Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 18 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 18 AVRIL 2024



N° 2024/ 



NL/FP-D









Rôle N° RG 20/07685 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGFAP







Société TOP OF THE CAP LTD





C/



[U] [M]

























Copie exécutoire délivrée 

le :

18 AVRIL 2024

à : 

Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE



Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE 





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 23 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00707.





APPELANTE



Société TOP OF THE CAP LTD, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE









INTIMEE



Madame [U] [M], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Suivant contrat à durée indéterminée, la société Top of the Cap LTD (la société) a engagé Mme [M] de nationalité philippine (la salariée) en qualité d'employée de maison à compter du 1er avril 2013 moyennant une rémunération mensuelle brute égale au SMIC outre les majorations pour 169 heures de travail mensuel.



Le lieu d'exécution de la prestation de travail a été fixée à la villa La Faverita à [Localité 3] et un logement de fonction a été mis à la disposition de la salariée. 



Le même jour, un contrat de travail identique a été établi au nom de M. [J], conjoint de la salariée. 



En dernier lieu, la salariée a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 117.16 euros incluant un salaire mensuel brut de 1 781.31 euros.



La salariée a été placée en arrêt maladie le 26 août 2017.



Par courrier du 15 novembre 2017 remis en main propre, la société a convoqué la salariée le 21 novembre 2017 en vue d'un entretien préalable à licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 novembre 2017, la société a notifié à la salariée son licenciement dans les termes suivants: 



'Madame,

Par courrier en date du 15 novembre 2017, nous vous convoqué à un entretien préalable en vue de votre licenciement.

Cet entretien s'est tenu le 21 novembre 2017 à 17h.

Nous vous avons alors exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions la rupture de votre de travail.

Celles-ci étaient liées à la désorganisation de notre entreprise du fait de votre situation d'arrêt de travail depuis le 2 septembre 2017.

Lors de cet entretient vous nous avez indiqué que votre médecin considérait que votre état de santé ne vous permettait pas d'envisager de reprendre vos fonctions dans un avenir proche.

Vous avez également convenu que votre époux, Mr [J], n'était naturellement pas en mesure de pallier à votre absence, compte tenu tant de la nature que de l'importance des tâches à accomplir, qui nécessitent la présence de deux personnes complémentaires et polyvalentes.

De même, vous nous avez demandé de bien vouloir être dispensée de résider dans votre logement de fonction, pendant la durée de votre arrêt de travail, pour des raisons tant matérielles que psychologiques.

Nous avons naturellement accédé à votre requête car nous avons pris en compte votre situation particulière, bien que cela désorganise encore davantage le fonctionnement de notre entreprise.

Nous avons également compris la nécessité qui était la vôtre d'avoir votre époux auprès de vous, de telle sorte que nous l'avons également dispensé de résider à notre domicile.

Mais il est certain que l'ensemble de ces éléments porte atteinte au bon fonctionnement de notre entreprise et nous met dans la nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif.

Nous nous voyons donc contraints de prononcer votre licenciement pour ce motif.

Celui-ci sera effectif l'issue d'un préavis de deux mois à compter de la notification de la présente.

(...)'.



Le 30 juillet 2018, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. 



Le 23 juillet 2020, le juge départiteur du conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:



Ecarte des débats les contrats de travail de Madame [Z] et de Monsieur [Z] produits en cours de délibérés par la société TOP OF THE CAP LTD, ainsi que les observations formulées par Madame [M], en cours de délibéré, sur ces deux contrats;

Dit que l'effectif salarial de la société TOP OF THE CAP LTD est d'au moins 11 salariés ;

Dit que l'ancienneté de Madame [U] [M] a débuté le 1er juin 2012

Constate l'absence de convention collective.

Déclare le licenciement de Madame [U] [M], du 28 novembre 2017est sans cause réelle et sérieuse;

Déclare recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

Condamne la société TOP OF THECAP LTD [U] [M] les sommes suivantes :

-Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 695, 80 euros ;

-Dommages et intérêts à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi : 15 234,96 euros ;

-Indemnité de reliquat de licenciement : 105,80 euros ;

-Article 700 code de procédure civile : 2 000 € ;

Condamne Madame [M] à rembourser à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 1 330,01 € euros au titre du trop perçu des jours de récupération.

Ordonne la remise de l'attestation Pôle Emploi et du solde de tout compte rectifiés, reprenant les sommes allouées au demandeur, conforment au présent jugement, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte;

Déboute Madarne [U] [M] du surplus de ses demandes.

Déboute la société TOP OF THE CAP LTD du surplus de ses demandes.

Rappelle que, conformément aux dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, le Jugement qui ordonne le paiement de sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 20 de l'article R 1454-14 est de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite de neuf mois de salaire,

Indique que la moyenne des douze derniers mois de salaires s'établit à 2 495,47 € bruts.

Condamne la société TOP OF THE CAP LTD à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités versées à Madame [U] [M] à hauteur de trois mois d'indemnités de chômage, à compter du licenciement;

Ordonne l'exécution provisoire pour le surplus.

Déboute la société TOP OF THE CAP LTD de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société TOP OF THE CAP LTD aux dépens de l'instance. 



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La cour est saisie de l'appel formé le 13 août 2020 par la société. 



Par ses dernières conclusions du 11 novembre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



INFIRMER le jugement no RG 18/00707 rendu le 23 juillet 2020 rendu par le juge départiteur près le Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il a :

Dit que l'ancienneté de Madame [U] [M] a débuté le 1erjuin 2012 ; 

Déclaré le licenciement de Madame [U] [M] du 28 novembre 2017 sans cause réelle et sérieuse ;

Déclaré recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé , 

Condamné la société TOP OF THE CAP à verser à Madame [U] [M] les sommes suivantes:

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 695,16 euros Dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi : 15 234,96 euros

Indemnité de reliquat de licenciement : 105,80 euros ;

Article 700 du CPC : 2000 euros

Ordonné la remise de l'attestation Pôle emploi et du solde tout compte rectifiés, reprenant les sommes allouées au demandeur, conformément au présent jugement sans qu 'il y ait lieu de prononcer une astreinte ;

Condamnée la société TOP OF THE CAP LTD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à Mme [M] à hauteur de 3 mois d'indemnités de chômage à compter du licenciement

CONFIRMER le jugement entrepris pour le surplus, et notamment en ce qu'il a condamné Mme [M] à rembourser à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 1330,01 euros au titre du trop-perçu des jours de récupération et l'a déboutée du surplus de ses demandes, dont ses demandes indemnitaires au titre des rappels de salaires, rappel de congés payés, treizième mois et présence de nuit, ou encore au titre de la prétendue irrégularité du licenciement.

Et, statuant à nouveau,

JUGER que Mme [M] ne rapporte pas la preuve d'une ancienneté présumée remontant au 1er juin 2012 et a fortiori au 1 er août 2008, pas plus que l'existence d'une relation de travail antérieure au 1 er avril 2013,

JUGER que le licenciement est fondé compte tenu de la spécificité du poste et des qualifications requises, de l'indivisibilité des contrats de travail de Mme [M] et de son concubin Monsieur [J] et de la désorganisation de l'entreprise compte tenu l'impossibilité de procéder au remplacement de Madame [M] ;

DECLARER irrecevable la demande de reconnaissance du travail dissimulé, et, en tout état de cause mal fondée en l'absence de preuve sérieuse d'une relation de travail effective antérieure au 1er avril 2013,

DEBOUTER Mme [M] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires notamment formées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du reliquat de l'indemnité de licenciement et du travail dissimulé et de manière plus générale, la débouter de toutes autres demandes ;

CONDAMNER Mme [M] à payer à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 2000 euros au titre de l'art. 700 et aux entiers dépens.



Par ses dernières conclusions du 10 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:



CONFIRMER le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il a : 

 -Dit que l'effectif salarial de la société TOP OF THE CAP LTD est d'au moins 11 salariés 

-Déclarer le licenciement de Madame [U] [M] sans cause réelle et sérieuse, 

-Déclarer recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 15.234,96 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du CPC 

-Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités versées à Madame [U] [M], sauf à préciser que le montant des indemnités à rembourser s'élève à six mois d'indemnités de chômage, et non trois. 

-Ordonné l'exécution provisoire du jugement 

-Condamné la société TOP OF THE CAP LTD aux dépens de l'instance 

 Infirmer le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le Conseil de Prud'hommes de NICE pour le surplus et notamment en ce qu'il a condamné Madame [U] [M] à payer à la société TOP OF THE CAP LTD la somme de 1.330,01 € au titre du trop perçu des jours de récupération Et, Statuant à nouveau, 

Sur l'ancienneté de Madame [U] [M] 

A Titre Principal, Dire que l'ancienneté de Madame [U] [M] a débuté le 1er août 2008 A Titre Principal, Dire que l'ancienneté de Madame [U] [M] a débuté le 1er juin 2012 

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 

A Titre Principal, Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] 

[M] la somme de 22.852,44 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. 

A Titre Subsidiaire, Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 12.695,80 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; 

Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 2.539,16 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement 

Sur l'indemnité de licenciement 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 2.909,46 € à titre de reliquat d'indemnité de licenciement. 

Sur la demande de rappel de salaires au titre des jours de récupération 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 2.418,20 € au titre des jours de récupération, outre la somme de 241,82 € au titre des congés payés y afférents 

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés 

Sur la demande au titre de la prime de treizième mois 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 7.617,48 € à titre de rappel de prime de treizième mois, outre la somme de 761,75 € au titre de congés payés y afférents 

 Sur la demande au titre de la compensation financière des astreintes de nuit 

Condamner la société TOP OF THE CAP LTD à payer à Madame [U] [M] la somme de 10.000 € à titre de compensation financière au titre des astreintes de nuit 

En tout état de cause 

DEBOUTER la société TOP OF THE CAP de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

CONDAMNER la société TOP OF THE CAP à verser à Madame [M] la somme de 

3.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC 

CONDAMNER la société TOP OF THE CAP aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 22 janvier 2024.





MOTIFS





1 - Sur l'ancienneté de la salariée



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



Le lien de subordination, élément constitutif du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.



En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui invoque un

contrat de travail d'en rapporter la preuve.



En l'espèce, la salariée demande à la cour de voir juger que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008. 



La cour dit que cette demande s'analyse en une demande de reconnaissance d'un contrat de travail avec la société à compter du 1er août 2008.

 

Au vu des pièces versées aux débats, la cour dit qu'il n'existe pas de contrat de travail apparent entre les parties avant le 1er avril 2013 de sorte qu'il appartient à la salariée de rapporter la preuve du contrat de travail qu'elle allègue.



Force est de constater que la salariée ne consacre aucun paragraphe dans la partie discussion de ses écritures à cette prétention.



Toutefois, il convient de relever qu'elle fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé les éléments suivants tendant à une ancienneté au 1er août 2008:



- la mention 'CP acquis depuis 2011 par [U]' a été apposée par le conseil de la société sur un tableau récapitulatif des congés payés dus au conjoint de la salariée établi dans le cadre de pourparlers transactionnels préalables à l'instance devant le conseil de prud'hommes;

- l'attestation de Mme [N] [I] et l'attestation de Mme [K], collégues de la salariée entre 2009 et 2013, qui indiquent que cette dernière a été employée avec son conjoint 'depuis de nombreuses années'; 

- des justificatifs de réception de courriers et de colis au nom de la salariée et de son conjoint à l'adresse de la villa située à [Localité 3] appartenant à la société;

- des courriers des 30 juin et 21 juillet 2009 adressés par la Dirrecte à la société relatifs à 'deux demandes d'introduction pour les ressortissants de nationalité philippine';

- les courriers du 7 novembre 2011 adressés par de l'office français de l'immigration et de l'intégration à la salariée et son époux pour les informer de la délivrance de leur visa;

- la lettre d'observations du 25 septembre 2013 adressé par l'Urssaf à la société suite à une recherche d'infractions aux interdictions de travail dissimulé indiquant que les déclarations d'embauche de la salariée et de son conjoint ont été faites le 29 mars 2013, date de la régularisation de leur situation sur le territoire français, pour des embauches effectives au 1er avril 2013 alors que ces derniers travaillent depuis six ans pour la société;

- une série de décisions judiciaires condamnant la société pour du travail dissimulé;

- des justificatifs de versement de sommes en espèces par la société sur le compte bancaire de la salariée à compter de 2008;

- des relevés bancaires au nom de la salariée pour l'année 2012 faisant apparaître des versements en espèces libellés à l'adresse de la société.



La cour relève après analyse de ces éléments qui peuvent s'analyser en des moyens de fait à l'appui de la demande de reconnaissance d'un contrat de travail et donc d'une ancienneté à compter du 1er août 2008:



- que la mention dans la lettre d'observations de l'Urssaf selon laquelle la salariée et son conjoint travaillent depuis six ans pour la société ne se trouvent étayées par aucun élément objectif et ressort seulement des déclarations des intéressés;

- qu'aucune condamnation pour l'infraction pénale de travail dissimulé à l'égard de la salariée n'est justifiée.



Il y a lieu en conséquence de dire que la salariée ne justifie pas qu'elle a exécuté entre le 1er août 2008 et le 31 mars 2013 un travail sous l'autorité de la société qui aurait eu le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements.



Dans ces conditions, la preuve d'un contrat de travail à compter du 1er août 2008 n'est pas rapportée et la salariée se trouve donc mal fondée à dire que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008.



Les éléments de la cause permettent de dire que la salariée a été engagée à compter du 1er avril 2013.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a fixé l'ancienneté de la salariée au 1er juin 2012 et la cour dit que cette ancienneté est fixée au 1er avril 2013.





2 - Sur les astreintes de nuit



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 



L'article L. 3121-1 du code du travail prévoit que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



Constitue au contraire, selon les articles L. 3121-5 et L.3121-9 du code du travail dans leurs rédactions successives, une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.



Le temps d'astreinte correspond à du temps de travail effectif si le salarié est soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles affectent, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la société ne lui a versé aucune compensation pour les heures d'astreinte qu'elle a effectuées consistant en une présence de nuit.



La société s'oppose à la demande en soutenant que l'astreinte alléguée n'est pas établie.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que le contrat de travail stipule un article 11 intitulé 'présence de nuit' rédigé comme suit:



'L'employé aura l'obligation de dormir sur place soit dans le lieu habituel de travail soit dans les autres lieux que celui habituel qui sera communiqué par l'employeur'.



La salariée ne verse aux débats aucun autre élément pour étayer sa demande.



Dans ses conditions, la cour dit qu'il ne résulte d'aucune pièce que la salariée a été soumise durant les nuits à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'ont pas été pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.



Dès lors, la salariée ne rapporte pas la preuve d'un manquement imputable à la société à l'occasion de la mise en oeuvre de la présence de nuit.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





3 - Sur le 13ème mois



L'entrée dans le champ d'application professionnel d'une convention ou d'un accord de branche, professionnel ou interprofessionnel, est fonction de l'activité effective de l'entreprise. 



Le code NAF, correspondant à l'identification de l'entreprise auprès de l'Insee, détermine en principe la branche d'activité à laquelle se rattache l'entreprise mais ne constitue pas un élément de preuve de l'appartenance de l'entreprise à une activité professionnelle.



La charge de la preuve de l'activité effective de l'entreprise incombe à la partie qui demande l'application de la convention collective



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'un rappel de 13ème mois que la convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble, et non celle du particulier employeur comme indiqué à tort dans le contrat de travail; que l'article 22.4 de la convention collective applicable prévoit une gratification égale à un mois de salaire au profit de tout salarié justifiant d'une présence complète pendant l'année civile.



La société reconnaît que la convention collective du particulier employeur n'est pas applicable à la relation de travail mais soutient que la salariée n'est pas fondée à choisir à sa guise la convention collective applicable.



La cour constate d'abord qu'il n'est pas discuté que la convention collective du particulier employeur n'est pas applicable à la relation de travail pour avoir été indiquée à tort dans le contrat de travail.



Ensuite, il y a lieu de relever après analyse des pièces du dossier que les bulletins de paie ne portent aucune mention relative à la convention collective applicable à la relation de travail.



Enfin, force est de constater que la salariée ne justifie par aucun élément que la société relève de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble, les circonstances que la salariée a bénéficié d'un logement de fonction et que la société l'a désignée comme gardienne dans ses écritures étant à cet égard à elles seules inopérantes.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





4 - Sur les congés payés



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la société l'a privée de la possibilité de prendre ses congés payés ainsi que cela résulte des bulletins de paie.



La société s'oppose à la demande en soutenant que la salariée a bénéficié effectivement de l'intégralité de ses congés payés.



La cour dit que les circonstances d'une part que le bulletin de paie de la salariée du mois de janvier 2018 porte la mention de 54 jours de congés payés acquis et non pris et d'autre part qu'elle n'a pas pris de congés payés entre le 1er mai et le 31 octobre, ne sauraient justifier à elles seules de la réalité de l'empêchement allégué.



En l'état de ces seuls éléments, la preuve d'un manquement du chef de la prise des congés payés imputable à la société n'est donc pas rapportée, étant précisé que la salariée n'a présenté aucune demande de paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





5 - Sur le travail dissimulé 



L'article 2224 du code civil dispose:



'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.'



L'article 1471-1 alinéa 1er du code du travail dispose:



'Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.'



En l'absence de texte spécifique régissant une action, le délai de prescription de droit commun de l'article 2224 du code civil s'applique. 



L'action en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ne pouvant être rattachée à l'article L. 1471-1 du contrat de travail, il y a lieu d'appliquer à cette action le délai de prescription de l'article 2224 précité de sorte qu'elle se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. 



En l'espèce, la société oppose à la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé une fin de non-recevoir tirée de la prescription en ce que le délai de prescription applicable est de deux ans et que la demande concerne la période du 1er août 2008 au 31 mars 2012.



La salariée s'oppose à la fin de non-recevoir en ce que le délai de prescription court à compter du 28 janvier 2018, date de la fin de la relation de travail.



La cour dit que le délai de prescription applicable à la demande de la salariée est de cinq ans.



S'agissant ensuite du point de départ de ce délai, qui se situe le jour où la salariée a connu les faits lui permettant d'agir, il convient de relever qu'elle fonde son action:



- d'une part sur l'absence de déclaration de la salariée par la société pour la période antérieure au 1er avril 2013;

- d'autre part sur l'absence de déclaration par la société à l'Urssaf de l'intégralité des rémunérations qui lui ont été versées pendant cette même période.



En retenant que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes le 30 juillet 2018, il y a lieu de dire la demande de paiement est prescrite dès lors que la prescription a été acquise le 1er avril 2018.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour déclare irrecevable la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.





6 - Sur le licenciement



Il résulte de l'article L.1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap.



Ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, la lettre de licenciement devant alors énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent.



Il revient au juge de vérifier d'une part que le remplacement du salarié a un caractère définitif, et d'autre part que ce remplacement est intervenu dans un délai raisonnable après le licenciement.



En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche à la salariée une absence à l'origine de la désorganisation de la société.



La salariée fait valoir à l'appui de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse que la désorganisation invoquée n'est pas établie et que son remplacement temporaire par des collègues était aisé compte tenu de la nature des tâches qu'elle accomplissait.



La société soutient que le licenciement est fondé en ce que le remplacement de la salariée et celui de son conjoint était nécessaire eu égard au fait que l'emploi qu'elle a occupé était nécessairement lié à celui occupé par son conjoint ainsi que cela ressort de la clause d'indivisibilité stipulée au contrat de travail de la salariée; que cette dernière présentait des compétences spécifiques.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que la société ne justifie par aucune pièce la réalité de la perturbation dans le fonctionnement de la société occasionnée par l'absence de la salariée depuis le 26 août 2017.



En confirmant le jugement déféré, il y a donc lieu de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. 





7 - Sur le complément d'indemnité de licenciement 



La salariée fait valoir à l'appui de sa demande de paiement d'un reliquat d'indemnité de licenciement que son ancienneté est à fixer au 1er août 2008.



Comme il a été précédemment dit, la salariée est mal fondée à dire que son ancienneté doit être fixée au 1er août 2008.



En conséquence, l'indemnité de licenciement a justement été calculée par la société qui a retenu une ancienneté fixée au 1er avril 2013, ce dont il résulte que la demande n'est pas fondée.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour la rejette.





8 - Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse



En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre 3 et 5 mois de salaire pour une ancienneté de 4 ans en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés.



En l'espèce, en considération de l'ancienneté de la salariée ainsi que de son salaire mensuel brut s'établissant à la somme de 2 117.16 euros, de son âge au jour de son licenciement outre de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de fixer le préjudice subi par la salariée du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 8 500 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 8 500 euros dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





9 - Sur le non-respect de la procédure de licenciement 



L'article L.1235-2 dernier alinéa du code du travail dispose:



'Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.'



En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la réparation du préjudice résultant du non respect de la procédure de licenciement résultant de la méconnaissance des articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 est comprise dans l'indemnité allouée sur le fondement de l'article L.1235-3. 



En l'espèce, comme il a été précédemment dit, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et la société est redevable d'une indemnité au titre de l'article L.1235-3 du code du travail.



En conséquence, la demande de paiement d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 







10 - sur le remboursement des indemnités de chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.



Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.





11 - Sur les jours de récupération 



La société fait valoir à l'appui de sa demande de paiement de la somme de 1 330.01 euros à titre de remboursement d'un trop-perçu de jours de récupération en contrepartie d'heures supplémentaires que sur la période non prescrite de 2015 à 2017 la salariée a été payée au titre de 54 jours (congés payés et jours de récupération) alors qu'elle avait droit à 30.5 jours.



Au même titre, la salariée soutient qu'elle est créancière de la société et réclame de ce chef la somme de 2 418.20 euros au titre de 20 jours de récupération dus pour la période de 2015 à 2017.



La cour dit que c'est par de justes motifs qu'elle adopte que le premier juge a fait droit à la demande de la société, de sorte que le jugement déféré est confirmé de ce chef.





12 - Sur les demandes accessoires 



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur les dépens et les frais irrépétibles.



La société est condamnée aux dépens d'appel. 



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS, 



La cour,



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a:



- dit que l'ancienneté de Madame [U] [M] a débuté le 1er juin 2012;

- déclaré recevable la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

- condamné la société TOP OF THECAP LTD à payer à [U] [M] les sommes suivantes :

* 12 695, 80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 15 234,96 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 105,80 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement,



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,



REJETTE la demande tendant à voir fixer l'ancienneté de Mme [M] au 1er août 2008,



DIT que l'ancienneté de Mme [M] est fixée au 1er avril 2013,



CONDAMNE la société Top of the Cap LTD à payer à Mme [M] la somme de 8 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DECLARE irrecevable la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, 



REJETTE la demande de paiement d'un reliquat d'indemnité de licenciement,



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



Y AJOUTANT,



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel,



CONDAMNE la société Top of the Cap LTD aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT