Cour d'Appel · Chambre Sociale — 12 avril 2024

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE - A -

Section 2

PRUD'HOMMES

Exp +GROSSES le 12AVRIL 2024 à

la SELARL 2BMP

la SCP SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES



LD







ARRÊT du : 12 AVRIL 2024



MINUTE N° : - 24



 N° RG 22/01443 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GTAM



DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 17 Mai 2022 - Section : COMMERCE







APPELANT :



Monsieur [W] [Z]

né le 16 Décembre 1970 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]





représenté par Me Alexia MARSAULT de la SELARL 2BMP, avocat au barreau de TOURS



ET



INTIMÉE :



S.A.S. AUCHAN SUPERMARCHE, société par actions simplifiée, au capital de 23.000.000 €, immatriculée au RCS de Lille Métropole sous le n° 410 409 015 dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]





représentée par Me Ladislas WEDRYCHOWSKI de la SCP SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES, avocat au barreau D'ORLEANS









Ordonnance de clôture : 22 décembre 2023



Audience publique du 25 Janvier 2024 tenue par Mme Laurence DUVALLET, Présidente de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté/e lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier, 



Après délibéré au cours duquel Mme Laurence DUVALLET, Présidente de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :



Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,





Puis le 12 avril 2024 (délibéré initialement prévu le 05 Avril 2024), Mme Laurence DUVALLET, présidente de Chambre, présidente de la collégialité, assistée de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





FAITS ET PROCÉDURE 



M. [W] [Z] a été engagé à compter du 18 janvier 1999 par la société Devildis en qualité de chef de magasin. 



Selon convention du 20 mai 2008, le contrat de travail a été transféré à la société Atac devenue depuis la S.A.S. Auchan supermarché et M. [Z] a occupé les fonctions de manager de rayon.



La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.



Le 3 janvier 2020, l'employeur a notifié à M. [Z] une mise à pied disciplinaire de huit jours.



Par requête du 25 mars 2020, M. [W] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, l'annulation de la mise à pied à titre disciplinaire, le paiement d'heures supplémentaires et de voir reconnaître l'existence d'un travail dissimulé.



Par jugement du 17 mai 2022, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Tours a :



Débouté M. [W] [Z] de l'ensemble de ses demandes ;



Débouté la SAS Auchan Supermarché de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ; 



Condamné M. [W] [Z] aux entiers dépens.



Le 13 juin 2022, M. [W] [Z] a relevé appel de cette décision.



Le 13 octobre 2022, l'employeur a notifié à M. [W] [Z] son licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle avec impossibilité de reclassement.





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



Vu les dernières conclusions remises au greffe le 22 décembre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [W] [Z] demande à la cour de :



Dire et juger M. [W] [Z], tant recevable que bien fondé en son appel et en ses demandes. 



Dès lors, infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et plus particulièrement, en ce que le jugement du conseil de prud'hommes de Tours du 17 mai 2022, a débouté M. [Z] de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et en ce qu'il a rejeté l'annulation de la mise à pied disciplinaire prononcée le 3 janvier 2020. 



De même, infirmer la décision critiquée en ce qu'elle l'a débouté de sa demande d'annulation de son forfait jours, et par voie de conséquence du rappel de salaire qui en découlait, ainsi que de sa demande au titre du travail dissimulé. 



Il plaira à la cour, statuant à nouveau, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'intimée, et ainsi que d'annuler la mise à pied disciplinaire du 3 janvier 2020. 



Dire et juger par ailleurs le forfait jours auquel était soumis M. [Z] nul et de nul effet.

 

En conséquence, condamner la SAS Auchan Supermarché à devoir régler à M. [W] [Z] les sommes suivantes : 



- Rappel de salaire (sur mise à pied disciplinaire) 957,09 euros 

- Congés payés afférents 95,71 euros 

- Heures supplémentaires (sauf mémoire) 64 471,30 euros 

- Congés payés afférents (sauf mémoire) 6 447,13 euros 

- Indemnités de congés payés mémoire 

- Indemnité de préavis 5 872,89 euros 

- Indemnité de congés payés sur préavis 587,29 euros 

- Indemnité de licenciement (à parfaire à la date de la décision à intervenir) 18 908,06 euros 

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 45 514,82 euros 

- Dommages-intérêts pour travail dissimulé 17 618,67 euros 



Ordonner sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi. 



Condamner la SAS Auchan Supermarché, aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution et au paiement d'une somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. 



***

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 21 décembre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles S.A.S. Auchan demande à la cour de :



Déclarer la société Auchan Supermarché recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions ;



A titre principal :



Déclarer la juridiction d'appel irrégulièrement saisie en l'absence d'effet d'évolutif faute 

par l'appelant d'avoir précisé les chefs de jugements critiqués dans sa déclaration ;



Le cas échéant,



Déclarer caduque la déclaration d'appel de l'appelant ;



A titre subsidiaire :



Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a :



« Débouté M. [W] [Z] de l'ensemble de ses demandes ; 



Condamné M. [W] [Z] aux entiers dépens ».



Et, statuant à nouveau :



Condamner M. [W] [Z] au versement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;



A titre plus subsidiaire :



Limiter l'évaluation du préjudice au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum prévu par le code du travail ;



Limiter la condamnation de la société à la somme de 12.559,39 euros outre 1.255,93 euros de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires pour l'année 2018 ;



Condamner M. [W] [Z] à verser à la société Auchan Supermarché la somme de 4.251,00 euros à titre de rappel de salaire sur JRTT ;



A titre infiniment subsidiaire :



Limiter la condamnation de la société à la somme de 35.951,03 euros outre 3.595,10 euros de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 décembre 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



-Sur l'effet dévolutif de l'appel 



La S.A.S. Auchan soutient qu'en application de l'article 562 du code de procédure civile, l'acte d'appel formalisé par M. [W] [Z] n'a pas d'effet dévolutif dans la mesure où il ne mentionne pas les chefs de jugement critiqués.



M. [Z] réplique que le conseil de prud'hommes de Tours l'ayant débouté de l'ensemble de ses demandes, c'est à juste titre que l'acte d'appel porte les mentions suivantes : «'Monsieur [W] [Z] est appelant d'un jugement du conseil de prud'hommes de Tours du 17 mai 2022, en ce qu'il l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et par voie de conséquence, en ce qu'il

l'a débouté des demandes suivantes : - rappel de salaire sur mise à pied : 957,09 € - congés payés afférents : 95,71 € - heures supplémentaires : 64'471,30 € - congés payés afférents : 6 447,13 € - indemnité de congés payés : mémoire - indemnité de préavis : 5 872,89 € -indemnité de congés payés sur préavis : 587,29 € -indemnité de licenciement : 18'908,06 € -indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 45'514,82 € -dommages-intérêts pour travail dissimulé : 17'618,87 € - Article 700 du

Code de Procédure Civile : 2 000 €, ainsi qu'à devoir lui remettre un bulletin de salaire, une attestation pôle emploi et un certificat de travail, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document. 



Il plaira à la Cour, d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] aux torts exclusifs de la société AUCHAN Supermarchés, et, par voie de conséquence, condamner la SAS AUCHAN Supermarchés à devoir lui régler : - rappel de salaire sur mise à pied : 957,09 € - congés payés afférents : 95,71 € - heures supplémentaires : 64'471,30 € - congés payés afférents : 6 447,13 € - indemnité de congés payés : mémoire - indemnité de préavis : 5 872,89 € -indemnité de congés payés sur préavis : 587,29 € -indemnité de licenciement : 18'908,06 € -indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 45'514,82 € -dommages-intérêts pour travail dissimulé : 17'618,87 € - Article 700 du Code de Procédure Civile : 2 000 €, ainsi qu'à devoir lui remettre un bulletin de salaire, une attestation pôle emploi et un certificat de travail, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document. Il plaira par ailleurs à la Cour de condamner l'intimée en tous les dépens.»



Selon l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s'opérant pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. En outre, seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.



Il en résulte que lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas.



En l'espèce, l'acte d'appel formalisé par M. [Z] et critiqué par la S.A.S. Auchan, même si elle ne reprend pas la formule générale consistant à le débouter de «l'ensemble de ses demandes», vise expressément les chefs de dispositif l'ayant débouté d'une part de sa résiliation judiciaire et d'autre part de ses demandes, ces dernières étant ensuite rappelées puisqu'elle est ainsi rédigée ': «Monsieur [W] [Z] est appelant d'un jugement du conseil de prud'hommes de Tours du 17 mai 2022, en ce qu'il l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et par voie de conséquence, en ce qu'il l'a débouté des demandes suivantes :...» . 



La déclaration d'appel satisfait donc aux prescriptions de l'article 562 du code de procédure civile, sauf à faire peser sur la partie appelante un formalisme excessif. L'effet dévolutif opère et la cour est valablement saisie des demandes de M. [W] [Z]. La demande de la SAS Auchan sera rejetée. 



Sur la mise à pied disciplinaire 



Selon l'article L.1333-1 du Code du travail, en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utile ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



En vertu de l'article L.1333-2 du Code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.



Aux termes de l'article L.1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.



Cependant, l'employeur peut prendre en considération des faits antérieurs de deux mois à la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs donnant lieu à l'engagement des poursuites disciplinaires dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai (Soc.15 juin 2022, pourvoi n° 20-23.183).



Le point de départ de ce délai de prescription est le jour où l'employeur a eu une «connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié» (Soc. 22 septembre 2021, pourvoi n°19-12.767).



Au cas particuluer, les poursuites disciplinaires ont été engagées le 30 novembre 2019, date de convocation à l'entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire.



Le 3 janvier 2020, M. [Z] s'est vu notifier une mise à pied disciplinaire de huit jours pour avoir soustrait le 19 novembre 2019, sur son temps de travail, des denrées alimentaires périmées du magasin, situées dans la réserve, pour un montant total de 190,89 euros (pièce salarié n°4). Il lui est également reproché d'avoir agi de la même façon du 4 au 7 novembre 2019, les 9, 12, 14 et 18 novembre 2019.



Il n'est pas contesté, ainsi que le relève la lettre de sanction disciplinaire, qu'il a pris huit produits en date limite de consommation ( DLC), un produit en DLC de janvier 2020, trois produits en DLC du 20 novembre 2019 ainsi que trois produits en DLC du 22 novembre 2022 (pièce n°4).

 

M. [Z] se prévaut de la prescription de deux mois et précise que les faits ont eu lieu avec l'autorisation du directeur du magasin, il souligne le caractère périmé des marchandises ou sur le point de l'être tout en rappelant qu'ils étaient destinés à la destruction.



M. [Z] ne saurait utilement se prévaloir de la prescription des faits, ceux-ci s'étant sont réitérés jusqu'au 19 novembre 2019 et l'employeur ayant mis en oeuvre une procédure disciplinaire le 30 novembre 2019 : ce moyen sera rejeté.



L'employeur a fait consigner les faits reprochés qui ont été enregistrés par des caméras vidéos désignées comme étant la caméra 5 (réserves) et la caméra 16 (extérieur) pour les périodes ci-dessus rappelées : le premier par un huissier de justice situé sur [Localité 5] et le second par un agent de la société Delta Sécurité.



L'analyse de ces deux pièces permet de relever à titre d'exemple que M. [Z] a effectivement sorti des denrées alimentaires, parfois même avec la collaboration d'agent de la sécurité ou encore de collègues, ainsi qu'en témoigne l'huissier de justice : «il s'agit de la vidéo réalisée depuis la caméra n°16 en extérieur de magasin à l'arrière de la réserve (le 4 novembre 2019)», «A 12h06 minutes et 52 secondes le vigile remet à M. [Z] deux caisses vertes où en aperçoit, sur le dessus, de la viande en barquette. Je constate que M. [Z] traverse à nouveau la route pour déposer des caisses et revient vers la porte les mains vides». 



De même, un agent de sécurité était présent lors de la surveillance du 19 novembre 2019 ainsi que cela résulte du témoignage de M. [P] confirmé par celui de M. [C], tous deux responsables de la sécurité qui indiquent que M. [Z] a sorti des marchandises à partir 19h00 et vers 20h00 puis qu'il «sort par la sortie du personnel avec des collaborateurs ainsi que l'agent de sécurité présent à la fermeture.» Il s'en déduit que M. [Z] n'était pas seul et qu'il n'a visiblement pas sorti de manière frauduleuse les denrées ; de plus il présente un ticket de caisse sur lequel sont comptabilisés des packs d'eau et trois bouteilles de vin (pièce n°7). Il est également précisé que M. [Z] a, de manière spontanée, ouvert le coffre de son véhicule dans lequel sont présentes plusieurs caisses de denrées périmées. Il précise aux agents qu'il a l'accord de son supérieur actuel et ancien. (pièce de l'employeur n°8).



Les attestations, produites par M. [Z], confirment que le personnel était informé de cette pratique (pièces n°13 à 17 et 40). 



Ainsi, Mme [I] indique qu'elle a assisté à plusieurs reprises à des récupérations de «déchets alimentaires non consommables pour ses animaux avec l'accord du directeur qui lui avait stipulé oralement en [sa] présence» (pièce n°14), ce qui est confirmé par Mesdames [Y], [G] et M. [A]. Ces attestations sont suffisamment précises et détaillées pour emporter la conviction de la cour.



Il apparaît que M. [Z] qui a toujours donné la même version tant lors de l'entretien préalable que lors du contrôle rappelé ci-avant, que les denrées étaient destinées à ses animaux : élément confirmé par l'employeur et par les collègues de M. [Z].



De sorte que l'argument de mise en danger des personnes ne saurait être retenu, dès lors qu'il est démontré que M. [Z] n'a pas contrevenu aux règles sanitaires, les denrées étant exclusivement destinées à ses poules et chiens (pièces n°12, 13).



De plus, il n'est pas démontré que M. [Z] a agi en méconnaissance des dispositions du règlement intérieur (article 20 de la pièce n°11 de l'employeur).



M. [X] atteste le 29 novembre 2019 qu'il a autorisé M. [Z] à récupérer des marchandises périmées pour une consommation animale, après enregistrement des démarques (pièce n°12 de l'employeur). 



Les pièces versées démontrent que les sorties étaient manuellement notées et qu'elles étaient ensuite reportées informatiquement (pièce n°29) ; ce qui n'est pas démenti par l'employeur.



Cependant, il ne résulte pas des témoignages que le directeur ait souhaité que ces marchandises soient prises en sa présence (pièces 13 à 17 du salarié). 



La cour relève par ailleurs que l'employeur a notifié à M. [X] un avertissement dans lequel il est précisé qu'il a «donné [son] accord à une pratique formellement prohibée par les réglementations internes de l'entreprise. [M. [X] a] autorisé un membre de l'encadrement, M. [W] [Z], à s'approprier de la marchandise impropre à la vente afin de la rapporter chez lui pour nourrir ses animaux. Par ailleurs, bien qu'ayant averti oralement M. [Z] qu'il devait y avoir un contrôle de votre part sur ces sorties de marchandises, vous n'avez mis en place aucun process sécurisant (...)» (pièce n°13 de l'employeur).



Il s'en déduit, contrairement à ce que soutient l'employeur, que M. [Z] avait l'accord du directeur de magasin pour procéder à la sortie des denrées périmées.



En l'état de ces pièces, l'employeur ne rapporte pas avec certitude la preuve que le salarié ait sorti des marchandises sans l'autorisation de sa hiérarchie. 



En conséquence, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la mise à pied de huit jours notifiée le 3 janvier 2020 sera annulée et M. [Z] sera accueilli en sa demande de rappel de salaire sur la période de la mise à pied en sorte que la société Auchan sera condamnée à lui payer la somme de 957,09 euros à ce titre, outre 95,71 euros d'indemnité de congés payés afférents.



Sur la validité de la convention de forfait en jours



Les conventions individuelles de forfait doivent être passées par écrit (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n°07-42.107, publié), l'absence d'écrit rendant le forfait en jours prévu par un accord collectif inopposable au salarié. Ne constitue pas l'écrit requis le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-17.593, Bull. 2012, V, n° 44). La clause de forfait doit être rédigée avec précision, sans renvoyer à l'accord collectif (Soc., 31 janvier 2012, n°10-17.593, publié). Le nombre de jours travaillés doit notamment être indiqué (Soc., 12 mars 2014, pourvoi n°12-29.141, publié). 



M. [Z] soutient, qu'en l'absence de convention individuelle écrite avec l'employeur, le dispositif de forfait en jours lui est inopposable. Il fait encore observer que l'employeur ne communique aucun document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées précisant que les relevés de la badgeuse ne sauraient satisfaire à ce document. 



Au cas d'espèce, il est constant que M. [Z] dispose d'un statut d'agent de maîtrise niveau 5. 



Le contrat de travail et l'annexe produits -signés par toutes les parties ne comportent pas de clause concernant la mise en place du forfait en jours (pièce n°1 et 2 du salarié). Il sera toutefois relevé que la seule annexe produite comporte un item «durée du travail : forfait jours». 



Cependant, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges cette seule mention ne permet pas de considérer cet écrit comme suffisamment précis et valable et constituant un accord soumettant M. [Z] à un forfait en jours en l'absence d'information sur les modalités de sa mise en oeuvre ( forfait en heures sur la semaine ou le mois ou sur l'année , nombre d'heures correspondant au forfait , la rémunération forfaitaire et l'accord du salarié). 



Le fait que le forfait en jours ait été mis en oeuvre ne saurait pallier l'absence d'accord écrit.



De plus, les dispositions de l'article L.3121-65 du code du travail, visant à «'sécuriser'» les conventions de forfait sont sans incidence sur le présent litige puisque ce dispositif, instauré par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, ne s'applique pas lorsqu'aucune convention individuelle de forfait en jours n'a été conclue.



En conséquence, dès lors qu'aucune convention individuelle de forfait en jours licite, aucun écrit au terme duquel M. [Z] accepte d'être soumis à ce régime n'est produit aux débats, M. [Z] peut prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles.



Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.



Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I).



A l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, M. [W] [Z] produit des relevés manuscrits établis de manière hebdomadaire - répartis quotidiennement -, du mois de janvier à décembre, pour les années 2017 à 2019 (pièces n°6 à 8) ainsi que pour le mois de janvier 2020 (pièce n°11). 



Il en déduit qu'il effectuait de nombreuses heures supplémentaires en raison de la charge de travail importante, qu'il ne disposait pas de pause d'une heure pour le déjeuner et que lorsqu'il travaillait jusqu'à 14h00 il badgeait puis retournait travailler. Il précise qu'il avait mis en place cette pratique pour respecter les durées minimales de repos, il produit diverses attestations en ce sens (pièces n°25 à 28 et n°40). 



En outre il produit un chiffrage des heures supplémentaires qu'il évalue de la manière suivante (pièces n°18 à 22) :



- 2017 : 356,33 heures (à 25%) et 555,03 heures (à 50%) correspondant à 21 612,63 euros outre 2161,26 euros au titre des congés payés afférents ;

- 2018 : 354,83 heures (à 25%) et 549,33 heures (à 50%) correspondant à 21 662,36 euros outre 2166,24 euros au titre des congés payés afférents ;

- 2019 : 353,99 heures (à 25%) et 490,67 heures (à 50%) correspondant à 20 347,73 euros outre 2034,77 euros au titre des congés payés afférents ;

- 2020 : 22,92 heures (à 25%) et 13,50 heures (à 50%) correspondant à 848,58 euros outre 84,86 euros au titre des congés payés afférents.



Ces éléments sur les horaires de travail que le salarié prétend avoir accomplis sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



La société Auchan produit aux débats les relevés de la pointeuse pour les années 2017 à 2019 et pour les mois de janvier à février 2020 (pièces n°14 à 17).



Il est observé qu'il n'est pas indiqué le nombre de jours travaillés et que seule l'entrée et la sortie de la société sont décomptées. 



Ces documents font d'ores et déjà apparaître une durée du travail supérieure à la durée légale de travail ; ce que ne conteste pas la société Auchan.



Celle-ci conteste l'existence de temps de travail que M. [Z] aurait réalisés après avoir badgé et indique qu'il n'était pas autorisé à revenir travailler une fois sorti de manière administrative. Le constat d'huissier ne saurait justifier la fausseté des relevés de M. [Z] dès lors que ses demandes ne portent pas sur les journées des 14 et 18 novembre 2019.



Au cas d'espèce, il convient de relever que les attestations produites aux débats indiquent qu'il arrivait très souvent à M. [Z] de pointer son départ puis de retourner travailler (pièces n°23 à 25). Il en résulte qu'il effectuait cette manoeuvre pour lui permettre de terminer son travail et afin de ne pas laisser de tâches supplémentaires à ses collègues intervenant après lui. Il sera relevé le témoignage de Mme [L] établi le 12 novembre 2023 dans lequel elle confirme que M. [Z] était très impliqué pour la bonne tenue de son magasin et qu'il pouvait pointer son départ puis retourner terminer ses tâches (pièce n°40). 



Il apparaît que M. [Z] a bien réalisé des heures supplémentaires ainsi que le reconnaît la société Auchan (pièces n°14 à 17). 



La société Auchan sollicite si la convention de forfait est privée d'effet qu'il soit décompté l'équivalent de 35 jours de RTT, sur la période sur laquelle porte la demande de rappel d'heures supplémentaires, qu'elle justifie par les pièces adverses (. Cette demande est fondée (Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 17-28.234) . Elle évalue cette somme à 4251 euros ou 4742,75 euros si le salaire moyen évoqué par le salarié est retenu (pièce n°8 à 10 et n°12). 



Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner la société Auchan à payer à M. [W] [Z] la somme de 33'000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 3'300 euros brut au titre des congés payés afférents.



Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule absence de conclusion d'une convention de forfait dont la possibilité est prévue par la convention collective et un accord d'entreprise (Soc., 27 juin 2012, pourvoi n° 11-12.527).



L'article L. 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l'article L. 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. 



Il a été constaté que M. [Z] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées. 



Certes, l'employeur a soumis à tort M. [Z] au régime du forfait en jours. Il n'a pas conclu de convention individuelle de forfait en jours licite ni opéré de contrôle suffisant sur les jours de travail effectivement réalisés par le salarié.



Toutefois, il n'apparaît pas qu'il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies.



L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé.



Le jugement est confirmé sur ce point et M. [B] [Z] est débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :



Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement s'il l'estime non fondée qu'il doit statuer sur le licenciement postérieur (Soc., 16 février 2005, pourvoi n° 02-46.649, Bull. 2005, V, n° 54 et Soc., 12 juin 2012, pourvoi n° 11-19.641, Bull. 2012, V, n° 177).



Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La cour est saisie d'une demande de résiliation judiciaire formée le 25 mars 2020 , M. [Z] ayant été licencié pour inaptitude d'origine non-professionnelle le 13 octobre 2022 ; il ne conteste pas ce licenciement.



Il convient ainsi, d'examiner si la demande de résiliation judiciaire était justifiée.



A l'appui de sa demande, M. [Z] invoque les manquements suivants :



- la nullité de la convention individuelle de forfait jours ;

- le dépassement fréquent de la durée minimale de repos quotidien ;

- l'absence de mesure prise pour diminuer sa charge de travail ;

- le défaut de suivi par l'employeur de la convention de forfait en jours ;

- le non-paiement de l'intégralité des heures supplémentaires ;

- le travail dissimulé.



Le manquement relatif au travail dissimulé n'est pas établi. 





Il résulte des entretiens d'évaluation annuelle que M. [Z] toujours évoqué une importante charge de travail nuisant à sa vie de famille. En entretien annuel 2019, il a explicitement fait part de difficultés indiquant lors d'un questionnaire que la charge de travail sur l'année était «plutôt pas raisonnable» et sa répartition sur l'année « pas satisfaisante» , la conciliation avec la vie professionnelle et vie privée «pas du tout satisfaisante», évoquant l'impact sur la vie de famille au fur et à mesure que les enfants grandissent et a évoqué le souhait d'une réorganisation pour «pouvoir être bien dans son travail et aussi dans sa vie privée » . Il concluait en indiquant « J'ai 48 ans et compte bien ne pas exercer ce poste d'agent de maîtrise éternellement vu les contraintes que cela engrange »(pièce n°5). Il apparait ainsi qu'il a clairement alerté son employeur d'une situation dégradée et qu'il ne supportait plus. La société n'a cependant pris aucune mesure pour lui permettre de tenir compte des doléances de M. [Z] et évaluer son temps de travail et de repos.



Les autres manquements que M. [Z] impute à la société Auchan sont avérés, 



Les divers manquements portant sur la durée du travail et la question du repos et leur incidence potentiels sur la santé sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.



Il y a lieu d'infirmer le jugement et de faire droit à la demande de résiliation du contrat de travail de M. [Z] à compter du 13 octobre 2022, date de son licenciement pour inaptitude. 





- Sur les conséquences financières



Il convient de faire droit à la demande en paiement de la somme de 5872,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, outre 587,29 euros de congés payés afférents. 



En application de l'article L.1235-1 du code du travail, M. [Z] qui présente une ancienneté de 22 années complètes dans l'entreprise, peut prétendre à une indemnité située entre 3 et 16,5 mois de salaire brut. 



Au regard des circonstances de la rupture, de son âgé pour être né en 1970, de son ancienneté et de sa capacité à retrouver un emploi telles que justifiée par les pièces produites, il convient de lui allouer la somme de 24 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Le jugement sera infirmé de ces chefs. 



Sur la remise des documents de fin contrat 



Il y a lieu d'ordonner à la S.A.S Auchan Supermarché de remettre à M. [W] [Z] un bulletin de paie et une attestation France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification.



Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte.





- Sur le remboursement des allocations de chômage 



En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner la société Auchan à rembourser les allocations chômage versées par le Pôle emploi devenu France Travail à M. [Z] dans la limite de trois mois. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il y a lieu de condamner la S.A.S Auchan Supermarché aux dépens de l'instance d'appel et de première instance et d'y ajouter la condamnation de la S.A.S Auchan Supermarché à payer à M. [W] [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La S.A.S Auchan Supermarché sera déboutée de sa propre demande au même titre.







PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition du greffe :



Dit que l'effet dévolutif opère et que la cour est valablement saisie des demandes de M. [W] [Z] ;



Infirme le jugement, rendu entre les parties, le 17 mai 2022, par le conseil de prud'homme de Tours, mais seulement en ce qu'il a dit justifiée la mise à pied disciplinaire et la demande en paiement d'un rappel de salaire afférnete, en ce qu'il a dit la convention de forfait jours opposable au salarié et rejeté ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, congés payés afférents et en résiliation de son contrat de travail et demandes financières afférentes ;



Le confirme pour le surplus';



Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant :



Dit que la mise à pied disciplinaire du 3 janvier 2020 n'est pas justifiée,



Condamne la S.A.S. Auchan Supermarché à payer à M. [W] [Z] la somme de 957,09 euros à ce titre, outre 95,71 euros d'indemnité de congés payés afférents;



Dit que la clause de forfait en jours est privée d'effet';



Condamne la S.A.S. Auchan Supermarché à payer à M. [W] [Z] la somme de 33'000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 3'300 euros brut au titre des congés payés afférents ;



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [W] [Z] à effet au 13 octobre 2022, date de son licenciement ;



Condamne la SAS Auchan à payer à M. [W] [Z] les sommes suivantes :



- 5872,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 587,29 euros de congés payés afférents ; 

- 24 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Ordonne à la S.A.S. Auchan Supermarché de remettre à M. [W] [Z] un bulletin de paie, une attestation France Travail ainsi qu'un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification et dit n'y avoir lieu à astreinte de ce chef';



Condamne la société Auchan à rembourser les allocations chômage versées par le Pôle emploi devenu France Travail à M. [Z] dans la limite de trois mois d'indemnités;



Condamne la S.A.S. Auchan Supermarché à payer à M. [W] [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel et rejette sa propre demande';



Condamne la S.A.S. Auchan Supermarché aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier





Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Laurence DUVALLET