Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 4 — 3 avril 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4



ARRET DU 24 AVRIL 2024



(n° /2024, 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/03664 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDSNO



Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Mars 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 18/00485



APPELANTE

 

Madame [E] [V]

[Adresse 3]

[Localité 8]



Représentée par Me Nadia TIAR, avocat au barreau de PARIS, toque : G0513



INTIMES 



S.A.R.L. TENDANCE FASHION prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Sarah BELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E0300



Maître [Z] [H] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société TENDANCE FASHION

[Adresse 4]

[Localité 7]



Représenté par Me Sarah BELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E0300



Association AGS CGEA d'ILE DE FRANCE EST représentée par sa directrice dûment habilitée 

[Adresse 2]

[Localité 6]



Représentée par Me Christian GUILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0474





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame NORVAL-GRIVET, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : 

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre 

Madame Florence MARQUES, Conseillère 

 Madame Sonia NORVAL-GRIVET, Conseillère

Greffière, lors des débats : Figen HOKE





ARRÊT :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente et par Madame Clara MICHEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



Mme [E] [T] épouse [V] (ci-après Mme [V]) a été engagée en qualité de coiffeuse débutante par la société Tendance glamour suivant contrat à durée indéterminée en date du 15 avril 2015.



En juillet 2015, son contrat de travail a été transféré à la société Tendance fashion, exerçant sous l'enseigne Tchip coiffure, où elle a commencé à exercer ses fonctions en la même qualité. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des salons de coiffure.



Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire moyen mensuel s'élevait à la somme de 1670, 11 euros. 



Mme [V] a été placée en arrêt maladie du 25 novembre 2015 au 23 février 2016 inclus.



Par courrier du 4 mars 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 15 mars suivant, avec mise à pied à titre conservatoire.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 mars 2016 reçue le 21 mars suivant, elle a été licenciée pour faute grave.



Par requête du 22 février 2018, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny aux fins de voir, notamment, condamner son employeur à lui verser des dommages-intérêts pour rupture abusive, travail dissimulé du 15 avril au 30 juin 2015, ainsi qu'en réparation de ses préjudice moral et financier et pour non-respect des obligations en matière médicale. 



Les sociétés Tendance glamour et Tendance fashion ont fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouvertes respectivement par jugements du tribunal de commerce de Bobigny des 14 février 2018 et 20 juin 2018.



Le 19 juin 2019, le même tribunal de commerce a prononcé l'admission d'un plan de redressement et désigné Me [Z] [H] en qualité de commissaire à l'exécution du plan. 



Par jugement du 8 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Bobigny a: 

- dit que le licenciement pour faute grave de Mme [E] [T] épouse [V] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté Mme [E] [T] épouse [V] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné Mme [E] [T] épouse [V] à payer à la Sarl Tendance fashion la somme de 50 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [E] [T] épouse [V] aux entiers dépens.



Par déclaration du 12 avril 2021, Mme [V] a interjeté appel de cette décision, intimant la société Tendance fashion. 



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 décembre 2023, Mme [E] [T] épouse [V] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- prendre acte de ce que la société Tendance fashion bénéficiant d'un plan de continuation, est redevenue « in bonis » ;

- juger recevables les demandes au titre de la nullité du licenciement et la demande de rappel de salaire pendant la mise à pied,

- condamner la société Tendance fashion à payer à Mme [V] les sommes suivantes :

* dommages et intérêts pour nullité du licenciement : 10 000 euros (à titre principal),

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10 000 euros (à titre subsidiaire),

* indemnité compensatrice de préavis : 1 670,11 euros, 

* congés-payés y afférents : 167 euros,

* salaire pendant la mise à pied du 26 février 2016 au 19 mars 2016 : 1 594.19 euros,

* congés-payés y afférents : 159,41 euros,

* rappel d'heures supplémentaires : 4 170,65 euros,

* congés-payés y afférents : 417 euros,

* dommages et intérêts pour préjudice résultant du non-respect des obligations en matière de visite médicale : 8 000 euros,

* dommages et intérêts pour privation des indemnités journalières de sécurité sociale : 8 000 euros,

* dommages et intérêts pour travail dissimulé : 10 000 euros,

* indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 3 500 euros,

* remise du bulletin de salaire de février 2016 et des bulletins de salaires conformes à la décision à intervenir,

* intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, sur le fondement de L.1231-7 du code civil intérêts capitalisés annuellement sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil.



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 septembre 2021, la société Tendance fashion, représentée par M. [Z] [H] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et par M. [I] [M] en qualité de mandataire judiciaire, demande à la cour de : 

- dire irrecevables en cause d'appel les demandes formées au titre de de la nullité du licenciement et la demande tendant à voir condamner la société Tendance Fashion au paiement d'un rappel de salaire sur la période courant du 23 février au 19 mars 2016, formulées pour la première fois en cause d'appel en application de l'article 564 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions,

- condamner Mme [V] à payer à la société Tendance Fashion la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 juillet 2021, l'AGS demande à la cour de :

- dire irrecevable Mme [V] en son appel,

- dire et juger qu'en l'absence de requête à l'encontre de l'AGS la juridiction prud'homale n'a jamais été saisie de demande à son encontre,

Dès lors,

- mettre purement et simplement hors de cause l'AGS,

- dire irrecevable Mme [V] en son appel,

- mettre purement et simplement hors de cause l'AGS, aucune demande n'ayant été formulée à son encontre en première instance,

Dès lors,

- confirmer dans toutes ses dispositions le jugement dont appel,

- dire et juger Mme [V] mal fondée en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- dire que si la garantie de l'AGS devait être mobilisée, elle sera limitée à ses plafonds et aux dispositions conjointes des articles L.3253-6 à L.3253-17 du code du travail,

- condamner Mme [V] à payer à l'AGS sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile une somme de 800 euros au titre de ses frais irrépétibles,

- condamner Mme [V] aux entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 9 janvier 2024.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur l'intervention de l'AGS  



A titre liminaire, la cour constate qu'aucune demande n'est formée à l'encontre de l'AGS, cette circonstance n'étant toutefois pas de nature à rendre irrecevable l'appel formé par Mme [V]. 



Dès lors, la fin de non-recevoir soulevée par l'AGS doit être écartée.



Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Tendance fashion 



Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



En revanche, l'article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



Est recevable en appel la demande en nullité du licenciement NS 1203937845Soc. 1er déc. 2021, n° 20-13.339 qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement qu'un salarié estime injustifié. L'intimée soutient que les demandes tendant à l'annulation du licenciement et à l'obtention d'un rappel de salaires sur une période courant du 23 février au 19 mars 2016 sont irrecevables en ce que l'appelante les sollicite pour la première fois en cause d'appel. 



Toutefois, la demande tendant à l'annulation du licenciement tend, ainsi qu'il a été dit, aux mêmes fins que la demande initiale au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la demande tendant à l'obtention d'un rappel de salaires pour la période correspondant à la mise à pied, qui faisait d'ailleurs déjà partie des prétentions de première instance bien que la période couverte ne soit pas identique, tend également à l'indemnisation des conséquences du licenciement que la salariée estime injustifié.



Ces demandes sont, par suite, recevables et il y a lieu d'écarter la fin de non-recevoir opposée par l'intimée.



Sur la demande tendant à la nullité du licenciement 



En ce qui concerne la suspension du contrat de travail :



Selon l'article R. 7214-15 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, la visite médicale de reprise du travail est obligatoire lorsque l'interruption du travail pour raisons médicales a dépassé trois semaines.



Seul l'examen pratiqué par le médecin du travail met fin à la période de suspension du contrat de travail. 



En l'espèce, il est constant que la salariée a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie du 25 novembre 2015 et 23 février 2016 et qu'elle a ensuite repris son poste, sans visite médicale de reprise, le 24 février suivant, soit un congé pour maladie de près de deux mois. Par suite, elle est fondée à soutenir que la procédure de licenciement engagée le 4 mars 2016 l'a été alors que son contrat de travail se trouvait suspendu.



En ce qui concerne le motif de licenciement :



En cas de licenciement pour faute grave, c'est-à-dire rendant rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, il appartient à l'employeur qui l'invoque de rapporter la preuve d'une telle faute.



En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée selon les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer dernièrement un incident inadmissible qui s'est déroulé précisément le vendredi 26 février 2016 vers 18 heures. Vous veniez de vous montrer très désagréable avec un client venu coiffer sa fille. En effet, au moment du règlement de la prestation par carte bleue, un deuxième essai a été nécessaire, ce qui est chose courante, mais vous vous êtes alors adressée à lui de façon très agressive : « On va la faire repasser une deuxième fois. Si elle ne passe pas, je ne peux rien faire pour vous. Le client est resté interloqué devant une telle agressivité. Une fois le client sorti du salon, Mme [P] a tenu à revenir sur cet incident. En effet, un poste en relation directe avec la clientèle requiert de la courtoisie. Or, à maintes reprises, durant ces dernières semaines, de nombreuses plaintes verbales de clients ont été enregistrées quant à votre attitude désagréable à leur égard. ('). Nous vous avons demandé à plusieurs reprises de bien vouloir conserver une attitude décente et correcte avec la clientèle, en vain. Face aux observations verbales de Mme [P], vous vous êtes violemment emportée, vous adressant à cette dernière de façon agressive : « Je parle comme je veux, je fais ce que je veux ici, je suis chez moi ». Mme [P] a dû vous demander de vous calmer, vous lui avez rétorqué « va te faire foutre » à deux reprises. Cette attitude irrespectueuse à l'égard de votre employeur constitue un manquement grave à vos obligations et porte un préjudice important à ce dernier puisque les faits se sont déroulés dans l'institut, en présence des autres salariés. Ces faits sont inadmissibles. (') Compte tenu de votre comportement totalement ingérable, Mme [P] n'a eu de solution que de vous demander de quitter le salon avant la fermeture. Vous avez quitté le salon en la menaçant : « Faites très attention à moi, je suis capable de beaucoup de choses (' ) ».



Il en ressort donc que les faits reprochés à Mme [V] résident dans son comportement agressif à l'égard des clients du salon et de sa supérieure hiérarchique. 



La société Tendance fashion soutient que les faits en date du 26 février 2016 à l'origine du licenciement caractérisent une faute grave, dès lors que l'intéressée a fait preuve d'insubordination en insultant ostensiblement sa supérieure hiérarchique devant les clients et ses collègues.



Mme [V] conteste la matérialité des faits en faisant valoir que son licenciement est en réalité lié à sa dénonciation du harcèlement moral et à sa réclamation de paiement d'heures supplémentaires. 



Au soutien de ses allégations quant à la matérialité des faits, la société Tendance fashion se borne à produire un courriel adressé le 3 mars 2016 par la directrice et gérante du salon de coiffure au cabinet d'expert-comptable, aux termes duquel celle-ci fait état de propos agressifs et menaçants tenus par la salariée à son encontre le 26 février 2016, sans d'ailleurs mentionner un comportement agressif de sa part à l'égard de clients dont la présence n'est pas évoquée. 





L'intimée ne produit toutefois aucune autre pièce, telle que des attestations de tiers, alors, d'une part, que les faits allégués se seraient déroulés publiquement, et, d'autre part, qu'il ressort des pièces versées par Mme [V] qu'un climat très conflictuel l'opposait à sa supérieure hiérarchique, dont elle s'était plainte, auprès de l'inspection du travail, du comportement et de propos dégradants.



Dans ces conditions, la matérialité des griefs dont se prévaut l'employeur n'est pas établie.



Il s'ensuit que l'existence d'une faute grave imputable à la salariée n'est pas démontrée.



En l'absence de toute preuve de la matérialité des faits, l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement n'est pas davantage caractérisée. Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a considéré que son licenciement pour faute grave reposait sur une telle cause.



En ce qui concerne la dénonciation de faits de harcèlement moral :



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L. 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail que, lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement, qui comme en l'espèce ne fait pas mention d'une dénonciation d'un harcèlement moral, caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat de travail constitue une mesure de rétorsion à une plainte pour harcèlement moral. Dans le cas contraire, lorsque le licenciement n'est pas fondé par une cause réelle et sérieuse, il appartient à l'employeur de démontrer l'absence de lien entre la dénonciation par le salarié d'agissements de harcèlement moral et son licenciement. 



Au cas présent, il résulte des développements qui précèdent que le licenciement de Mme [V] n'est pas fondé par une cause réelle et sérieuse. Dès lors, il appartient à l'employeur de démontrer l'absence de lien entre la dénonciation par la salariée d'agissements de harcèlement moral et son licenciement.



Il ressort des pièces versées aux débats et notamment du courrier de l'inspection du travail du 13 février 2018 adressé à la salariée que Mme [V] avait saisi ces services d'une réclamation à la fin de l'année 2015 concernant différents manquements de son employeur, et notamment le comportement de sa supérieure hiérarchique, dont elle avait indiqué qu'elle « s'adressait à [elle] en criant, de façon humiliante et parfois devant des clients ».



La société Tendance fashion ne produit aucun élément et ne développe au demeurant aucune argumentation tendant à démontrer l'absence de lien entre cette dénonciation par la salariée d'agissements de harcèlement moral et son licenciement.



Dans ces conditions, son licenciement doit être regardé comme une mesure de rétorsion à une plainte pour harcèlement moral.



En ce qui concerne la nullité du licenciement :



En premier lieu, Mme [V] fait valoir que son licenciement est nul au motif qu'il est intervenu en période de suspension du contrat de travail, alors que seuls sont autorisés, dans cette hypothèse, par le code du travail, des motifs tirés de la faute grave ou de l'impossibilité de conserver le salarié.



Toutefois, contrairement à ce qu'elle soutient, aucune disposition ne sanctionne par la nullité un tel licenciement, en dehors du cas spécifiquement prévu par l'article L. 1226-9 du code du travail applicable aux seuls accidents du travail et dont ne relève pas l'appelante. Par conséquent, ce moyen doit être écarté.



En second lieu, en revanche, la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1152-2 du code du travail prohibant le licenciement à raison de la dénonciation de faits de harcèlement moral est sanctionnée par la nullité du licenciement en application de l'article L. 1152-3 du même code.



Dès lors qu'il résulte des considérations qui précèdent que le licenciement de Mme [V] est intervenu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1152-2, celle-ci est fondée, pour ce motif, à se prévaloir de la nullité de son licenciement.



Par suite, la cour, ajoutant au jugement, constate que le licenciement de Mme [V] est nul.



Sur les demandes financières :



A titre liminaire, il sera relevé qu'il résulte de l'article L. 625-3 du code de commerce que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective étant poursuivies en présence des organes de la procédure ou ceux-ci dûment appelés, la demande en paiement d'une créance résultant d'un contrat de travail, antérieure au jugement d'ouverture est recevable dès lors que la juridiction prud'homale en est saisie avant l'ouverture de la procédure, et qu'après celle-ci, elle doit, après mise en cause des organes de la procédure, statuer sur son bien fondé et, le cas échéant, constater l'existence de la créance et en fixer le montant au passif de la procédure collective.



Au cas présent, l'instance était en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, la créance de la salariée étant antérieure, et les organes de la procédure étant dans la cause.



En l'état des éléments produits sur la procédure collective et en application de l'article L. 622-21 du code de commerce , il appartient à la cour de se prononcer d'office sur l'existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif, peu important que les conclusions du salarié tendent à la condamnation de la salariée. 



En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts en raison de la nullité du licenciement : 



Mme [V] sollicite l'allocation d'une somme de 10 000 euros de dommages et intérêts au titre de la nullité de son licenciement et fait valoir qu'elle est toujours sans emploi.



La société Tendance fashion fait valoir que cette demande, qui excède six mois de salaire brut, est excessive au regard de l'ancienneté de moins d'un an de la salariée et de l'absence de justificatif du préjudice subi.



Au regard des circonstances de l'espèce et des dispositions relatives à l'indemnisation fixée à six mois minimum applicables au litige, il convient de constater l'existence d'une créance dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant sera fixé à 10. 000 euros, le jugement étant infirmé sur ce point.



En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents : 



Au regard des circonstances de l'espèce, et en l'absence de toute faute grave de l'intéressée, le jugement sera infirmé et il sera fait droit à la demande de Mme [V] en constatant l'existence de créances à cet égard dont le montant sera fixé à 1 670,11 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 167, 01 euros au titre des congés payés correspondants.



En ce qui concerne la demande de rappel de salaire durant la mise à pied du 26 février 2016 au 19 mars 2016 et les congés payés y afférents : 



La salariée soutient que son employeur l'a oralement mise à pied dès le 26 février 2016, ce dont elle a pris acte par SMS adressé le même jour à sa supérieure hiérarchique, avant de la mettre à pied par écrit le 4 mars suivant. Elle sollicite la condamnation de la société à lui verser les sommes de 1 594,19 euros correspondant au salaire qui aurait dû lui être versé entre le 26 février et le 19 mars 2016, outre 159,41 euros au titre des congés payés y afférents. Elle fait valoir que si elle avait été en absence injustifiée, ce grief aurait figuré dans la lettre de licenciement.



L'intimée s'oppose à cette demande en soutenant que Mme [V] se trouvait en absence injustifiée sur cette période dès lors qu'elle ne s'est plus présentée sur son lieu de travail à compter du 26 février 2016, alors qu'elle n'était pas encore mise à pied.



L'AGS soutient que la demande est irrecevable compte tenu de l'existence d'une faute grave. 



En premier lieu, la fin de non-recevoir opposée par l'AGS doit être écartée, la circonstance alléguée d'une faute grave ne constituant pas une fin de non-recevoir mais un moyen de fond.



En second lieu, d'une part, il ressort des pièces versées aux débats qu'à la suite de l'altercation survenue le 26 février 2016, à la suite de laquelle il est constant que la responsable du salon a demandé à la salariée de quitter son lieu de travail, Mme [V] a adressé un message SMS à cette dernière le jour-même à 18h30, lui indiquant qu'elle considérait être victime d'un acharnement, que celle-ci lui avait indiqué qu'elle était « mis[e] à pied (verbalement) » « sans aucune raison ni faute professionnel[le] » et lui demandant de bien vouloir lui communiquer cette mise à pied par écrit. 



La société Tendance fashion ne justifie ni même n'allègue que ce message aurait reçu une réponse et ne produit donc aucun élément de nature à démentir les allégations de l'appelante.



Dans ces conditions, Mme [V] doit être regardée comme ayant été mise à pied dès le 26 février 2016.



D'autre part, seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.



Au regard des considérations qui précèdent, la mise à pied de la salariée n'était pas justifiée par une faute grave.



Dès lors, il y a lieu d'infirmer le jugement et, statuant de nouveau, de constater l'existence de créances à cet égard de Mme [V] dont le montant sera fixé au vu des déductions opérées selon les mentions sur son bulletin de salaire à la somme de 1091, 63 euros correspondant au salaire qui aurait dû lui être versé entre le 26 février et le 19 mars 2016, outre 109, 16 euros au titre des congés payés correspondants.



En ce qui concerne les heures supplémentaires et les congés payés y afférents :



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [V] soutient qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par son employeur en dépit de ses réclamations, qui avaient engendré des agissements de harcèlement moral à son encontre.



Elle produit notamment, au soutien de sa demande, une réclamation du 25 août 2015 adressée à la directrice de la société, un relevé des heures supplémentaires dont il n'est pas contesté qu'il avait été reçu par l'employeur, ainsi qu'un récapitulatif aux termes duquel elle estime avoir en moyenne effectué deux heures supplémentaires par jour de travail.



L'intéressée présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Pour contester l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, la société Tendance fashion fait valoir que le décompte manuscrit produit par la salariée est insuffisant et que Mme [V] ne rapporte pas la preuve de ce que les heures réclamées, à les supposer effectuées, l'ont été sur demande expresse de son employeur ni qu'elle a d'ores et déjà demandé à bénéficier du repos compensateur de remplacement.



L'employeur ne verse aux débats aucun élément sur ce point.



En outre, si les heures supplémentaires doivent, pour être rémunérées comme telles, avoir été commandées par l'employeur, un salarié peut prétendre au paiement des heures accomplies même en l'absence de commande expresse, un accord implicite de l'employeur ou sa simple connaissance des heures supplémentaires réalisées étant suffisants, de même que la réalisation d'heures supplémentaires résultant de la charge de travail du salarié.



Par suite, la société ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que le contrat de travail précisait que la salariée ne devra jamais exécuter des heures supplémentaires autrement que sur demande de l'employeur, l'absence d'autorisation préalable expresse de l'employeur n'étant pas une condition de rémunération de ces heures.



Toutefois, la cour relève plusieurs incohérences dans le décompte proposé par la salariée. C'est ainsi qu'elle déclare par exemple avoir travaillé et effectué des heures supplémentaires le 30 juin 2015 alors qu'elle était absente en raison d'un arrêt maladie. Elle n'a pas plus déduit de temps de pause de ses calculs. 



Au regard des éléments versés au dossier et notamment des décomptes produits par la salariée, lesquels se recoupent partiellement, le jugement doit être infirmé et il sera fait droit à la demande de Mme [V] en constatant l'existence d'une créance à cet égard dont le montant sera fixé à la somme totale de 1 500 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires réalisées.





En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect des obligations de l'employeur en matière de visite médicale : 



L'article R. 7214-23 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, impose à l'employeur l'organisation d'un examen médical préalable à l'embauche ou devant avoir lieu au plus tard, dans les quinze jours ouvrables qui suivent cet engagement.



Il est constant que Mme [V] n'a pas bénéficié de l'examen médical prévu par ces dispositions.



Toutefois, elle ne justifie pas, notamment par les éléments médicaux qu'elle produit, d'un préjudice résultant de cette absence d'examen médical. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.



En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts pour privation des indemnités journalières de sécurité sociale : 



Il résulte des dispositions de l'article R. 323-10 du code de la sécurité sociale, dans leur version applicable à l'espèce, que l'employeur est tenu, en cas d'arrêt maladie d'un salarié, d'établir une attestation de salaire destinée à être remise à l'organisme de sécurité sociale soit par lui-même sous forme électronique, soit, sous forme papier, par le salarié auquel l'employeur aura remis l'attestation dument remplie. 



Il résulte de l'examen de l'ensemble des pièces produites au débat et notamment des nombreuses réclamations effectuées par SMS par la salariée auprès de son employeur que ce dernier ne lui a pas fourni l'attestation de salaires requise par ces dispositions, et que Mme [V] n'a perçu aucune indemnité journalière durant son arrêt de travail.



En l'état des éléments produits, la carence de la société Tendance fashion est ainsi caractérisée. 



Il convient toutefois de rappeler qu'après un délai de carence de 3 jours-ce qui exclut une indemnisation pour une journée, la Sécurité sociale prend en charge 50% du salaire journalier de base pendant 360 jours maximum. Le montant de cette indemnité est plafonné à 43.80 euros bruts par jour. Pour les personnes ayant au moins trois enfants à charge, il sera revalorisé à 58.40 euros à partir du 31ème jour d'arrêt.



Il s'ensuit qu'il y a lieu d'infirmer le jugement ayant rejeté la demande de Mme [V] à cet égard et constater l'existence d'une créance de dommages et intérêts à cet égard dont le montant sera fixé à 3 000 euros.



En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé : 



Il résulte des articles L. 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou sans avoir procédé à la déclaration préalable d'embauche a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



D'une part, il ressort des éléments produits que contrairement à ce que soutient Mme [V], son emploi a fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche.



D'autre part, s'agissant des heures supplémentaires non déclarées, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi en l'espèce.



Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes présentées par Mme [V] au titre du travail dissimulé.



Sur la garantie de l'AGS



Il convient de rappeler que la garantie de l'AGS n'est due, toutes créances avancées pour le compte du salarié que dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l'étendue de sa garantie à savoir les articles L 3253-8 à L 3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail.



Il convient en outre de préciser qu'en présence d'un plan de redressement et en vertu du principe de subsidiarité, l'AGS ne sera amenée à garantir les créances salariales que dans la mesure où l'employeur justifie de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de procéder lui même au règlement des dites créances.



Sur les intérêts et leur capitalisation 



Il sera rappelé que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous intérêts de retard et majorations. 



Sur la remise du bulletin de salaire de février 2016 et des bulletins de salaires conformes à la décision à intervenir 



Il y a lieu d'enjoindre à la société Tendance fashion de remettre à Mme [V] un bulletin de salaire du mois de février 2016 conformément à la demande de l'intéressée, le surplus de la demande, non étayé par aucune allégation, étant toutefois rejeté.



Sur les frais liés au litige



Au regard de ce qui précède, le jugement sera infirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.



Eu égard à l'issue du litige, l'équité commande de fixer au passif de la société la créance de Mme [V] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2000 euros. 



La société assistée du commissaire à l'exécution du plan sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. 



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 



ECARTE la fin de non-recevoir opposée par la société Tendance fashion tirée du caractère nouveau des demandes formées au titre de la nullité du licenciement et du rappel de salaire ;



ECARTE les fins de non-recevoir opposées par l'AGS ;



INFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [E] [T] épouse [V] tendant à l'octroi de dommages et intérêts au titre du non-respect des obligations de l'employeur en matière de visite médicale et du travail dissimulé ;



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :



DIT que le licenciement de Mme [E] [T] épouse [V] est nul ;



FIXE la créance de Mme [E] [T] épouse [V] à la procédure collective de la société Fashion tendance aux sommes suivantes:

-10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de son licenciement ;

-1 670,11 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; 

- 167,01 euros bruts au titre des congés payés correspondants ;

- 1091, 63 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied; 

- 109, 16 euros bruts au titre des congés payés correspondants ;

-1 500 euros au titre des heures supplémentaires réalisées ;

-3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de perception des indemnités journalières de sécurité sociale ;

- 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



PRÉCISE que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous intérêts de retard et majorations ; 



ENJOINT à la société Tendance fashion de remettre à Mme [E] [V] un bulletin de salaire du mois de février 2016 rectifié et rejette le surplus de la demande ;



RAPPELLE que la garantie de l'AGS n'est due, toutes créances avancées pour le compte du salarié que dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l'étendue de sa garantie à savoir les articles L 3253-8 à L 3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail ;



PRÉCISE que l'AGS ne sera amenée à garantir les créances salariales que dans la mesure où l'employeur justifie de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de procéder lui même au règlement des dites créances ; 



REJETTE les demandes formées par la société Fashion tendance et par l'AGS sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;



DÉCLARE l'arrêt opposable à l'AGS; 



CONDAMNE la société Sarl Tendance Fashion assistée de Maître [Z] [H], en qualité de commissaire à l'exécution du plan aux dépens de première instance et d'appel. 



Le greffier La présidente de chambre