le nombre d'appels par jour lors d'une reprise progressive après accident du travail est un 'protocole cadre' mis en place par le médecin du travail le 01 octobre 2020, soit bien après les recommandations du docteur [T], médecin du travail, en date du 19 décembre 2018 pour la reprise du travail de Monsieur [M]. 



En outre, ce document insiste sur le fait que le salarié doit être doté, pour une partie des appels d'un casque supra-aural et que le tableau doit être aménagé selon les besoins et le ressenti de chaque collaborateur. 



En l'espèce, le médecin du travail avait mentionné une reprise 'très' progressive des appels.



Or il résulte en l'espèce de la chronologie des courriels produits sur lesquels figurent également les explications données par le salarié sur le non-respect du protocole, qu'alors que Monsieur [M] indiquait faire de son mieux pour atteindre le nombre d'heures fixé par jour, ayant 'peur pour ses oreilles', signalant le manque d'empathie de sa hiérarchie et le besoin de se reposer après avoir passé un appel long en raison de ses maux de tête, son supérieur hiérarchique, qui, dans un premier temps, a réduit le nombre d'heures, n'a pas pris en compte le ressenti postérieur du salarié, qui lui indiquait ne pas réussir à suivre ce nouveau protocole. Au contraire, il lui a systématiquement enjoint de respecter le protocole, sans tenir compte des alertes du salarié et des conséquences sur son état de santé physique et mental.



A ce titre, Monsieur [M] verse aux débats un courriel du 3 janvier 2019 demandant à Monsieur [V] de lui parler avec plus de courtoisie et sur un ton moins offensant.



En outre, il ressort du courriel du 09 janvier 2019 qu'il a signalé à son employeur la survenue de maux de tête à l'occasion des appels longs et la nécessité de se reposer, et lui a demandé d'avancer le rendez vous avec la médecine du travail.



Alors que l'employeur n'ignore pas que Monsieur [M] a déjà été victime de plusieurs accidents du travail suite à des chocs acoustiques notamment les 6 avril et 22 juin 2017 et 20 janvier et 2 mai 2018 et que le salarié produit des éléments médicaux en date des 11 et 14 janvier 2019 attestant toujours souffrir d'hypercousie douloureuse et d'acouphènes inconstants et présenter un état dépressif sévère, confortant ainsi ses allégations auprès de l'employeur, la société CERTICALL ne pouvait lui reprocher un non respect volontaire des consignes managériales pour ne pas avoir pu suivre le protocole de reprise.



Ce grief n'est donc pas établi.



sur les absences à son poste de travail



Il est reproché à Monsieur [M] de ne pas rester à son poste de travail sur le plateau d'appels et notamment le 19 janvier 2019, jour au cours duquel ses responsables ont dû le chercher pendant près d'une heure.



La cour observe que si le salarié reconnait, dans son courrier adressé postérieurement à l'entretien préalable, qu'il avait oublié de prevenir son responsable d'équipe qu'il avait quitté le plateau, ce dernier a précisé que le salarié était en 'salle de pause' durant 55 minutes (cf mail du 10 janvier 2019), ce qui ne constitue pas un motif suffisamment sérieux pour motiver un licenciement disciplinaire.



Il s'ensuit que le licenciement pour faute grave n'est pas justifié.



Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé du salarié



Selon l'article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (...) son état de santé (...).



Selon l'article L. 1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'



Monsieur [M] produit notamment les éléments suivants :



-ses feuilles d'accident du travail avec récapitulatif des soins du 6 avril 2017,

-ses feuilles d'accident du travail avec récapitulatif des soins du 22 juin 2017,

-un certificat médical ORL établi par le docteur [H] le 4 juillet 2017 

-l'attestation de suivi médical de la médecin du travail daté du 4 janvier 2018

-ses feuilles d'accident du travail avec récapitulatif des soins du 20 janvier 2018,

-ses feuilles d'accident du travail avec récapitulatif des soins du 02 mai 2018,





-le certificat médical du docteur [Y] établi le 15 novembre 2018 évoquant son hyperacousie, préconisant l'utilisation de bouchons anti bruits et indiquant qu'un aménagement de poste est à prévoir,

-l'attestation de suivi du 19 décembre 2018 mentionnant une 'reprise très progressive des appels', le médecin du travail devait le revoir à l'issue d'un délai d'un mois,

-les courriels des 2, 3,4, adressés par Monsieur [V]

-les courriels des 8 et 9 janvier 2019 adressés par Monsieur [Z], ses supérieurs hiérarchiques,

-le compte rendu de la visite médicale de pré-reprise du 23 janvier 2019, par laquelle le médecin du travail a conclu qu''une inaptitude était à envisager

-la requête aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur



Les éléments de fait présentés par Monsieur [M] laissent supposer l'existence d'une discrimination à raison de son état de santé. Il incombe donc à la société CERTICALL de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



A cet effet, la société CERTICALL soutient que l'inaptitude du salarié n'a jamais été prononcée et qu'elle n'avait pas connaissance des conclusions du médecin du travail, lorsqu'elle a engagé le licenciement pour faute grave de Monsieur [M], lequel n'est pas fondé sur l'état de santé de Monsieur [O] mais motivé par le comportement de celui ci pour avoir justifié tardivement de ses absences, ne pas avoir respecté les consignes managériales et s'être absenté de son poste.



La société CERTICALL verse aux débats les mêmes pièces que celles versées au soutien de sa demande de validation du licenciement pour faute grave.



La cour relève que si l'employeur a pu ignorer l'existence des conclusions du médecin du travail lors de la visite-médicale de pré-reprise le 23 janvier 2019 prévoyant une inaptitude du salarié à son poste, lors de l'engagement de la procédure de licenciement le 07 janvier 2019, il en avait nécessairement connaissance, lorsqu'il a notifié le licenciement pour faute grave le 25 janvier 2019.



De même, il convient de relever, qu'il ressort des précédents développements, qu'aucun des griefs reprochés à l'appui de la procédure de licenciement pour faute grave n'est établi par la société CERTICALL.



En conséquence, la société CERTICALL échoue à démontrer que la décision de licenciement de Monsieur [M] était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sur son état de santé.



En application des articles L1132-1 et L 1132-4 du code du travail, le licenciement fondé sur un des motifs discriminatoires dont celui de l'état de santé du salarié, est nul.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.



Sur les indemnités subséquentes



sur le montant du salaire de référence:



Monsieur [M] sollicite de la cour que son salaire de référence soit fixé à la somme de 1.821,18 euros correspondant à la moyenne de la rémunération brute des douze derniers mois, incluant notamment la 'prime de pouvoir d'achat' d'un montant de 1.000 euros, tandis que la société CERTICALL estime que le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1.737,84 euros, excluant le montant de cette prime versée à titre exceptionnel en 2019 dans le cadre de l'incitation gouvernementale suite au mouvement des gilets jaunes.



Il est admis qu'une gratification bénévole dont l'employeur fixe de façon discrétionnaire les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un évènement unique n'a pas le caractère de salaire et n'entre pas en compte dans le calcul du salaire de référence (cass soc 14 octobre 2009, n°07-45.587).



La prime exceptionnelle de pouvoir d'achat instaurée en 2019 est défiscalisée, plafonnée à 1000 euros et facultative pour l'employeur. 



Dans la mesure où le salarié a été licencié le 25 janvier 2019, il ne résulte d'aucun élément que cette prime aurait acquis un caractère pérenne, de sorte qu'elle doit être exclue du montant du calcul du salaire de référence.



En conséquence, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1.737,84 euros.



sur les dommages et intérêts pour licenciement nul:



Aux termes des dispositions de l'article L1235-3-1 du code du travail, les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail ne sont pas applicables lorsque le licenciement est entâché d'une nullité afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L1132-4. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 



Monsieur [M] explique qu'il a subi un préjudice financier (attestation d'ouverture de l'ARE par Pôle emploi en date du 6 mars 2019) et moral (manque de reconnaissance et renoncement à certains projets).



Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (26 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (2 ans et 9 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.737,84 euros bruts), des circonstances de la rupture et de la justification de sa situation de chômage postérieure au licenciement, il y a lieu de lui octroyer une somme de 12.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciemen nul.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.



Sur les indemnités de rupture:



Le licenciement pour faute grave étant requalifié en licenciement nul, Monsieur [C] [M] est en droit d'obtenir, sur la base d'un salaire de référence de 1.737,84 euros et d'une ancienneté de 2ans et 9 mois, la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 3.475,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, outre la somme de 347,57 euros au titre des congés payés y afférents.



S'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, aux termes de l'article 4.4.1.2 de la convention collectrive nationale des télécommunications, elle est égale à 6% du salaire annuel brut par année entière d'ancienneté à partir de 2 ans d'acienneté, soit en l'espèce à la somme de 6% de 20.854,08 euros, soit 1.251,24 x 2=2.502,48 euros.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.



Sur les intérêts



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Les intérêts seront capitalisés à condition qu'ils soient dûs pour une année entière en application de l'article 1343 alinéa 2 du code civil.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société CERTICALL à payer à Monsieur [C] [M] une indemnité de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles en première instance et une indemnité de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel. 



L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.



 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



 Infirme le jugement déféré,



 Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :



 Dit que le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur [C] [M] est nul,



 Condamne la société CERTICALL à payer à Monsieur [C] [M] les sommes suivantes : 

-8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, 

-12.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 3.475,68 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 347,57 euros au titre des congés payés y afférents,

-2.502,48 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

-1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

-1.500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel,



 Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



 Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu'ils soient dûs pour une année entière,



 Condamne la société CERTICALL aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE