Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 26 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2024



N° 2024/017 



Rôle N° RG 21/13985 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFKM







S.A.R.L. LOBBY-PRIVE.COM





C/



[I] [P] [B]

CGEA CENTRE DE GESTION ET D'ETUDE AGS

[D] [R]









Copie exécutoire délivrée 

le :



26 JANVIER 2024



à :



Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE 





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/01973.





APPELANTE



S.A.R.L. LOBBY-PRIVE.COM , demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Yaelle COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Monsieur [I] [P] [B], demeurant Chez Madame [U] [S], [Adresse 3]



représenté par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Pierre MICHOTTE, avocat au barreau de MARSEILLE



CGEA CENTRE DE GESTION ET D'ETUDE AGS, demeurant [Adresse 5]



non comparant



SAS LES MANDATAIRES représentée par Me [D] [R] en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL LOBBY-PRIVEE.COM suivant jugement d'ouveture d'une procédure de redressement judiciaire du 20 juillet 2022, demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Yaelle COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Véronique SOULIER, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024.







ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































M. [I] [P] [B] a été engagé à compter du 1er février 1993 par contrat de travail à durée indéterminée par la société Zvitex en qualité de manutentionnaire.



Il a quitté les effectifs le 31 juillet 1995.



Il a postulé en 2009 auprès de la société Sport Négoce International en qualité de préparateur de commandes et a été embauché par celle-ci à compter du 1er janvier 2010 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, son emploi ayant été repris par la société Lobby-Prive. Com à compter du mois du 1er avril 2014, avec une reprise d'ancienneté au 01er/09/1995 moyennant un salaire mensuel brut de 1.445,42 €.



La convention collective nationale applicable est celle du commerce de gros.



Il a reçu deux avertissements les 11 mai et 19 août 2016.

Convoqué à un entretien préalable fixé le 15 septembre 2016, il a été licencié le 27 septembre 2016 pour cause réelle et sérieuse.



Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l'employeur à lui verser diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail mais également au titre de l'exécution de celui-ci et soutenu par le syndicat UL CGT Quartiers Nord, intervenant volontaire réclamant à l'employeur des dommages-intérêts pour délit d'entrave, il a saisi le conseil de prud'hommes le 25 septembre 2018 lequel par jugement du 6 septembre 2021 a :

- dit les demandes recevables et en partie fondées,

- dit l'action non prescrite,

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence:

- condamné la société Lobby Privé. Com prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M.[P] [B] les sommes suivantes:

- 40.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 532,81 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement,

- 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée,

- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

- 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation aggravée d'une obligation de santé et de sécurité, 

- 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixé le salaire moyen à la somme de 1.797 € ,

- ordonné à la société Lobby.Prive. Com de délivrer à M.[P] [B] l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes aux condamnations judiciairement fixées ainsi qu'un bulletin de salaire rectificatif dans un délai de 15 jours suivant la mise à disposition de la présente décision sans avoir lieu de prononcer une astreinte,

- ordonné l'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, des condamnations qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de plein droit ou qui excèdent le plafond défini à l'article R 1454-28 du code du travail,

- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois et dit qu'une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée par le greffe aux organismes concernés (article L.1235-4 du code du travail)

- dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 08 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 seront supportées par la société Lobby Prive. Com en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de toutes autres demandes,

- condamné la société Lobby Prive. Com aux dépens de l'instance.



La société Lobby-Prive. Com a relevé appel de ce jugement le 4 octobre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.



Elle a notifié ses conclusions d'appelante le 17/12/2021 et le 10/06/2022.



Par jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 20 juillet 2022, la société Lobby-Privé.Com a été placée en redressement judiciaire, la SAS Les Mandataires , représentée par Maître [D] [R], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.



Par conclusions notifiées le 8 novembre 2022, la SAS les Mandataires représentée par Maître [D] [R] est volontairement intervenue à l'instance aux côtés de l'appelante.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 24 novembre 2022.



Par arrêt du 13 janvier 2013, la cour a:

- révoqué l'ordonnance de clôture rendue le 24 novembre 2022,

- renvoyé l'affaire à l'audience du 11 septembre 2023 à 9h00,

- dit que la clôture interviendra le 07 septembre 2023,

- dit que la notification de la décision vaudra convocation des parties à l'audience,

afin de permettre au salarié de notifier ses conclusions au mandataire judiciaire de la société Lobby-Privé. Com ainsi que de régulariser la procédure à l'égard du mandataire judiciaire et du CGEA.



Aux termes de leurs conclusions récapitulatives d'appelante et d'intervenante volontaire notifiées par voie électronique le 19 juillet 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Lobby -Prive. Com et la SAS les Mandataires ès-qualités, ont demandé à la cour de :



Réformer le jugement du 6 septembre 2021 du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié intimé, juger ses demandes recevables et en partie bien fondées et en ce qu'il a :

- dit l'action non prescrite,

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence:

- condamné la société Lobby Privé. Com prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M.[P] [B] les sommes suivantes:

- 40.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 532,81 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement,

- 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée,

- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

- 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation aggravée d'une obligation de santé et de sécurité, 

- 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixé le salaire moyen à la somme de 1.797 € ,

- ordonné à la société Lobby.Prive. Com de délivrer à M.[P] [B] l'intégralité des documents de fin de contrat rectifiés conformes aux condamnations judiciairement fixées ainsi qu'un bulletin de salaire rectificatif dans un délai de 15 jours suivant la mise à disposition de la présente décision sans avoir lieu de prononcer une astreinte,

- ordonné l'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, des condamnations qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de plein droit ou qui excèdent le plafond défini à l'article R 1454-28 du code du travail,

- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois et dit qu'une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée par le greffe aux organismes concernés (article L.1235-4 du code du travail)

- dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 08 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 seront supportées par la société Lobby Prive. Com en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de toutes autres demandes,

- condamné la société Lobby Prive. Com aux dépens de l'instance.



Et statuant à nouveau:



A titre principal:



- juger les demandes formées par M.[P] [B] irrecevables, celles-ci se heurtant à la prescription extinctive issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et par conséquent débouter M.[P] [B] de l'intégralité de ses demandes,

- juger les demandes de M.[P] [B] au nom du Syndicat CGT tout autant irrecevables qu'infondées,









A titre subsidiaire:

- juger la mesure de licenciement entreprise tant régulière que bien fondée,

- débouter le salarié intimé de l'intégralité de ses demandes indemnitaires formées pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour sanction disciplinaire prétenduement injustifiée pour exécution prétendûment fautive et déloyale du contrat de travail et pour la prétendue violation aggravée d'une obligation de santé et de sécurité,

- débouter le salarié intimé de ses demandes relatives au versement complémentaire de la somme de 532,81 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement,

- condamner M.[P] [B] au remboursement de la somme de 7.584,75 € sur le fondement de la répétition de l'indû versé dans le cadre de la rupture de son contrat de travail s'agissent de l'indemnité légale de licenciement au regard de son ancienneté réelle au sein de la société,



A titre infiniment subsidiaire :

- ramener les demandes indemnitaires présentées à de plus justes proportions.



En tout état de cause:

- débouter M.[P] [B], intimé de l'intégralité de ses demandes,

- débouter M.[P] [B] de l'ensemble de ses demandes formées au nom du syndicat UL CGT Quartiers Nord faute pour lui de qualité à agir dans les intérêts dudit syndicat, les demandes étant par conséquent irrecevables,

- condamner M.[P] [B] au paiement d'une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Romain Cherfils, membre de la Selarl Lexavoue Aix en Provence,A vocat associés aux offres de droit.



Par conclusions n°2 d'intimé notifiées par voie électronique le 20 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, M.[P] [B] a demandé à la cour de :



Confirmer le jugement déféré dans son intégralité



Et statuant à nouveau :



Dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Constater le délit d'entrave,



Par conséquent:



Fixer au passif de la société Lobby Prive. Com les sommes ci-après :



Pour M.[P] [B] :

- 80.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 532,81 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement;

- 5.000 € de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée;

- 20.000 € de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

- 20.000 € de dommages-intérêts pour violation aggravée d'une obligation de santé et de sécurité;

- 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile distraits au profit de MB Avocats.



Pour le syndicat UL CGT Quartiers Nords :

- 10.000 € de dommages-intérêts pour délit d'entrave,

- 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



En tout état de cause:



Condamner l'employeur sous astreinte de 100 € par jour de retard à :

- délivrer l'intégralité des documents de rupture conformes à la décision à intervenir

- délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement,











- dire que la judiction se réservera le droit de liquider l'astreinte,

- dire que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,

- condamner l'employeur aux dépens,

- juger que la moyenne des salaires s'élève à la somme totale de 1.797 €.



Par arrêt du 27 octobre 2023, la cour a, avant-dire droit, ordonné la réouverture des débats à l'audience du jeudi 7 décembre 2023 à 14 heures afin de permettre aux parties de s'expliquer sur l'irrecevabilité relevée d'office des conclusions de l'intimé, M. [P] [B] en ce qu'elles forment un appel incident pour son compte et au nom du Syndicat CGT Union Locale Quartiers Nords.



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 24 novembre 2023, la SARL Lobby-Privé.Com et la SAS Les Mandataires représentée par Maître [D] [R], en qualité de mandataire judiciaire, intervenante volontaire, ont demandé à la cour sur le point de droit soulevé d'office de juger irrecevables les conclusions notifiées le 20 janvier 2023 pour le compte de M. [P] [B] en ce qu'elles forment appel incident tardivement et juger irrecevables les demandes formées pour le compte du Syndicat CGT Union Locale Quartiers Nord qui n'est pas partie à l'instance d'appel faute d'avoir été intimé.



Par courrier du 27 novembre 2023, l'avocat de M. [P] [B] a indiqué que 'dans ses conclusions d'intimé notifiées le 11 mars 2022, M. [P] [B] demande à la cour de confirmer le jugement déféré dans son intégralité, qu'il s'agit là d'une erreur de plume qui ne correspond pas à la suite du dispositif et qu'il résulte de la lecture de celui-ci que celui-ci sollicitait dès l'origine sous la formule 'statuant à nouveau' la réformation partielle des chefs de jugement critiqué'. 

Il a également notifié par voie électronique le 27 novembre 2023 de nouvelles conclusions rectifiant en ce sens le dispositif de ses conclusions.



SUR CE :



Sur la recevabilité de l'appel incident de M. [P] [B] et des demandes formées pour le compte du Syndicat UL CGT Quartiers Nords:



L'article 542 du code de procédure civile dispose que l'appel tend par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.



L'article 562 du même code précise que l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.



L'appelant comme l'intimé appelant incident, qui poursuit la réformation de tout ou partie des chefs de jugement dont appel, est ainsi tenu de mentionner dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour, qu'il demande l'infirmation du jugement.



A titre liminaire, la cour rappelle qu'en l'absence de révocation de l'ordonnance de clôture, les parties, sont tenues dans le cadre de la réouverture des débats ordonnée de répondre uniquement sur le point de droit relevé par la cour sans pouvoir notifier de nouvelles conclusions celles-ci étant déclarées d'office irrecevables, tel étant ainsi le cas des conclusions de M. [P] [B] notifiées 27 novembre 2023 dont le dispositif a été rectifié.



En l'espèce, alors que la déclaration d'appel est du 4 octobre 2021, soit très postérieure à la date du 17 septembre 2020, M.[P] [B] mentionne dès ses premières conclusions notifiées le 11 mars 2022 dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile qu'il demande à la cour de 'confirmer le jugement déféré dans son intégralité' en reprenant l'intégralité de ses demandes formées en première instance mais sans solliciter expressément l'infirmation des chefs de jugement relatifs au quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (80.000 € au lieu de 40.000 € alloués) et pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail (20.000 € au lieu des 10.000 € alloués), qu'évoquant une erreur de plume, la cour constate que celle-ci n'a pas été rectifiée dans le délai légal imparti par l'article 909 du code de procédure civile, la formulation du dispositif étant demeurée identique dans ses dernières écritures notifiées le 20 janvier 2023.









Au surplus, les demandes formées dans ces mêmes écritures par le conseil du salarié pour le compte du Syndicat CGT Union Locale Quartiers Nord qu'il représentait en première instance mais qui ne figure pas en qualité d'intimé dans la déclaration d'appel du 4 octobre 2021 relevée par la société Lobby Privé. Com et au profit duquel il ne s'est pas constitué en cause d'appel, la constitution du 24 février 2022 mentionnant uniquement le salarié sont irrecevables.



En conséquence, la cour déclare irrecevables les conclusions de l'intimé notifiées par voie électronique le 11/03/2022, le 20/01/2023 et le 27/11/2023 ce qui par application des dispositions de l'article 906 du code de procédure civile entraîne l'irrecevabilité des pièces communiquées par M. [P] [B] au soutien de ses prétentions.



Ainsi , l'intimé dont les conclusions sont déclarées irrecevables est réputé ne pas avoir conclu et est privé de l'appel incident formé pour son compte et au nom du syndicat UL CGT Quartiers Nord pour délit d'entrave, demandes qui ont été rejetées par le jugement entrepris.



M. [P] [B] est ainsi réputé s'être approprié les motifs du jugement attaqué ayant fait droit à ses demandes , la cour ne faisant droit à l'appel formé par l'employeur qu'uniquement si celui-ci apparaît fondé dans ses critiques des chefs de jugement rendus par les premier juges.



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action portant sur la rupture du contrat de travail :



L'article L.1471-1 du code du travail modifié par l'article 6 de l'ordonnance du 22 septembre 2017 dispose dans son alinéa 2 que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.



La SAS les Mandataires, représentée par Maître [D] [R], en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Lobby-Prive. Com ainsi que cette dernière soutiennent à titre principal que la prescription des actions portant sur la rupture du contrat de travail a été réduite de deux ans à un an par l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, ce nouveau délai courant à compter du 23 septembre 2017, date de promulgation de l'ordonnance sans que la durée totale de la prescription ne ne puisse excéder la durée prévue par la loi ancienne par application de l'article 40-11 de cette même ordonnance de sorte que le salarié devait saisir le conseil de prud'hommes de Marseille au plus tard le 23 septembre 2018 et que ne l'ayant fait que le 25 septembre 2018 son action est prescrite et il doit être débouté de ses demandes.



Pour écarter la prescription, la juridiction prud'homale retenant les moyens développés par M. [P] [B], a considéré que le licenciement de celui-ci lui ayant été notifié le 27 septembre 2016, soit antérieurement à l'entrée en vigueur des dispositions issues de l'ordonnance du 22 septembre 2017, il disposait d'un délai expirant le 27 septembre 2018 pour saisir le conseil de prud'hommes et que l'ayant fait le 25 septembre 2018, son action n'était pas prescrite.



Cependant, l'article 40-11 de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relatif à l'application dans le temps des nouvelles dispositions prévoit expressément que celles-ci s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de publication de ladite ordonnance sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ce dont il résulte que le contrat de travail du salarié ayant été rompu le 27 septembre 2016 et les nouvelles dispositions légales ayant été promulguées le 23 septembre 2017, M. [P] [B] ne pouvait contester la rupture de son contrat de travail que jusqu'au 24 septembre 2018 (le 23 septembre étant un dimanche) et que n'ayant saisi le conseil de prud'hommes que le 25 septembre 2018 (pièce n°9), il convient par infirmation du jugement entrepris de déclarer irrecevables son action en contestation de la rupture de son contrat de travail ainsi que ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de remise de documents de fin de contrat rectifiés, et d'infirmer également le chef de jugement ayant ordonné d'office le remboursement par l'employeur à l'organisme Pôle Emploi concerné des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.



En revanche, alors que l'action en contestation de l'exécution du contrat de travail prévue par l'article L.1471-1 du code du travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et que par application de l'article L. L 3245-1 du code du travail les créances de salaire se prescrivent par trois ans à compter de la rupture du contrat de travail, les demandes de M. [P] [B] en paiement du solde de l'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts au titre de sanctions disciplinaires injustifiées, d'exécution fautive et déloyale du contrat de travail et de violation de l'obligation légale de santé n'étant pas prescrites sont recevables, le jugement entrepris étant confirmé de ces chefs.



Sur l'exécution du contrat de travail :



Sur la demande indemnitaire pour sanctions disciplinaires injustifiées:



Par application de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prise par l'employeur à la suite d'un agissement fautif du salarié ce qui nécessite que l'employeur fournisse à la juridiction prud'homale les éléments qu'il a retenu pour prendre la sanction, celle-ci formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis pas le salarié à l'appui de ses allégations, le doute subsistant devant profiter au salarié.



Par lettre remise en main propre le 11 mai 2016 (pièce n°15), l'employeur a notifié à M. [P] [B] un avertissement dans les termes suivants:

'En date du 31 mars 2016, la société Privalia nous a informés de problèmes de manquants et de surplus pour la commande de produits de la marque Géographical Norway sur laquelle vous avez travaillé.

En effet dans cette commande n°178000 vous avez préparé à l'envoi la référence 'Waka Lady Black' alors que la référence figurant sur le bon de commande était la 'Chaprial Lady Black'.

Vous n'avez donc pas respecté la procédure claire et tout à fait classique de double contrôle de conformité de la référence préparée par rapport à la référence commandée (contrôle de conformité du produit fourni à la commande et contrôle de vérification de conformité lors de l'étiquetage préalable à l'envoi de la marchandise).

Comme vous le savez, cette méthode de contrôle doit être appliquée de manière systématique de manière à éviter les erreurs de préparation et tous les désagréments qui peuvent en découler.

Vous ne pouvez en effet ignorer que ce genre d'agissements à des répercussions tant sur le plan commercial que sur le plan financier.

En effet, l'impact est majeur à bien des égards et notamment:

- quant aux pénalités qui nous sont appliquées en cas de manquants et de surplus;

- quant au surcoût du retraitement de la commande: traitement du retour et du transport de la marchandise non conforme - sa remise en stock - traitement du renvoi et du transport de la marchandise conforme à la commande;

- quant au manque à gagner lié à l'indisponibilité de la marchandise concernée durant toute la période de retraitement;

- en terme de crédibilité et d'image de notre société et notre groupe envers nos clients.

En conséquence de ce qui précède et au regard de votre dossier, nous vous notifions le présent avertissement qui sera versé à votre dossier.

Ainsi, nous vous demandons de réaliser votre travail en parfait respect des procédures en place et avec toute la rigueur nécessaire au bon accomplissement des tâches qui vous sont confiées.'



Par lettre recommande avec accusé de réception doublée d'une lettre simple, la société Lobby-Privé.Com a notifié à M. [P] [B] le 19 août 2016 un nouvel avertissement dans les termes suivants:

'Le 21 juillet dernier, alors que votre collègue de travail, M. [F] [X] était dans le camion en train de charger des cartons d'emballage de marchandises mises en stock, vous avez jeté à terre les cartons qu'il vous appartenait de charger dans le camion.

Lorsque M. [F] [X] vous a demandé de les mettre dans le camion, vous n'y avez pas donné suite.

Quand M. [M] [N], votre supérieur hiérarchique vous a croisé dans l'instant qui a suivi et vous a demandé qui avait mis ces cartons à côté du camion, vous avez accusé deux jeunes recrues en les visant comme 'les neveux et beaux-fils' de M. [X].

Cependant, M.[X] a expliqué ce qui venait de se produire à l'instant à M. [M] [N] qui a lui-même mis vos cartons dans le camion.

Par la suite, vous vous êtes présenté à M. [X] avec un air satisfait en lui indiquant que vous alliez tous deux être convoqués devant [C] (sic) (la cogérante) alors même qu'à cet instant la Direction n'avait pas encore été informée de l'incident qui venait de se produire. 

Lors de l'entretien (du 2 août 2016) vous avez tout d'abord nié les faits.

Puis vous avez expliqué votre comportement par le fait que vous n'aviez pas entendu la demande de M. [F] [X] et avez par ailleurs confirmé être allé voir M. [X] au sujet de la convocation. Vous avez finalement présenté vos excuses à M. [X]. En conséquence, et au regard de votre dossier, nous vous notifiions le présent avertissement qui sera versé à votre dossier.

En tout état de cause, nous vous demandons à l'avenir de veiller à mesurer vos propos , de vous exprimer avec respect envers vos collègues de travail et de prendre la responsabilité de vos actes.'



Le conseil de prud'hommes de Marseille a condamné la société Lobby Privé.Com à payer à M. [P] [B] une somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée sans motiver sa décision de sorte que la société Lobby-Privé. Com et la SAS les mandataires, ès-qualités, sollicitent l'infirmation de ce chef de demande et le rejet de celui-ci en indiquant qu'elle justifie de l'ensemble des griefs reprochés au salarié en versant aux débats les pièces n°15 à 18, celui-ci ayant contesté le premier avertissement par un courrier notifié le 24 juin 2016 sans produire aux débats la réponse instructive apportée par l'employeur et n'ayant pas critiqué le second avertissement également fondé.



Outre l'avertissement litigieux du 11 mai 2016, remis en main propre le 12 mai suivant, la société Lobby-Privé.Com verse aux débats, le bon de commande Privalia n° 178000, ainsi que des documents permettant d'identifier M. [P] [B] en tant que préparateur de cette commande lequel chargé de préparer des produits de la référence 'Chaprial Lady Black' a préparé et envoyé au client des doudounes de la référence 'Waka Lady Black'.



Si M. [P] [B] a contesté cet avertissement en adressant à l'employeur un courrier du 24 juin 2016 aux termes duquel il indique n'avoir pu vérifier lui-même la véracité de cette 'erreur' et prétend que la procédure de 'double contrôle' n'a été mise en vigueur que courant avril 2016, soit postérieurement à cet incident, pour autant, l'employeur verse aux débats des documents justifiant la réalité de cette commande erronée correspondant nécessairement à l'absence de vérification par M. [P] [B] , identifié comme étant le préparateur de cette commande, de la concordance entre l'étiquette apposée sur le produit envoyé et la référence commandée, tâche lui incombant pourtant quotidiennement du fait de son emploi de préparateur de commandes et des conséquences en découlant , le client refusant les produits non commandés étant en droit de renvoyer les articles concernés par la commande et d'appliquer une sanction contractuelle de 3% sur la marge négociée (pièce n°16) ce que confirme M. [W] [O], responsable du dépôt depuis le 01/04/2014, en attestant de ce que 'les erreurs commises dans la préparation des commandes sont sanctionnées contractuellement par de lourdes pénalités avec un risque avéré de perte de contrat et donc du client'.



Ce premier avertissement est ainsi fondé.



En revanche, s'agissant du second avertissement, la seule pièce versée aux débats étant le courrier du 19 août 2016 notifiant à M. [P] [B] cette sanction litigieuse, l'employeur ne justifie pas la matérialité des griefs imputés à ce dernier bien que les faits litigieux se soient déroulés en présence d'autres salariés, l'absence de ces éléments ne pouvant être utilement suppléée par la production du témoignage de M. [O] [W] (pièce n°20) critiquant le comportement du salarié au cours d'une période remontant à 1995.



Cependant, alors que le premier avertissement notifié à M. [P] [B] le 11 mai 2016 est parfaitement fondé et que tant l'existence que l'étendue du préjudice résultant pour M. [P] [B] de la notification de l'avertissement du 19 août 2016 n'est pas évoqué par la juridiction prud'homale, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de rejeter la demande indemnitaire du salarié pour sanctions disciplinaires injustifiées.



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail:



Retenant que 'M. [P] [B] donnait satisfaction dans le cadre des tâches de travail, en l'absence de tout antécédent disciplinaire antérieur à l'année 2016', le conseil de prud'hommes de Marseille a, 'au vu de la preuve apportée par le salarié aux défaillances et manquements de l'employeur dans ses obligations contractuelles'condamné l'employeur à lui verser une somme de 10.000 € de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail.



L'appelante rappelle qu'en première instance, le salarié indiquait qu'il offrait pleine et entière satisfaction à son employeur n'ayant aucun antécédent disciplinaire avant 2016, qu'il effectuait des heures supplémentaires et qu'il avait une ancienneté de 21 ans dans l'entreprise.



Elle conteste formellement:

- la dégradation soudaine et constante des conditions de travail de M. [P] [B] à compter de l'arrivée d'un nouveau gérant de la société M. [L] [V] courant 2014 et précise que le responsable hiérarchique du salarié était le responsable du dépôt M. [W];

- le non-respect et l'absence de rémunération des temps de pause de M. [P] [B] en indiquant que la 36ème heure qu'il lui est reproché de ne pas lui avoir payée correspond à deux pauses de 6 minutes par demi-journée figurant sur les horaires affichés sur le lieu de travail bénéficiant à tous les salariés et qui ne peuvent être considérées comme du temps de travail effectif , le salarié ne se tenant pas à la disposition de l'employeur et étant libre de vaquer à ses occupations personnelles,

- ne pas avoir respecté les dispositions légales relatives aux périodes de congés fractionnés aucune contrepartie ne lui ayant été versée en précisant que le contrat de travail du salarié mentionne les périodes de fermeture annuelle de la société et prévoit que le salarié bénéficie de cinq semaines de congés payés consécutives sur demande écrite, l'employeur lui accordant un minimum de 10 jours consécutifs sur la période du 1er mai au 31 octobre sur sa demande en fonction des nécessités du service, qu'il n'est dû aucune contrepartie financière au salarié, le nombre de jours de fermeture de l'établissement ne dépassant pas la durée des congés légaux annuels.



La dégradation soudaine et constante des conditions de travail du salarié à compter de l'arrivée de M. [L] [V] n'est pas établie, celle-ci correspondant à la signature par M. [P] [B] le 1er avril 2014 de son contrat de travail à durée indéterminée avec la société Lobby-Privé.Com, l'employeur produisant en pièces n°30, 32, 34 et 35 des témoignages précis et circonstanciés rédigés par M. [W], responsable du dépôt et par M. [J], agent d'accueil et coordinateur de sécurité affirmant 'l'absence de modification de leurs conditions de travail lorsque [A] [V] est devenu le gérant'.



Par ailleurs, les temps de pause correspondant selon le salarié à une 36ème heure effectuée et non rémunérée ne peuvent être considérés comme du temps de travail effectif.



En effet, à l'examen des pièces produites, le courrier de l'inspection du travail du 2 février 2017 (pièce C) comme le témoignage de M. [G], chargé de logistique les rappelant (pièce n° 32) les horaires de travail portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur le panneau d'information sont les suivants:

Du lundi au jeudi : 8h30 - 13h00/14h-17h

Le vendredi : 8h30-14h30

avec 6 minutes de pause par demi journée.



Ni leur courte durée, ni le fait que ces temps de pause se déroulent sur le lieu de travail du fait de leur bièveté ne permettent pour autant de considérer par application de l'article L.3121-1 du code du travail que le salarié se trouvait nécessairement à la disposition de l'employeur, se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations alors que M. [G] atteste que 'nous étions informés par voie d'affichage des temps de pause pendant lesquels nous pouvions vaquer à nos occupations. En ce qui me concerne, j'en profitais pour prendre un café', que ces horaires étaient communs à tous les salariés et que la juridiction prud'homale n'a pas relevé que le salarié avait produit des éléments démontrant qu'il restait soumis aux directives de l'employeur contredisant ainsi ceux versés par l'employeur.



Ce second manquement n'est donc pas démontré.



S'agissant des périodes de congés payés fractionnés qui auraient été imposées au salarié, il résulte:

- du contrat de travail (pièce n°10) qu'en l'absence de convention collective de rattachement, le présent contrat est régi exclusivement par les dispositions du code du travail ' M. [P] [B] 'bénéficie de 5 semaines de congés payés décomptés en jours ouvrés, soit 25 jours annuels, qu'il sera soumis pour la prise de ces congés payés aux mêmes règles que les autres salariés de l'entreprise. L'employeur accorde à chaque salarié un minimum de 10 jours consécutifs dans la période du 01 mai au 31 octobre sur sa demande.

L'établissement ferme régulièrement durant certaines périodes de l'année à savoir :

- 2 jours sur la période du mois de mai;

- 7 jours sur la période des mois de septembre/octobre;

- 4 jours sur la période de mars/avril.

Les dates exactes sont affichées chaque année au mois de septembre pour l'année suivante. Toute modification est également soumise à affichage au moins deux mois avant la date de fermeture.

En dehors des périodes de fermeture, la date de prise des congés est déterminée par l'accord entre la Direction et le salarié en fonction des nécessités de service sous réserve de l'ordre des départs.', que l'entreprise ferme ainsi seulement 9 jours non consécutifs sur la période obligatoire annuelle de congés comprise entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année et 4 jours en dehors de cette période,

- des bulletins de salaire figurant en pièce n°24 :

- que pour l'année 2014, 8 jours de congés payés sont seulement mentionnés ; 3 jours en avril 2014 (15,16 et 22 avril 2014); 2 jours au mois de mai (4 et 5 mai); 1 jour le 28/07/2014 et 2 jours les 25 et 26/09;

- que pour l'année 2016 : 12 jours de congés payés sont mentionnés (1 jour le 19/01/2016), 1 jour le 29/04/2016, 1 jour le 13/06/2016, 1 jour le 6/07/2016, 1 jour le 12/09/2016, 7 jours les 3 et 4/10, le 12/10, les 17 et 18/10 ainsi que les 24 et 25/10.



Si l'employeur a la faculté par application de l'article L.3141-19 et suivants du code du travail de fermer l'établissement pendant la période de congés annuels de sa propre initiative moins de 24 jours ouvrables ce qui entraîne un fractionnement de ce congé principal avec la 5ème semaine de congé payés sans que l'accord du salarié ne soit nécessaire, il lui est imposé dans ce cas de fermer au moins 12 jours consécutifs durant cette même période que le salarié doit prendre en continu alors qu'en fermant systématiquement l'entreprise 4 jours en dehors de la période de congés annuels et seulement 9 jours de façon discontinue durant la période de congés annuels, la société Lobby.Prive.Com n'a pas respecté les dispositions légales de fractionnement des congés payés, l'employeur ne versant d'ailleurs aux débats ni les dates exactes de fermeture de l'entreprise qu'il prétend avoir affichées dans les locaux de l'entreprise aux mois de septembre 2013 et de septembre 2014 pour l'année suivante ni les demandes de congés payés formés par M. [P] [B] notamment au titre des années 2014 et 2016 pas plus que la liste des jours supplémentaires de congés dont ce dernier devait bénéficier en contrepartie des jours de congés pris en dehors de la période de congés annuels.



Le manquement allégué est ainsi établi.



Enfin, pour démontrer que l'employeur assurait le suivi de la carrière professionnelle de M. [P] [B] dont les pièces contractuelles et les bulletins de salaire produits attestent de l'absence d'évolution de carrière depuis son recrutement en 1995, selon la clause de reprise d'ancienneté figurant dans son contrat de travail, l'appelante, qui prétend qu'elle assurait le suivi de la carrière professionnelle du salarié dans le cadre d'entretiens dédiés, verse aux débats une seule pièce qui est une lettre de convocation de M. [P] [B] (pièce n°26) à un 'entretien axé sur ses perspectives d'évolutions professionnelles' fixé le 7 avril 2016 remise en main propre à ce dernier le 05 avril 2016 qui n'étant pas accompagnée du compte-rendu de ce même entretien et d'aucun autre élément ne permet pas à la cour de considérer que l'employeur s'est effectivement acquitté de cette obligation légale.



Il se déduit de ces développements que M. [P] [B] établit partiellement la réalité de manquements de l'employeur à l'exécution loyale du contrat de travail que cependant la juridiction de première instance n'ayant pas fait état d'éléments produits par ce dernier justifiant de lui allouer une somme de 10.000 € en réparation du préjudice subi, il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective une somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail.



Sur la demande indemnitaire pour violation aggravée de l'obligation légale de sécurité :



La juridiction prud'homale a retenu que ' au vu de la mise en demeure par la direction départementale du travail notamment compte tenu des conditions d'insalubrité dans lesquelles le salarié était contraint d'exécuter ses prestations et compte tenu que la société refusait toute régularisation pendant la période où M. [P] [B] travaillait dans l'entreprise ainsi que les dégradations des conditions de travail qui ne cessaient de s'accentuer au fur et à mesure des années, l'employeur était condamné à payer une somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité.'



La société Lobby-Privé. Com et la SAS les Mandataires contestent que celle-ci ait fait travailler ses salariés dans des conditions insalubres en indiquant que l'entrepôt situé [Adresse 7] dans le [Localité 2], dans lequel M. [P] [B] exécutait son emploi lors de la rupture de la relation de travail avait fait l'objet de travaux de peinture en 2001 et 2002 ainsi que de nouveaux travaux durant l'été 2014 soit bien avant la saisine de l'inspection du travail, qu'avisée de l'existence de difficultés, la société avait fait le nécessaire pour se mettre en conformité en l'espace de quelques mois de sorte que cette administration ne l'avait pas poursuivie, que les difficultés relevées n'avaient eu aucune incidence sur la santé du demandeur dont l'appelante justifiait du suivi médical par la médecine du travail laquelle ne l'avait alertée d'aucune difficulté de santé résultant des conditions de travail de ce dernier. 



Ils ajoutent que la juridiction prud'homale n'a pas tenu compte des pièces qu'ils produisaient démontrant pourtant une régularisation immédiate de la situation dès la réception des mises en demeure notifiées par l'inspection du travail et que le salarié ne démontre pas que les manquements relevés par cette dernière le concernait personnellement ne caractérisant donc pas son préjudice individuel.



L'article 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.



Il résulte des pièces produites par l'employeur:

- que la mise en demeure de l'inspection du travail qui lui a été notifiée le 17 octobre 2016 (pièce N°A) après deux visites de contrôle des 5 et 13 octobre 2016 fait état :

- de l'absence d'équipement de protection individuelle (vêtements et chaussures de sécurité, masques de protection contre l'inhalation des poussières) chez tous les salariés,

- de la conduite d'un chariot élévateur gerbeur à conducteur porté et d'appareils de levage par des salariés non formés ni autorisés à conduire, ni aptes médicalement,

- de très nombreuses non conformités des installations électriques, des luminaires défectueux notamment dans les cabinets d'aisance dans lesquels les dalles de faux plafond devaient être remises en place, des installations électriques sous tension, 

- d'un risque d'inhalation de fibres d'amiante dans les locaux du rez-de-chaussée dont une partie du sol est constituée de dalles platiques très dégradées laissant apparaître la colle nécessitant un diagnostic,

- du nettoyage d'une surface de 18.000 mètres carrés avec des balais au lieu de l'utilisation d'équipements adaptés au nettoyage de ces surfaces exposant les salariés à l'inhalation des poussières, 

- de l'absence d'un système de ventilation dans des locaux de travail répartis sur trois niveaux dont seul le rez-de-chaussée était ventilé naturellement, l'entresol et le sous-sol n'étant équipés d'aucun dispositif de ventilation mécanique alors que des salariés y travaillaient parfois plusieurs jours pour le stockage, le déstokage et la préparation des commandes ,

- que des équipements de protection individuelle n'ont été remis à M. [P] [B] que le 10 novembre 2016 (pièce n°28), 

- que lors de la contre-visite effectuée le 1er février 2017 (pièce n°C) par l'inspection du travail, celle-ci a constaté que les équipements de protection individuelle avaient été mis à disposition des salariés et étaient effectivement utilisés, que cependant les nombreuses et anciennes non conformités relevées sur les installations électriques n'étaient pas levées, les luminaires demeuraient défectueux, les armoires électriques n'étaient toujours pas verrouillées, l'employeur n'avait pas justifié des travaux mis en oeuvre pour supprimer le risque d'exposition des personnes à l'inhalation de fibres d'amiante et aucun des aménagements nécessaires des locaux (ventilation) n'étaient démarrés,

- que la réalisation des travaux de ventilation mécanique n'a été constatée par l'inspection du travail que le 25/10/2017 (pièce n°H) leur vérification dans la configuration habituelle de travail n'étant toutefois pas réalisée à cette date.



Il se déduit de ces éléments que contrairement aux affirmations de l'appelante le salarié a travaillé en tant que magasinier sans aucun des équipements de protection individuelle, combinaison, chaussures, masque anti-poussière nécessaires entre le 1er avril 2014 et le 10 novembre 2016 soit durant 31 mois dans un entrepôt non ventilé, mal éclairé, dont les installations électriques étaient dangereuses la mise en conformité des installations et des locaux n'ayant été achevée qu'au mois de novembre 2017, soit plus d'une année après les contrôles réalisés par l'inspection du travail en octobre 2016 de sorte que les témoignages produits par l'employeur émanant de salariés destinés à démontrer que celui-ci avait réalisé des travaux dès avant l'intervention de la Direccte de Provence Alpes-Côtes-d'Azur sont dépourvus de valeur probante, les échanges de courriers entre cet organisme et la direction de la société durant l'année 2017 mettant au contraire en évidence, au vu des constatations réalisées en octobre 2016, que l'employeur n'a pris aucune mesure au titre de son obligation légale de sécurité avant les trois mises en demeure notifiées à cette période par l'inspection du travail.



En conséquence, le manquement de l'employeur à l'obligation légale de sécurité étant établi, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale l'a retenu. Toutefois, alors que l'employeur justifie d'une visite périodique du salarié par le médecin du travail le 18 mai 2016, la précédente visite périodique ayant eu lieu le 24 février 2014 peu de temps avant son changement d'employeur, le médecin du travail l'ayant déclaré apte à son poste de travail sans aucune réserve (pièce n°25) et que la juridiction prud'homale n'évoque aucune pièce produite par le salarié justifiant d'une réparation de son préjudice à hauteur de 20.000 €, il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective une somme de 7.500 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation légale de sécurité.



Sur le solde de l'indemnité légale de licenciement :



La juridiction prud'homale a fixé à 1.797 € le montant du salaire mensuel de M. [P] [B] et constatant que 'suite aux calculs le solde de l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 10.332,75 euros' elle a condamné l'employeur à lui payer la différence de 532,81 €.



Selon l'employeur, à la suite d'une erreur du service comptable, il a versé au salarié la somme de 9.979,94 € au titre de l'indemnité légale de licenciement lors de sa sortie des effectifs de la société alors que la somme effectivement due à celui-ci au regard de son ancienneté réelle était de 2.395,19 € correspondant à une ancienneté au sein des sociétés du groupe (Sport Négoce International et Lobby-Privé.com) de 6 ans et 11 mois et non de 21 ans de sorte que non seulement aucun complément d'indemnité légale ne lui est dû mais qu'il est tenu de lui rembourser la somme indûment versée de 7.584,75 €.



Cependant, le contrat de travail de M. [P] [B] prévoyant expressément une reprise de l'ancienneté du salarié au 1er septembre 1995, l'ancienneté de celui-ci s'établit à 21 ans et 27 jours et dès lors que la moyenne des 12 derniers mois de travail s'établit à 1.752,58 € et non à 1.797 € montant inexactement retenu par la juridiction prud'homale, le calcul de l'indemnité légale de licenciement de 9.979,94 € mentionnée dans le dernier bulletin de salaire est exact de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris ayant fixé le salaire moyen à la somme de 1.797 € et ayant condamné l'employeur à payer à M. [P] [B] une somme de 352,81€ au titre du complément de l'indemnité de licenciement, ce dernier étant débouté de cette demande.



En revanche, les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande des appelantes de condamnation de M. [P] [B] au paiement de la somme indûment perçue de 7.584,75€ sont confirmées.



Sur les dépens et les frais irrépétibles :



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Lobby Privé. Com aux dépens de l'instance et à payer au salarié une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont infirmées.



Les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective et une somme de 2.500 € fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera inscrite au passif de la procédure collective.



PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Déclare recevable l'intervention volontaire de la SAS les Mandataires représentée par Maître [D] [R] en qualité de mandataire judiciaire de la société Lobby.Prive.Com.



Déclare irrecevables les conclusions de l'intimé notifiées par voie électronique le 11/03/2022, le 20/01/2023 et le 27/11/2023 et pièces communiquées.



Infirme le jugement entrepris en toutes ses