Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 avril 2024

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 4 AVRIL 2024



(n° / 2024, 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/07175 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFTV4



Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 mars 2022 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2021026492





APPELANTE

 

Madame [Z] [D]

Née le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 7] (69)

De nationalité française 

Demeurant [Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, 

Assistée de Me Christophe PERCHET de l'AARPI PERCHET RONTCHEVSKY & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque G740, 





INTIMÉE 



S.A.S. [K] [P] SAS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 333 784 775, 

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée et assistée de Me Sébastien GOGUEL-NYEGAARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0504, 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère.



Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, 

Mme Constance LACHEZE, conseillère. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [W] [E] dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- Contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





***





FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS





Le groupe [K] [P], dont la société Holding est la SAS [K] [P], est un groupe pharmaceutique qui conçoit, fabrique et vend des médicaments, des dispositifs médicaux, des compléments alimentaires ainsi que des produits d'hygiène et de beauté par l'intermédiaire de ses filiales opérationnelles en France et en Chine, à savoir pour la France, la société Laboratoire CCD et ses filiales Gomenol, Bailly-Creat, Bioes et Prodimed.



Par contrat conclu le 18 septembre 2018, la SAS [K] [P] a recruté Mme [Z] [D] en qualité de directrice générale pour une durée de cinq ans à effet du 1er octobre 2018.



Au titre des rémunérations et avantages accordés à Mme [D], le contrat prévoyait notamment au profit de cette dernière une rémunération fixe annuelle brute d'un montant de 220 000 euros à compter du 1er octobre 2018, des congés payés à proportion de 25 jours ouvrés pour une année complète d'activité, une rémunération variable d'un montant brut de 30.000 euros à compter de l'exercice 2019, dont le versement était conditionné à hauteur de 20.000 euros à la réalisation d'objectifs quantitatifs de progression de l'ebitda (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization ), et à hauteur de 10.000 euros, à l'atteinte d'objectifs qualitatifs définis par le comité de surveillance, ainsi que l'attribution gratuite d'actions de la société filiale Laboratoire CCD chaque année entre 2019 et 2023 en fonction de l'atteinte d'objectifs quantitatifs annuels.



Par délibération du 18 octobre 2018, l'assemblée générale des actionnaires a nommé Mme [D] au poste de directrice générale de la société [K] [P], avec une prise d'effet au 1er octobre 2018, approuvé l'ensemble des avantages accordés à Mme [D] et donné pouvoir au président afin de fixer les modalités de mise en 'uvre du plan d'attribution gratuites d'actions.



Par délibération du 30 novembre 2020, l'assemblée générale des actionnaires a décidé de ne pas renouveler le mandat de Mme [D] et a refusé de lui octroyer la rémunération variable, au motif que les conditions relatives à son acquisition, au titre des exercices 2019 et 2020, n'étaient pas réalisées.



Par l'intermédiaire de son conseil et par courrier du 16 avril 2021, Mme [D] a, d'une part, sollicité de la SAS [K] [P] le transfert des actions gratuites promises, ou à défaut, le paiement de dommages et intérêts à hauteur de 346.730 euros, d'autre part, a mis en demeure ladite société de lui verser une somme de 10.000 euros au titre de la partie variable de sa rémunération liée aux objectifs quantitatifs ainsi qu'une somme de 13.000 euros au titre des congés payés non pris au cours de l'année 2020.



Par courrier du 28 mai 2021, la société [K] [P] s'est opposée aux demandes formulées par Mme [D].



C'est dans ces conditions et par acte du 28 mai 2021 que Mme [D] a assigné la société [K] [P] devant le tribunal de commerce de Paris.



Par jugement du 15 mars 2022, le tribunal de commerce de Paris a : 

- débouté Mme [D] de sa demande de condamnation de la société [K] [P] au paiement d'une somme de 10 000 euros au titre du préjudice résultant du non-paiement de la part variable de sa rémunération pour l'année 2019 ;

- condamné la société [K] [P] au paiement d'une somme de 8 685 euros en réparation du préjudice résultant de la non-indemnisation des congés payés non pris ;

- avant dire droit sur la réparation du préjudice lié à la non-attribution d'actions gratuites, ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [J] [A] aux fins principalement 

" d'analyser les positions respectives des parties quant au calcul selon les normes comptables de l'Ebitda consolidé 2018 et de l'Ebitda consolidé 2019 et aux retraitement à effectuer, pour le périmètre " sous-groupe CCD ", soit CCD et ses 4 filiales, " consolidé en intégration globale ", c'est-à-dire en éliminant les comptes réciproques entre les sociétés et en prenant pour convention que CCD détenait l'intégralité du capital de ses filiales, après retraitement " ;

- écarté à ce stade l'exécution provisoire ;

- réservé les frais et dépens.



Par déclaration du 6 avril 2022, Mme [Z] [D] a relevé appel de ce jugement.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 28 novembre 2022, Mme [D] demande à la cour : 

- de la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

- d'infirmer la décision de première instance en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de condamnation de la société [K] [P] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de la rémunération variable pour 2019, déboutée partiellement de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 13 000 euros au titre des congés payés non pris en 2020 en condamnant la société [K] [P] à lui payer la somme de 8 685 euros, et s'agissant de sa demande d'indemnisation de l'inexécution de l'engagement de lui transférer gratuitement des actions représentant 1 % du capital de la société CCD, a (i) désigné 

M. [U] [F] [A] en qualité d'expert avec la mission suscitée, tranchant une partie du principal en fixant les règles de calcul qui devront être suivies par l'expert désigné, et (ii) dénaturé les termes clairs de la convention conclue entre les parties, laquelle ne vise pas le calcul de l'ebitda selon les normes comptables mais selon les règles budgétaires propres à la société [K] [P] ;

- statuant à nouveau, de la recevoir en ses demandes et l'y déclarer bien fondée ;

- de débouter la société [K] [P] de ses demandes, fins et conclusions, de son appel incident et les déclarer mal fondés ;

- en conséquence, de condamner la société [K] [P] au paiement de : 

o la somme de 346 730 euros en réparation du préjudice résultant de l'inexécution de l'engagement de la société [K] [P] de lui transférer gratuitement des actions de la société Laboratoire CCD représentant 1% de son capital,

o la somme de 10 000 euros au titre de la rémunération variable pour l'année 2019 et correspondant à l'atteinte de ses objectifs qualitatifs, 

o la somme de 13 000 euros au titre des jours de congés payés qui n'ont pas été pris en 2020 ;

- de condamner la société [K] [P] aux dépens dont distraction au profit de 

Me [H] [L] dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile, ainsi qu'au versement d'une somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées au greffe le 15 juin 2023, la société [K] [P] SAS forme appel incident et demande à la cour : 

- de la recevoir en ses demandes, fins et conclusions ainsi qu'en son appel incident et les dire bien fondés ;

- en conséquence, de confirmer le jugement rendu le 15 mars 2022 en ce qu'il a retenu que pour l'appréciation de l'éventuel droit à actions gratuites au titre de l'exercice 2019, le calcul " de l'Ebitda consolidé 2018 et de l'Ebitda consolidé 2019, et aux retraitements à effectuer, pour le périmètre du " sous-groupe CDD et ses 4 filiales consolidé en intégration globale", c'est-à-dire en éliminant les comptes réciproques entre les sociétés et en prenant pour convention que CDD détenait l'intégralité du capital de ses filiales après retraitements " doit être réalisé " selon les normes comptables " ;

- de confirmer le jugement rendu le 15 mars 2022 en ce qu'il a débouté Mme [Z] [D] de sa demande de versement d'une somme de 10.000 euros de " rémunération variable " au titre de l'année 2019 ;

- d'infirmer pour le surplus le jugement rendu le 15 mars 2022 ;

- entrant en voie de réformation, de débouter Mme [D] de l'intégralité de ses demandes;

- de la condamner aux dépens d'appel, dont distraction au profit de Me [V] [X], ainsi qu'au paiement d'une somme de 12.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 20 juin 2023.





SUR CE,





Sur l'attribution gratuite d'actions



Mme [D] soutient que le document signé par les parties le 18 septembre 2018, qui revêt la qualification d'accord de mandat, a force obligatoire et qu'elle entend s'en prévaloir, qu'aux termes clairs de ce contrat, elle devait percevoir chaque année, durant 5 ans et pour la première fois en 2019, des actions de la société Laboratoire CCD représentant entre 0,5% et 1% de son capital, sous réserve d'une part, qu'il soit constaté une progression de l'ebitda consolidé budgété des filiales opérationnelles du groupe comprise entre 10% et 20% par an, et, d'autre part, qu'elle soit en fonction à la date d'acquisition définitive des actions. 



Elle explique que ce mécanisme d'attribution des actions est subordonné à l'application d'un indicateur, défini comme " l'Ebitda consolidé des sociétés opérationnelles françaises budgété pour l'année considérée ", utilisé par les sociétés du groupe, et consiste à établir, avant chaque début d'exercice, un budget annuel fixant des objectifs de niveau d'activité et de rentabilité pour les sociétés opérationnelles du groupe, dont le suivi est réalisé mensuellement sur la base des comptes de gestion préparés par la direction financière du groupe et transmis au comité de surveillance de la société [K] [P], que le contrat ne prévoyait pas l'application de normes comptables non significatives pour la mesure de performance et dépourvues de sens économique ; que le contrat ne prévoyait pas non plus l'application de deux indicateurs distincts, l'un pour la détermination de la rémunération variable annuelle (" l'Ebitda budgétaire ") et l'autre pour les besoins du mécanisme d'attribution gratuite d'actions (" l'Ebitda réel établi selon les normes comptables ") mais seulement une décorrélation entre les objectifs conditionnant le versement de la partie variable de sa rémunération et les objectifs conditionnant les attributions gratuites d'actions, que dans les deux cas, l'ebitda doit être calculé selon les règles budgétaires du groupe [K] [P] représentant la mesure de la performance économique, que le calcul de l'ebitda consolidé des sociétés opérationnelles doit tenir compte de ce que la société Laboratoire CCD détient l'intégralité du capital des filiales opérationnelles françaises, étant observé que les règles budgétaires du groupe prévoient ce même mode de calcul pour le calcul de l'Ebitda budgété consolidé de la société Laboratoire CCD et des filiales opérationnelles, que ce calcul doit neutraliser les éléments de résultat liés aux opérations réciproques d'achats et de vente entre ces sociétés, comme indiqué au sein de la présentation de l'ebitda consolidé budgétaire au 31 août 2018 qui lui a été adressée par courriel du 19 septembre 2018, qu'il n'est pas cohérent pour la société [K] [P] d'écarter pour calculer la rémunération de son dirigeant l'ensemble des indicateurs dont elle s'est dotée pour mesurer sa performance, que la notion de " Ebitda budgété " n'est pas incompatible avec celle de " Ebitda consolidé par intégration globale ", que le calcul de l'ebitda doit être assis sur l'ebitda consolidé du périmètre constitué par la société Laboratoire CDD et les autres filiales opérationnelles, calculé selon les règles budgétaires pour les années 2018 et 2019 prévues par les travaux de la direction financière du groupe et consignés dans la présentation adressée au comité de surveillance du groupe le 31 mars 2020 ; qu'il ressort de cette présentation que l'ebitda consolidé s'est élevée à 2,188 millions d'euros pour 2018 et 2,828 millions d'euros pour 2019, qu'il convient ensuite d'effectuer les retraitements prévus dans le contrat et impliquant la neutralisation de la cession du fonds de commerce de [Localité 6] et de la diminution des loyers, laquelle résulte des conditions du nouveau bail des sociétés opérationnelles française, que l'Ebitda consolidé de la société Laboratoire CCD et des sociétés opérationnelles a ainsi progressé de plus de 20% entre 2018 et 2019, ce qui aurait dû conduire à l'attribution gratuites des actions de Laboratoire CCD à hauteur de 1% de son capital, sans que la société [K] [P] ne puisse lui opposer l'inobservation de la condition de présence, puisqu'elle était en fonction au moment de l'arrêté des résultats de l'exercice 2019 au début de l'année 2020, que si la cour devait ordonner une mesure d'expertise afin de calculer l'ebitda consolidé, il devrait être fait application des méthodes et procédures budgétaires en vigueur au moment des faits, et non pas des règles comptables qui n'ont pas été prévues par le contrat.



Mme [D], qui se prévaut d'un préjudice tenant à la perte d'un gain, précise que le contrat prévoyait, en cas de cessation des fonctions, un droit au rachat de ses actions à leur valeur théorique à la date de leur émission et que cette dernière valeur, pour l'ensemble des actions de Laboratoire CcD en 2019, s'élevait à 34 673 000 euros, engendrant un préjudice de 346 730 euros, soit 1% de ladite valeur théorique en 2019.



La SAS [K] [P] soutient que Mme [D] ne démontre pas l'existence d'une inexécution contractuelle ainsi que d'un préjudice corrélatif chiffré et déterminé, qu'à la lecture des termes explicites du contrat qui se réfère à un ebitda " consolidé en intégration globale ", Mme [D] n'a acquis au titre de l'année 2019 aucun droit à l'attribution d'actions gratuites, qu'à l'issue du calcul de l'ebitda pour 2018 et 2019, l'expert-comptable, en la personne de la société Marc Angeli & Associés, a abouti à un Ebitda de 2,629 millions d'euros pour 2018 et 2,740 millions d'euros pour 2019, après retraitements inhérents à la cession du fonds de commerce de [Localité 6] et les diminutions de loyers, soit une augmentation de 4,67%, qui aurait été portée à 8,02% si la diminution des loyers n'avait pas été incluse dans les retraitements, ce dont il résulte que l'augmentation est inférieure au plancher de 10% et que Mme [D] n'avait aucun droit à l'attribution d'actions gratuites. La société [K] [P] fait valoir que le calcul de Mme [D] qui se réfère à un 

" Ebitda budgétaire " consiste à additionner les ebitda des cinq sociétés opérationnelles françaises sans opérer les retraitements usuels de consolidation nécessaires pour obtenir 

l' " Ebitda consolidé en intégration globale ", de sorte que son résultat est faussé par les conséquences des marges sur stocks artificiellement comptabilisées à la suite de ventes intervenues entre sociétés du groupe qui doivent être retraitées afin que soit connue la création de richesse réellement générée sur la période considérée et qui explique la différence constatée entre la progression d'ebitda alléguée par Mme [D], sur la base d'un agrégat budgétaire non contractuel, et celle invoquée par l'expert-comptable après réalisation d'une consolidation. La société [K] [P] estime que Mme [D] entretient une confusion entre le mode de calcul du bonus annuel, subordonné à l'atteinte d'un objectif quantitatif annuel déterminé sur la base de l'ebitda consolidé des sociétés opérationnelles françaises arrêté par le conseil de surveillance, et le mécanisme d'attribution d'actions gratuites, conditionné à une progression de l'ebitda effectivement constatée (et non uniquement budgétée), fixée entre 10% et 20%, de l'année n+1 par rapport à l'Ebitda de l'année n, que le calcul de l'ebitda à prendre en compte pour l'attribution d'actions gratuites est celui du périmètre de la société Laboratoire CCD consolidé en intégration globale, soit 100% de l'ebitda des sociétés opérationnelles françaises, que les tableaux budgétaires de la direction financière, lesquels constituent des outils de gestion, ne constituent pas un mode de calcul auquel les parties auraient souhaité se référer, ces dernières n'ayant par ailleurs pas intégré ces outils dans le champ précontractuel et contractuel, que la seule mesure de performance adéquate est la consolidation en intégration globale, terme employé dans le contrat, étant précisé comme l'a fait le tribunal que ce calcul et les retraitements qu'il impose doivent être réalisés selon les normes comptables et qu'il est opéré à l'issue de chaque exercice par le cabinet d'expertise comptable.



La SAS [K] [P] sollicite cependant à titre incident l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a nommé un expert afin d'évaluer le montant de l'ebitda, en considérant que le calcul opéré par Mme [D] est erroné et ne permet pas de justifier de son droit à l'octroi d'actions gratuites. 





Sur ce,



Les parties se réfèrent aux termes du contrat de mandat social signé le 18 septembre 2018 à effet du 28 septembre suivant selon lequel Mme [D] est en droit de prétendre à l'attribution d'actions à titre gratuit sous réserve de remplir les conditions ainsi libellées en page 2 du contrat :



" - Acquisitions d'actions à titre gratuit (" AGA ")

Attribution d'AGA chaque année pendant 5 ans (à compter de l'exercice 2019) représentant un pourcentage du capital de CCD en fonction de l'atteinte d'objectifs quantitatifs, avec vesting. Les Parties s'engagent avant fin décembre 2018 à rechercher une solution simple afin que les AGA correspondent au périmètre de CCD avec 100 % des sociétés opérationnelles.

Chaque année à compter de l'exercice 2019, la Directrice Générale bénéficiera d'un droit à AGA selon le barème ci-dessous lié à la réalisation de L'Ebitda [défini en page 1 du contrat]. La valeur d'émission des AGA, dite " valeur théorique " sera déterminée chaque année par un expert. 

Les actions attribuées au titre d'une année considérée ne sont définitivement acquises qu'à la fin de l'année " n+1 " si L'Ebitda de l'année " n+1 " a progressé de plus de x% par rapport à L'Ebitda de l'année " n ". 









Si Ebitda annuel de CCD augmente de x (*) 



Alors % du capital de CCD attribué annuellement





x = +10% 



0,50% 





x = +15% 



0,75% 





x = +20% 



1,00% 









(*) Pour l'attribution de l'année 2019, L'Ebitda de l'année 2018 pris comme référence pour le calcul de x sera corrigé de l'impact de la cession du fonds de commerce de [Localité 6] et de l'éventuelle diminution de loyer consécutive aux conditions du nouveau bail des sociétés opérationnelles françaises. " 



La définition de l'ebitda contractuel applicable à l'attribution d'actions gratuites, en ce qu'il est subordonné à " la réalisation de L'Ebitda ['] si L'Ebitda de l'année " n+1 " a progressé de plus de x% par rapport à L'Ebitda de l'année " n " ", renvoie implicitement mais nécessairement aux termes mentionnés en page 1 du contrat du 18 septembre 2018 relatifs au versement du bonus selon lesquels : " L'objectif annuel est déterminé sur la base de l'ebitda consolidé des sociétés opérationnelles françaises budgété pour l'année considérée (" l'Ebitda "), arrêté par le Comité de surveillance en concertation avec les Président et la Directrice Générale. Le budget est arrêté chaque année au plus tard le 15 décembre. [']

L'Ebitda correspond au périmètre de CCD consolidé en intégration globale soit 100 % de l'ebitda des sociétés opérationnelles françaises. ".



Les parties s'accordent pour considérer que le périmètre de calcul de l'ebitda contractuel à prendre en compte pour l'attribution d'actions gratuites est celui de la société Laboratoire CCD consolidé en intégration globale, soit 100% de l'ebitda des sociétés opérationnelles françaises, moyennant, pour la détermination de l'ebitda de l'année 2018, les retraitements prévus dans le contrat impliquant la neutralisation de la cession du fonds de commerce de [Localité 6] et de la diminution des loyers. Il est également constant que les objectifs quantitatifs ne sont pas identiques pour le versement du bonus et l'attribution des actions gratuites. La condition de vesting ne fait pas non plus débat.



Elles s'opposent quant aux autres modalités de calcul de l'ebitda contractuel, sur le point de savoir si les indicateurs de calcul sont distincts selon qu'il s'agit de permettre le versement du bonus ou l'attribution des AGA (" Ebitda budgété " applicable ou non à cette dernière) et s'il convient ou non, pour mesurer la performance de la société et donc celle de sa directrice générale, de procéder à un retraitement comptable de type consolidation selon les normes comptables en vigueur afin d'exclure les marges sur stocks non représentatives de l'activité de la société ou s'il convient de se référer au mode de calcul de l'ebitda propre au groupe [K] [P] comme indicateur de performance économique. 



Il résulte de la définition contractuelle de l'Ebitda que la référence de calcul de l'objectif à atteindre pour l'attribution d'actions gratuites, qui intègre l'ebitda de la société CCD et de ses filiales françaises, est constituée du montant budgété. L'attribution d'actions gratuites au titre d'une année " n+1 ", en l'occurrence 2019, est alors conditionnée à la réalisation de l'Ebitda tel qu'il résulte du budget adopté avant le 15 décembre de l'année " n " ainsi qu'à une progression d'au moins 10% de l'ebitda réalisé en 2019 par rapport à l'ebitda consolidé des sociétés opérationnelles françaises retraité pour l'année " n ".



L'attestation de [Y] du 24 octobre 2022, établie sur l'imprimé Cerfa adéquat dans le respect des article 200 et 203 du code de procédure civile et de l'article 441-7 du code pénal, conforte cette analyse puisqu'il indique notamment qu'en sa qualité de directeur administratif et financier de la société [K] [P] entre avril 2019 et juin 2021, il établissait chaque mois des comptes de gestion qui constituaient l'outil de gestion du groupe et que ces comptes portaient sur le " périmètre opérationnel ", à savoir les sociétés CCD, Bailly-Creat, Prodimed, Gomenol, et Bioes, " en éliminant les opérations inter compagnies (cad les ventes entre elles) afin d'éviter tout double comptage ". Il ajoute: " Ces comptes étaient comparés au budget (du mois et en cumul du 1er janvier au mois concerné). Le budget était établi sur le même périmètre et selon la même méthode que les comptes de gestion (notamment les éliminations inter compagnies), afin que la comparaison soit pertinente. Ce budget, notamment le chiffre d'affaires et l'Ebitda, était réalisé comme objectif annuel pour mesurer la performance des directeurs rattachés à Mme [D]. J'avais connaissance du dispositif d'intéressement au capital de Mme [D], basé selon ma compréhension sur les comptes de gestion et la progression d'Ebitda qui en ressortait. "



Il en ressort donc que contrairement aux affirmations de la société [K] [P], les indicateurs de performance interne et notamment l'ebitda étaient établis de manière à ne pas comptabiliser les ventes intervenues entre sociétés du groupe.



M. [O] poursuit en apportant des précisions concernant les comptes établis par l'expert-comptable de la société : " Par ailleurs, les comptes consolidés, établis annuellement conformément aux normes en vigueur, étaient préparés par le cabinet comptable Angeli. Leur périmètre était différent de celui des comptes de gestion car il intégrait toutes les filiales, notamment les SCI et les sociétés chinoises. De plus la méthode était différente, propre aux normes comptables. Elle intégrait notamment certains retraitements dits " techniques ", comme les impôts différés, l'élimination des marges en stock ou les indemnités de départ en retraite. Ces comptes consolidés, établis une fois par an, n'ont jamais été utilisés comme outil de pilotage de la performance du groupe pendant l'exercice de mes fonctions. "



Le contrat liant les parties se référant uniquement à " l'Ebitda " contractuellement défini en intégrant le périmètre de CCD consolidé en intégration globale, sans faire de référence à un retraitement suivant les normes comptables en vigueur, alors que la question des retraitements a été explicitement abordée par les parties qui ont prévu la neutralisation de la cession du fonds de commerce de Bondoufle et de la diminution des loyers, il n'y a pas lieu d'ajouter à ces stipulations en prévoyant un retraitement suivant les normes comptables pour éliminer les comptes réciproques, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal.



Il s'ensuit que les comptes annuels établis suivant les normes comptables ne sont pertinents ni au regard de la définition de l'Ebitda donnée par le contrat du 18 septembre 2018 ni au regard du périmètre de mesure de la performance de Mme [D] sur lequel se sont entendues les parties, en ce qu'ils vont au-delà des sociétés opérationnelles françaises du groupe CCD en intégrant des SCI et des sociétés chinoises. 



Il s'en déduit que Mme [D] soutient à bon droit que l'outil de référence pour apprécier le respect des conditions d'attribution des actions gratuites est l'ebitda utilisé par la société [K] [P] pour mesurer sa performance économique, sans qu'il soit nécessaire de procéder à des retraitements autres que ceux liés à la cession du fonds de commerce de [Localité 6] et à la diminution des loyers.



En revanche, Mme [D] omet dans la réalisation de son calcul visant à démontrer qu'elle a droit à l'attribution gratuite d'actions, que cette dernière est conditionnée en premier lieu à la réalisation de l'Ebitda au sens du contrat (à savoir l'ebitda budgété), puis à une seconde condition tenant à la comparaison entre les ebitda réalisés au titre des années 2018 et 2019.



Or il ressort de la présentation faite au comité de surveillance le 6 novembre 2019 à laquelle se réfère l'appelante que l'ebitda budgété fin 2018 pour l'année 2019 avait été fixé à 3,791 millions d'euros, alors que l'ebitda réalisé en 2019 s'est élevé à 2,828 millions d'euros, soit un delta de près d'un million d'euros. Dans ces conditions, et malgré une hausse de l'ebitda réalisé de plus de 20 % par rapport à l'année 2018 permettant de réaliser la seconde condition, la première de ces conditions n'a pas été remplie, de sorte que Mme [D] ne pouvait prétendre au titre de l'année 2019 à l'octroi d'actions gratuites.



La société [K] [P] n'a donc pas commis de manquement à son obligation contractuelle sur ce point.



En conséquence, Mme [D] sera déboutée de sa demande en paiement de la somme de 346 730 euros et le jugement déféré sera infirmé en ce sens, y compris en ce qu'il a ordonné une expertise judiciaire.





Sur la rémunération variable pour 2019



Mme [D], qui rappelle que le contrat subordonnait la perception d'une rémunération variable d'un montant de 10.000 euros à la réalisation d'objectifs qualitatifs, soutient que le comité de surveillance qui s'est tenu le 14 février 2020 a constaté que les objectifs qualitatifs assignés pour 2019 avaient été atteints, ce qui n'a pourtant pas conduit le tribunal à condamner la société [K] [P] au règlement cette somme impayée au motif que le compte-rendu du comité de surveillance n'avait pas été produit, alors que seule la société est en capacité de produire ce document social. 



La SAS [K] [P] soutient que l'assemblée générale du 30 novembre 2020 a exclu le versement d'une rémunération variable au profit de Mme [D] en considérant que les conditions d'acquisition d'une telle rémunération n'étaient pas réunies. Elle ajoute que le président a également constaté les insuffisances et manquements commis par l'appelante en sa qualité de directrice générale, ce qui a conduit les associés à ne pas renouveler son mandat au cours de cette même assemblée et excluait en toute logique qu'elle puisse bénéficier d'une rémunération soumise à des conditions d'objectifs qualitatifs.





Sur ce,



Si aux termes du contrat du 18 septembre 2018, Mme [D] était effectivement en droit de prétendre à une rémunération complémentaire de 10 000 euros conditionnée à l'atteinte d'objectifs qualitatifs définis avec le comité de surveillance, elle n'établit pas que la condition de réalisation de ces objectifs était remplie.



En effet, Mme [D] se contente de verser aux débats une présentation power point des réalisations 2019 et perspectives 2020 destinée au comité de surveillance du 14 février 2020 sans apporter de précision quant aux objectifs qui lui étaient assignés. La seule évocation des résultats sans que les objectifs ne soient connus est insuffisante pour constater l'existence de son droit à rémunération variable, d'autant plus que le tribunal avait déjà souligné en première instance qu'elle ne produisait aucun compte-rendu de cette réunion ni aucun autre document démontrant que le comité de surveillance aurait reconnu qu'elle avait atteint ses objectifs qualitatifs et qu'il n'est pas justifié d'une sommation de communiquer qui serait restée vaine à cet égard.



Au contraire, il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 novembre 2020, qui a notamment examiné les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2019, la révocation du mandat de Mme [D] et sa rémunération variable, que M. [K] [P] a présenté une série de manquements reprochés à Mme [D] : l'absence de projet de croissance externe autre qu'un projet initié par son prédécesseur, l'insuffisante commercialisation de produits, une mauvaise gestion des accidents de production, plusieurs erreurs de recrutement, un défaut de consolidation des actifs du groupe, une information insuffisante du président quant aux évènements importants ou significatifs, une stratégie orientée vers le court ou le moyen terme contrastant avec le souhait des associés, du comité de surveillance et du président d'avoir une stratégie sur le long terme.



En conséquence, faute de réalisation des objectifs démontrée, la demande doit être rejetée et le jugement confirmé sur ce point.





Sur l'indemnisation des droits à congés payés non pris en 2020



Mme [D] expose qu'elle bénéficiait de 25 jours de congés payés par année civile aux termes du contrat, approuvés par l'assemblée générale du 18 octobre 2018 qui a agréé l'ensemble des avantages qui lui avaient été consentis, soutient n'avoir pris que 10 jours de congés payés et être titulaire d'un crédit de 13 jours qu'elle était en droit de prendre au jour du non-renouvellement de son mandat prononcé par l'assemblée des actionnaires le 30 novembre 2020, équivalant à une rémunération de 13.000 euros bruts.

Elle ajoute qu'une confusion a été opérée, d'une part par le tribunal qui a retenu qu'elle avait pris des congés les trois premières semaines d'août 2019, alors que le débat porte sur les congés pris en 2020, d'autre part par la société [K] [P] qui prétend que des congés avaient été pris les trois premières semaines d'août 2020, alors qu'elle a été contrainte de ne prendre que 10 jours de congés payés au cours de l'été en raison du refus du président de la société [K] [P] de faire droit à sa demande de prendre trois semaines de congés payés au mois d'août. 



La SAS [K] [P], qui soutient que le mandataire social non salarié d'une SAS n'a droit à aucune indemnité compensatrice de congés payés et forme appel incident de ce chef, relève que la prévision de 25 jours de congés payés au sein du " term sheet " n'ouvre pas de droit à une indemnité dans l'hypothèse où l'intégralité des jours de congés n'ont pas été pris.

Elle ajoute que Mme [D] ne démontre pas ne pas avoir bénéficié de l'intégralité de ses jours de congés, alors que la charge de la preuve lui incombe, étant observé qu'il ressort des écritures de l'appelante et d'un échange de mails avec M. [K] [P] que Mme [D] a bénéficié de 10 jours de congés en août 2020, auxquels s'ajoutent 6 jours pris en mars et 5 jours pris en juillet.





Sur ce,



Aux termes du contrat du 18 septembre 2018, Mme [D] était en droit de prétendre bénéficier de 25 jours ouvrés de congés payés " pour une année complète en concertation avec le Président (le cas échéant au fur et à mesure de l'acquisition des droits, mais non par anticipation), l'intégralité des droits acquis au titre d'une année considérée devant être soldée au plus tard le 31 décembre de l'année suivant l'année considérée sans possibilité de report d'un exercice sur l'autre ".



Mme [D] était donc en droit de prétendre à 25 jours de congés annuels au fur et à mesure de l'acquisition des droits, avec possibilité de report sur l'année suivante mais non sur les exercices suivants.



Elle prouve avoir cumulé entre le 1er octobre 2018 et le 30 novembre 2020 54 jours de congés payés et que par le jeu des reports successifs de 2018 sur 2019 pour les droits à congés payés acquis en 2018 et de 2019 sur 2020 pour les droits acquis en 2019, son droit à congés payés sur l'année 2019 était de 25 + 6 = 31 jours dont il convient de déduire les 20 jours de congés effectivement pris en 2019, soit 11 jours reportables sur 2020, ce dont il résulte un droit théorique à congés payés de 25+11 = 36 jours en 2020, dont il convient de déduire les jours de congés effectivement pris en 2020, soit 21 jours, et 2 jours de droits non acquis au titre du mois de décembre 2020, soit un reliquat de 13 jours.



Ces 13 jours étant un droit acquis aux termes du contrat dont Mme [D] n'a pas pu bénéficier et dont le report sur l'année suivante n'est pas possible compte tenu de la révocation imposée de son mandat, la perte non indemnisée de ces droits à congés constitue un manquement contractuel justifiant l'octroi de dommages et intérêts qui seront calculés sur la base de la rémunération par jours ouvrés non discutée de 1 000 euros bruts.



En conséquence, Mme [D] se verra attribuer une indemnité de 13 000 euros au titre des congés payés, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour et le jugement sera infirmé en ce sens.





Sur les demandes accessoires



La société [K] [P], partie perdante en ce qu'elle demeure condamnée en première instance et en appel, devra en supporter les entiers dépens, le jugement étant infirmé en ce qu'il a réservé les dépens.



Elle ne peut de ce fait prétendre à l'octroi d'une indemnité de procédure sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande par ailleurs d'allouer à Mme [D] une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour statuant publiquement et contradictoirement,



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [Z] [D] de sa demande en paiement d'une rémunération variable ;



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Condamne la société [K] [P] à payer à Mme [Z] [D] la somme de 13 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de ce jour au titre des droits à congés payés non pris en 2020 ;



Déboute Mme [Z] [D] de sa demande en paiement au titre des attributions gratuites d'actions ;



Y ajoutant,



Condamne la société [K] [P] aux dépens de première instance et d'appel et accorde aux avocats pouvant y prétendre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;



Condamne la société [K] [P] à payer à Mme [Z] [D] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute la société [K] [P] de sa demande de ce même chef.









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT