Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 26 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2024



N° 2024/ 028













Rôle N° RG 20/01888 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSCG







[X] [O]





C/



Association CRECHE [3]



































Copie exécutoire délivrée 

le :26/01/2024

à : 



Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON 



Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON 



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 18 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00231.





APPELANTE



Madame [X] [O], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Nicolas REYNIER, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



Association CRECHE [3], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 21 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































EXPOSE DU LITIGE



Mme [X] [O] a été embauchée en qualité d'auxiliaire de puériculture par l'association crèche [3], en remplacement de Mme [Z] en congé maternité, selon contrat à durée déterminée du 2 septembre 2013, renouvelé jusqu'au octobre 2014.

 

Elle a ensuite été engagée par contrat de travail à durée indéterminée du 24 août 2015 au poste d'auxiliaire de puériculture coefficient 353.



Dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération brute mensuelle de Mme [O] s'élevait à 1 721,60 euros.



Le 22 août 2018, elle a été placée en arrêt de travail et son contrat de travail a été suspendu jusqu'au 5 septembre 2018.



Le 27 septembre 2018, Mme [O] a à nouveau été placée en arrêt de travail et son contrat s'est trouvé suspendu jusqu'au 6 janvier 2019. 



A la suite d'une visite médicale de reprise le 7 janvier 2019, Mme [O] a été déclarée 'inapte au poste anciennement occupé ainsi qu'à tous les postes au sien de la structure, pas de reclassement possible à la vue des éléments médicaux fournis et suite à l'étude de poste et des conditions de travail dans l'entreprise en date du 11 décembre 2018".



Le 15 février 2019, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 février 2019.



Le 20 février 2019, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon d'une demande en résiliation de son contrat de travail, fondée sur des faits de harcèlement moral, et tendant à lui voir produire les effets d'un licenciement nul. 



Le 7 mars 2019, Mme [O] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



Par jugement du 18 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon a :

- dit que Mme [X] [O] n'a pas fait l'objet de harcèlement moral,

- rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X] [O],

- dit que le licenciement de Mme [X] [O] est justifié par l'inaptitude non-professionnelle et impossibilité de reclassement,

- débouté Mme [X] [O] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour licenciement nul, pour mesure vexatoire, pour exécution déloyale du contrat de travail, et pour usage abusif du pouvoir disciplinaire,

- débouté Mme [X] [O] de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière, ainsi que de ses demandes de paiement au titre du préavis, des congés payés subséquents et du maintien du salaire,

- débouté Mme [X] [O] de sa demande de rejet des pièces 53 et 54 de la crèche [3],

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné Mme [X] [O] aux entiers dépens



Le 6 février 2020, Mme [O] a fait appel du jugement.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 avril 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [O] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

- à titre principal, juger qu'elle a été victime d'harcèlement moral,

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur 

- juger que la rupture produit les effets d'un licenciement nul,

- condamner la crèche [3] à lui payer : 

- 6 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du harcèlement moral subi;

- 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

- 3 443,20 euros brut au titre du préavis;

- 344,32 euros brut au titre des congés payés subséquents;



- à titre subsidiaire, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur,

- juger que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la crèche [3] à lui payer : 

- 6 886,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 3 443,20 euros brut au titre du préavis;

- 344,32 euros brut au titre des congés payés subséquents;

- rejeter des débats les pièces adverses 53 et 54 pour déloyauté du mode preuve;

- condamner la crèche [3] à lui payer : 

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mesure vexatoire;

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

 - 500 euros au titre du maintien de salaire à la suite de la suspension du contrat de travail;

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire et maintien de salaire, 

- condamner la crèche [3] à lui payer : 

-1 721,60 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière;

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour usage abusif du pouvoir disciplinaire 

- condamner la crèche [3] à lui remettre une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du rendu de la décision,

- condamner la crèche [3] à lui payer 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la crèche [3] aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 juin 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, l'association Crèche [3] demande à la cour de:

'- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 18 décembre 2019 dans toutes ses dispositions,

- dire et juger que Mme [X] [O] n'a pas fait l'objet de faits de harcèlement moral,

- dire et juger qu'elle a exécuté de manière loyale le contrat de travail,

- dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement à l'égard de Mme [X] [O],

- dire et juger qu'elle n'a pris aucune mesure vexatoire à l'égard de Mme [X] [O],

- dire et juger que les avertissements du 27 juillet 2018 et du 11 octobre 2018 sont justifiés, qu'à ce titre, elle n'a pas fait un usage abusif de son pouvoir disciplinaire et qu'il n'y a pas lieu de les annuler,

- dire et juger que la procédure ayant abouti à la notification de l'avertissement du 11 octobre 2018 est régulière et, qu'en tout état de cause, Mme [X] [O] ne prouve pas l'existence d'un préjudice qui résulterait d'une quelconque irrégularité,

- dire et juger que Mme [X] [O] n'a fait l'objet d'aucun dénigrement et d'aucune maltraitance de la part de son employeur,

- dire et juger que Mme [X] [O] a été entièrement remplie de ses droits en matière de paiement du salaire,

- dire et juger que Mme [X] [O] remplie de ses droits en matière de maintien de salaire,

- dire et juger que Mme [X] [O] est en possession de l'ensemble de ses bulletins de paie,

- dire et juger qu'elle a respecté ses obligations en matière de visites médicales auprès de la médecine du travail,

- dire et juger que les pièces 53 et 54 produites par elle ne doivent pas être écartées des débats,

- dire et juger qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de résiliation judiciaire de Mme [X] [O] à titre principal pour faits de harcèlement moral produisant les effets d'un licenciement nul et à titre subsidiaire pour exécution déloyale du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter Mme [X] [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- condamner Mme [X] [O] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'art. 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [X] [O] aux entiers dépens de l'instance.'









MOTIFS DE LA DECISION 



I. Sur le harcèlement moral



L'article L.1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions précitées et de l'article L.1154-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail et que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, Mme [O] qui prétend avoir subi des faits de harcèlement moral, fait valoir les agissements suivants : 



1er fait - l'avertissement suite à l'incident du 12 juillet 2018 

 

La salarié fait valoir qu'elle a reçu un avertissement injustifié pour des faits survenus le 12 juillet 2018. 



Elle explique que le 12 juillet 2018, elle était dans la pièce de vie avec un parent quand l'enfant [A] est tombée en reculant et s'est blessée à la pommette droite; qu'elle l'a immédiatement prise en charge; que l'enfant 's'est vue appliquer un pack de gel glacé puis est demeurée dans un environnement calme' avant qu'une autre auxiliaire prenne le relais. Elle indique que lorsque la maman est venue la charger, c'est une autre salariée qui s'est occupée de la transmission. 



Elle fait valoir qu'en dépit des multiples intervenants lors de cet incident, elle est la seule à avoir été l'objet des attaques et reproches de la directrice concernant la prise en charge de l'enfant et l'information sur lincident; qu'elle seule s'est vue notifier un avertissement; que celui-ci lui a été notifié un mois et demi après les faits au motif des vacances d'été survenues entre temps. 



Elle produit : 

- l'avertissement dont il ressort que le 12 juillet 2018, vers 9h, la petite [A] s'est blessée la pommette droite alors que Mme [O] était en train de discuter avec un parent; que cette dernière a indiqué que l'enfant est tombée de sa hauteur en reculant et en trébuchant contre une chaise; qu'elle l'a emmenée dans une autre pièce demandant à une auxiliaire de puériculture de fournir des soins car elle voulait continuer sa conversation avec le parent; que les soins ont été prodigués par deux auxiliaires; que Mme [O] n'a pas jugé devoir prévenir la directrice, ni les parents au moment de l'incident; qu'après la sieste de l'enfant, elle a constaté qu'elle avait le visage tuméfié et, à nouveau, n'a pas informé ni la directrice, ni les parents; 'vous n'êtes pas sans savoir que dans la continuité des soins prodigués aux enfants dont vous avez la responsabilité, il est de votre devoir de fournir les soins nécessaires aux enfants qui vous sont confiés . L'urgence de la situation nécessitait d'interrompre votre conversation pour prendre en charge la blessure de l'enfant. De plus, vous devez immédiatement prévenir les secours si besoin, les parents ainsi que la directrice de l'établissement présente dans son bureau ce jour là. Or il n'en a rien été'. 

- les attestations de salariés sur la blessure observée qui évoquent un 'bleu', 'un hématome';

- l'attestation de Mme [L] qui indique que Mme [O] l'a informée le 12 juillet 2018 de la chute de l'enfant 'lors de la transmission'; lui a dit qu''elle est tombé doucement et que sa joue n'a pas tapé fort contre la table' . 





2e fait - le second avertissement du 11 octobre 2018



Elle soutient avoir fait l'objet d'un second avertissement dont les faits reprochés sont en partie prescrits (faits du 14 mai 2018) et non établis. 





Elle produit : 

- l'avertissement qui rappelle d'abord l'entretien préalable du 12 juillet 2018 pour l'incident du 12 juillet et le fait qu'il était espéré qu'elle prenne conscience de changer son attitude mais 'à votre retour d'arrêt maladie le 6 septembre 2018, vous avez adopté une attitude hostile envers la directrice ne remplissant pas vos fonctions d'auxiliaire puéricultrice avec sérieux et professionnalisme. En effet, vous avez contesté systématiquement le fonctionnement mis en place notamment concernant les propositions éducatives faites aux enfants et exprimé votre désapprobation sur l'organisation des horaires de travail de l'équipe. Le lundi 17 septembre vous n'avez pas pris en charge la gestion du groupe d'enfants durant le goûter laissant les autres professionnels en difficulté. Ainsi et de manière générale, vous marquez clairement votre désintérêt . (...) Votre comportement général dénué de distance professionnelle a souvent été discuté' (...) Nous avons évoqué avec vous l'événement survenu le 14 juin 2018, à l'occasion de la fête de fin d'année de la crèche et d'un anniversaire, où vous avez eu un comportement déplacé et choquant envers le père d'un enfant accueilli dans notre établissement. (..). Durant l'ensemble de nos échanges, nous avons noté votre absence de remise en question de vos pratiques professionnelles.' 

- la contestation de l'avertissement le 14 novembre 2018



3e fait- le mépris de la directrice de la crèche 



La salariée fait valoir que son salaire du mois d'octobre 2018 n'étant pas payé en dépit du versement des indemnités journalières à l'association subrogée, elle en a sollicité le paiement par mail du 29 octobre adressé à la directrice Mme [P] avec laquelle elle entretenait des liens amicaux; qu'en l'absence de réponse, elle l'a relancée via un SMS; que cette dernière lui a répondu de ne communiquer que par mail ou courrier. Elle affirme ne pas avoir reçu son salaire dans les délais. 



Elle produit : 

- le mail initial du 29 octobre 2018 : 'bonjour, je te joins à nouveau l'attestation IJSS pour le maintien de salaire mais tu dois déjà l'avoir dans la mesure où tu as opté pour la subrogation' Le constate que la sécu t'a fait un premier paiement. Merci de bien vouloir me rétrocéder ce paiement avec le maintien de salaire'; 

- le SMS du 5 novembre 2018 : 'bonjour, mon mail du 29 octobre concernant mes indemnités journalières et le maintien de salaire restant sans réponse, je reviens vers toi pour connaître l'avancée de mon paiement de salaire'; 

- réponse de la directrice : ' je te prierai de t'adresser à l'établissement par mail ou voie postale'; 

- réponse de la salariée : 'comme je viens de l'écrire sur mon précédent message, je t'ai déjà envoyé un mail le 29 octobre mais je n'ai eu aucune réponse d'où mon message écrit sur ton téléphone qui par ailleurs est censé être aussi un numéro professionnel dont tu as toujours autorisé les appels et les messages écrits professionnels'; 

- le paiement du salaire d'octobre 2018 



4e fait - le dénigrement important de la salariée par la directrice auprès de ses collègues de travail et des parents 



La salariée soutient qu'à la suite de son arrêt de travail (été 2018), elle a été informée que la directrice la dénigrait de manière importante. Elle produit des attestations de salariés de la crèche: 

- l'attestation de Mme [Y] qui indique avoir travaillé pour l'association du 24 août 2015 au 18 janvier 2017 que Mme [P] avait pour habitude de délivrer des informations sur la vie personnelle de Mme [O], son manque d'hygiène et de professionnalisme; 

- l'attestation de Mme [B] indiquant avoir travaillé pour l'association de septembre 2016 à janvier 2018 se disant témoin de 'propos dégradants envers Mme [O] et l'ensemble du personnel de la part de la directrice'; 

- l'attestation de Mme [N] qui affirme avoir quitté l'association le 25 août 2017 et qui indique que Mme [P], la directrice, 'avait pour habitude de discréditer les membres de son personnel une par une, en critiquant ouvertement devant l'ensemble de l'équipe et en appuyant sur les points faibles et ou les défauts de chacun'; à propos de Mme [O] elle atteste que la directrice : 'je cite: manque d'hygiène, non professionnalisme et copinage avec les parents, bipolarité ayant des conséquences sur son couple et son enfant';

- l'attestation de Mme [H] qui atteste que suite à l'incident du 12 juillet 2018, Mme [O] étant responsable du groupe d'enfants car elle était l'auxiliaire puéricultrice diplômée au moment des faits, la directrice 'a commencé à changer d'attitude vis à vis d'elle'. Elle évoque de l'ignorance, 'ce qui m'a choqué car elles étaient amies'; 'Mme [P] appuyait régulièrement sur des points; cela était de l'acharnement , elle trouvait toujours des points où était impliquée Mme [O] pour creuser des situations et afin de mettre la faute sur elle. Mme [H] précise 'qu'elle n'était pas dans le même groupe d'enfants et donc avait un oeil extérieur mais que cela était choquant car pouvait prendre des proportions énormes'; 

- l'attestation de M. [D], parent d'un enfant fréquentant la crèche, faisant état du professionnalisme, du dévouement et de l'assiduité de Mme [O] et des relations difficiles qu'il a en revanche entretenu avec la directrice

 

5e fait - retard dans le paiement du salaire 



La salariée fait valoir que son salaire de novembre lui a été payé le 26 novembre 2018 mais qu'elle n'a pas perçu celui de décembre à date fixe comme cela doit être le cas alors que les autres salariés ont été payés 



Elle produit le mail adressé à son employeur pour en connaître la raison et l'absence de réponse Elle justifie que son salaire a été réglé le 3 janvier 2019 par la production de son relevé bancaire du 31 décembre 2018 au 4 janvier 2019 



6e fait - absence de maintien de son salaire 



 Elle fait valoir que son contrat de travail ayant été suspendu du 22 août au 5 septembre 2018 puis à compter du 27 septembre 2018, l'employeur n'a pas maintenu son salaire à 100% pendant 90 jours en dépit de l'obligation légale et conventionnelle en ce sens. 



Elle produit les mails adressés à l'employeur pour obtenir paiement et l'absence de réponse de celui-ci. 



7e fait - la radiation de la mutuelle de l'entreprise 



Elle soutient qu'alors que le contrat de travail n'était pas rompu, l'employeur a procédé à la résiliation de sa mutuelle. 

Elle produit le courrier de radiation consistant en un certificat de radiation daté du 14 février 2019 mentionnant une radiation de Mme [O] et de sa fille [C] [I] le 28 février 2019. 

Est produit par l'employeur un autre courrier de la Mutuelle daté du 24 septembre 2019 mentionnant cette fois une radiation des deux assurées le 31 mars 2019, soit postérieurement au licenciement. 



8e fait - la dégradation de son état de santé 



Mme [O] soutient enfin avoir souffert de cette situation et produit l'avis d'arrêt de travail du 27 septembre 2018 accompagné du certificat médical rédigé le 17 décembre 2018 indiquant avoir reçu la patiente à 4 reprises pour 'réaction anxio-dépressive consécutive à une ambiance délétère au travail', avoir constaté tristesse quotidienne, pleurs, ruminations intenses, culpabilité pathologique, ..;'. 

Elle rappelle avoir été déclarée inapte au poste occupé et à tout poste au sein de la structure, sans reclassement possible. 

 

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour relève que le retard de paiement du salaire du mois de décembre 2018 n'est pas matériellement établi par le seul fait qu'il y aurait un décalage entre le paiement du salaire de novembre 2018 le 26 novembre et celui du salaire de décembre le 4 janvier. Il est en effet rappelé que la loi n'impose pas une date de paiement mais une périodicité minimale de paiement du salaire qui, pour la plupart des salariés, est mensuelle, ce qui apparaît respecté en l'espèce. 



Il en est de même du mépris 'éloquent' que lui porterait la directrice qui ne ressort pas suffisamment du ton, certes un peu sec, employé par celle-ci dans un SMS mais lequel s'avère isolé et qui faisait suite à un SMS de relance reçu à peine 6 jours après un premier mail le 29 octobre qui concernait la date de paiement du salaire alors que le mois était en cours. Le silence reproché qui matérialiserait également ce mépris ne peut non plus être considéré comme un agissement fautif eu égard au court délai entre les deux messages laissés par la salariée à la directrice. La cour relève également que le salaire du mois d'octobre 2018, objet de ces échanges, a été payé dans les délais et qu'aucun dénigrement ne peut être retenu d'aucun comportement susvisé. 

 

S'agissant du dénigrement 'important' de la salariée par la directrice auprès des autres salariés et des parents, la cour observe que les attestations de Mme [Y], [B] et [N] ne sont pas pertinentes car ces salariées ne travaillaient plus au sein de l'association au moment où Mme [O] reproche le dénigrement (été 2018). 



Celle de Mme [H] qui évoque un acharnement de la part de Mme [P] à partir de l'incident du 12 juillet 2018 est rédigée en des termes généraux qui ne permettent pas de connaître les situations de dénigrement qui auraient eu lieu et auxquelles est fait référence; le terme 'acharnement' n'est étayé par aucun exemple concret, aucune situation n'est relatée en des termes précis et détaillés, ni datée. La cour relève également que Mme [H] indique elle-même qu'elle ne faisait pas partie du groupe de Mme [O]; elle prétend avoir ainsi eu un oeil extérieur sans expliquer en quoi, cela lui permet d'avoir un jugement plus fiable ou plus juste. 



S'agissant de l'absence du maintien du salaire pendant l'arrêt de travail du 27 septembre 2018, la cour rappelle qu'en vertu de la convention collective des centres sociaux et socioculturels et autres acteurs du lien social, les arrêts de travail sont indemnisés comme suit : maintien du salaire net à 100% pendant 90 jours, puis maintien du salaire net à 75% pendant 90 jours, sous déduction des IJSS que le salarié perçoit de la sécurité sociale et de la prévoyance en tenant compte des périodes déjà indemnisées durant les 12 mois antérieurs. 



Il n'est pas discuté que pour cette période de suspension du contrat de travail, la caisse primaire d'assurance maladie a versé les indemnités journalières directement à l'employeur qui a été subrogé. Or, il ressort des bulletins de salaires des mois d'octobre, novembre et décembre 2018 que le salaire de l'intéressée a été versé conformément aux dispositions conventionnelles. 



S'agissant enfin de la radiation de la mutuelle alors que le contrat de travail était en cours, la cour ne peut que relever la contradiction de date existant entre les deux courriers de radiation produits par chacune des parties (radiation le 28 février 2019; radiation le 30 mars 2019). Pour autant, en l'absence d'élément expliquant cette confusion et la salariée n'établissant pas que la mutuelle a effectivement été radiée le 28 février 2019, il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'une erreur sans qu'un lien avec le comportement de l'employeur ne soit établi en l'espèce. La matérialité de l'agissement reproché n'est donc pas établie. 





En revanche, à travers les autres agissements et au vu d'un arrêt de travail contemporain à ceux-ci, Mme [O] établit l'existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement à son encontre. 



- S'agissant de l'incident survenu le 12 juillet 2018 et l'avertissement qui a suivi, la société soutient que la sanction était justifiée. 



Elle produit:

- l'avertissement daté du 27 juillet 2018 accompagné d'une mention de remise en main propre contre décharge signée par la salarié mais non datée; 

- l'attestation de la mère de l'enfant [A] expliquant être venue chercher sa fille à la crèche et avoir constaté un 'gros hématome'; n'avoir pas été informée de l'incident au moment où il s'est produit ou dans la journée; avoir demandé des explications qui lui ont été données par d'autres personnes de la crèche et que '[X], présente au moment des faits, se lève enfin pour me donner des explications'; avoir appris que la directrice non plus n'avait pas été informée de l'incident; 

- le certificat médical du docteur [V] du 14 juillet 2018, soit deux jours plus tard, mentionnant que l'enfant présente un hématome de l'orbite droite et une petite excavation (...) d'allure semi récente; 

- des photographies de l'enfant faisant apparaître une tuméfaction sous l''il droit, 



L'employeur reproche à la salariée l'absence de prise en charge de l'enfant après la chute et produit en ce sens les rapports de l'incident rédigés par les personnes présentes lors de la prise en charge ou tout de suite après, soit Mme [S], Mme [E], Mme [L] et Mme [T] mais aussi celui de la salariée elle-même dont il ressort de façon concordante que l'enfant a été prise en charge pour les soins après l'accident par une autre auxiliaire de puériculture, Mme [E] alors que Mme [O] est retournée discuter avec un parent. 



Il n'est par ailleurs pas discuté que ni la directrice, ni les parents n'ont été prévenus. L'attestation de Mme [L] ne remet pas en cause cette situation et ne permet pas de considérer que Mme [O] a informé sa hiérarchie. La cour relève que la salariée ne discute pas du principe de cette obligation d'information à sa charge. 

 

Contrairement à ce qui est affirmé par la salariée, la société justifie avoir sanctionné par un avertissement Mme [T] également impliquée dans la mauvaise gestion de l'incident, et qui atteste de la gestion défaillante de l'incident par Mme [O]. 



Au vu de ces éléments, il apparaît que l'avertissement était justifié et proportionné aux faits fautifs reprochés. 



La cour relève par ailleurs que l'avertissement mentionne certes la date du 27 juillet 2018 dont il n'est pas discuté qu'elle ne correspond pas à la date à laquelle il a été remis en main propre mais à la date de l'entretien préalable. Aucune date certaine de remise de la lettre d'avertissement n'est établie, la salariée évoquant le 18 septembre comme le 20 septembre; il n'est cependant pas discuté que la remise a eu lieu en septembre 2018, après la fermeture de la crèche pour les vacances d'été et le retour d'arrêt maladie de la salariée le 6 septembre 2018. 



Les explications fournies par l'employeur sur la chronologie et les contraintes à la remise de la sanction établissent que cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



- S'agissant du second avertissement notifié le 11 octobre 2018, la société produit les attestations de Mme [T] qui indique qu'à son retour d'arrêt maladie, Mme [O] 'critiquait tout ce que nous faisions en équipe, elle contestait les horaires et les choix éducatifs (..) Elle refusait de participer aux activités des enfants et ne suivait plus le fonctionnement. C'était devenu très pénible de travailler avec elle' corroborée par celle de Mme [J] affirmant que Mme [O] a changé de comportement et remettait tout en question et était en opposition permanente avec le fonctionnement de l'association.

 

La société produit des attestations plus générales sur le comportement inapproprié de la salariée à son retour de congés maladie notamment celle de Mme [J] qui évoque un comportement fermé, taciturne et agressif. 



La cour relève que les faits antérieurs de plus de deux mois à la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire, par la convocation à l'entretien préalable le 20 septembre 2018, sont de même nature et qu'ils s'inscrivent dans le comportement fautif répété que l'employeur reproche à la salariée; de sorte qu'ils ne sont pas prescrits. 



Par ailleurs, l'employeur justifie avoir correctement respecté la procédure disciplinaire. 



Ainsi, le second avertissement querellé était également parfaitement justifié et proportionné étant rappelé qu'il est considéré comme une sanction mineure par le législateur n'appelant pas la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire. 



La cour n'ayant pas retenu d'agissements répétés de harcèlement moral, la dégradation de l'état de santé de la salariée ne peut suffire à établir l'existence d'un harcèlement moral. 



La demande de dommages et intérêts doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef. 







II. Sur la résiliation judiciaire



1/ Sur la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul

 

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 



La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. 



En cas de licenciement du salarié postérieurement à la demande de résiliation judiciaire, le juge doit examiner prioritairement la demande de résiliation judiciaire. 



En l'espèce, Mme [O] fonde sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail sur le harcèlement moral qu'elle estime avoir subi et demande en conséquence de dire le licenciement nul. La cour n'ayant pas retenu l'existence d'un harcèlement moral, il convient de débouter la salariée de sa demande et de confirmer le jugement de ce chef. 



2/ sur la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse



Selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. 



La salariée soutient que l'employeur a exécuté le contrat de travail de manière déloyale ce qui justifie sa résiliation judiciaire. 



Elle fonde l'exécution déloyale sur les comportements et agissements suivants : 



- l'employeur lui a infligé deux avertissements en l'espace d'un mois alors qu'elle avait une ancienneté de trois ans et n'avait jamais fait l'objet de sanction; 

- il n'a pas respecté les délais de convocation à l'entretien préalable pour le second avertissement ce qui l'a empêchée d'être assistée d'un conseil alors que la directrice était assistée de la présidente de l'association; 

- il n'a pas répondu à ces messages du 29 octobre 2018 et du 5 novembre 2018; 

- absence de paiement de salaire à date fixe; 

- absence de maintien du salaire durant les périodes de suspension du contrat de travail; 

- absence de remise des bulletins de salaire depuis la fin de l'année 2018 malgré ses nombreuses réclamations; 

- absence de visite médicale périodique jusqu'au mois de janvier 2017; 

- dénigrement par la directrice comme attesté par Mme [Y], [B], [E] et [N]; 

- résiliation du contrat de mutuelle et absence de portabilité;



L'employeur conteste avoir exécuté le contrat de manière déloyale faisant valoir que les griefs qui lui sont faits recouvrent les mêmes agissements que ceux avancés au titre du harcèlement moral qui ne sont pas constitués. 



a)- la délivrance de deux avertissements dans un temps rapproché 



La cour a retenu que chacun des deux avertissements infligés à la salariée étaient justifiés et proportionnés aux faits commis. 

Le fait d'avoir sanctionnés la salariée par deux avertissements en moins de deux mois, ne saurait, à lui seul, constituer en tant que tel une exécution déloyale du contrat de travail, ni un abus du pouvoir disciplinaire, peu important l'absence de passé disciplinaire. 



b)- le non respect de la procédure disciplinaire



Selon l'article L.1332-1 du code du travail, aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui. 





L'article L.1332-2 du même code édicte que lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. 

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.



Selon l'article R.1332-1 du même code, la lettre de convocation indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur; la date, l'heure et le lieu de l'entretien; elle rappelle aussi que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. 



Sauf si la procédure est susceptible de déboucher sur un licenciement, la loi n'impose pas de délai entre la convocation et le jour fixé pour l'entretien. Il importe qu'un délai suffisant soit laissé au salarié pour se préparer à l'entretien. Il est de jurisprudence constante que le délai doit être tel que l'intéressé soit en mesure de se faire assister, s'il le désire par un membre du personnel.



En l'espèce, est produite aux débats la convocation à l'entretien préalable à sanction disciplinaire datée du 20 septembre 2018 adressée par l'employeur à Mme [O] pour un entretien prévu le 25 septembre à 10h30, et l'informant qu'elle a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant à l'association. 



Est également communiquée par Mme [O] l'attestation de Mme [E] qui affirme avoir signé le 21 septembre dans le bureau de la directrice, avec Mme [O], une convocation pour un entretien préalable devant avoir lieu le 25 septembre suivant. 



La convocation bien que datée du 20 septembre 2018 n'étant accompagnée d'aucune mention quant à la date de sa remise en main propre, il y a lieu de prendre en considération la date du 21 septembre susvisée comme date de remise. 



Il en résulte qu'un délai de cinq jours existait entre la convocation et l'entretien. 



La cour estime ce délai suffisant pour permettre à la salariée de préparer l'entretien. 

 

Aucune déloyauté n'est par conséquent établie de ce chef, la procédure ayant été respectée. 



c)- absence de remise des bulletins de salaire depuis la fin de l'année 2018 malgré ses nombreuses réclamations



Selon l'article L.3243-3 du code du travail, la remise d'un bulletin de paie au salarié est obligatoire; elle doit avoir lieu au moment du paiement de la rémunération. 



En l'espèce, la salariée reproche à l'employeur l'absence de remise des bulletins de paie depuis la fin de l'année 2018 sans préciser davantage les bulletins de salaire qui seraient manquants. 



La cour observe au demeurant qu'elle produit aux débats les bulletins de salaire des mois de décembre 2018, février, mars et avril 2019. L'employeur produit ceux de l'année 2018 et de janvier 2019.



Par ailleurs, alors que Mme [O] prétend qu'elle a effectué de nombreuses réclamations pour obtenir les bulletins de salaire, elle ne produit qu'un mail du 5 novembre 2018 libellé comme suit : 'en arrêt maladie depuis le 27 septembre 2018, merci de bien vouloir me faire tenir mes bulletins de salaire au besoin par mail'. 



En l'état de ces éléments, la cour estime que la salariée ne rapporte pas la preuve d'une exécution déloyale de l'employeur dans la délivrance des bulletins de salaire. 



d) - absence de visite médicale périodique jusqu'au mois de janvier 2017



L'article L. 4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L'article L. 4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. 



Antérieurement à la loi du 8 août 2016 et à son décret d'application du 27 décembre 2016, tout selon l'article R.4624-10 du code du travail, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. 



L'article R.4624-16, dans sa version applicable au litige, édicte que le salarié bénéficie ensuite d'examens médicaux périodiques au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. 



Le poste d'auxiliaire puéricultrice ne fait pas partie de la liste de l'article R.4624-18 concernant les travailleurs bénéficiant d'un suivi médical renforcé. 



En l'espèce, l'employeur produit la fiche d'aptitude médicale du 22 octobre 2015 relative à l'examen médical d'embauche déclarant la salariée apte. 



Aucune pièce n'est cependant versée quant au suivi médical qui a eu lieu durant la relation contractuelle; il n'est pas produit de pièce relative à l'examen périodique. 

Ce faisant, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité.

 

Pour autant, la salariée qui se plaint de l'absence de suivi médical jusqu'en janvier 2017, n'établit pas l'existence d'un préjudice occasionné par ce manquement. Aucune pièce n'est communiquée sur son état de santé à cette période.



La déloyauté de l'employeur n'est pas rapportée. 



e) - dénigrement par la directrice comme attesté par Mme [Y], [B], [E] et [N]; 



Il ressort des attestations de Mme [Y], Mme [B] et Mme [N], ci-dessus détaillées par la cour, que celles-ci évoquent des dénigrements et critiques de Mme [P] envers Mme [O] jusqu'en janvier 2018 (postérieurement, ces salariées ne travaillent plus dans l'association). 



L'attestation de Mme [E] ne concerne pas un dénigrement. 



Le manquement est établi en ce que les propos renfermés dans les attestations doivent être considérés comme fautifs. 



f) - absence de portabilité;



La salariée reproche l'absence de portabilité des garanties. 



La cour relève cependant qu'est produite aux débats par l'employeur le certificat de travail du 7 mars 2019 mentionnant 'sous réserve de justifier du bénéfice de l'assurance chômage auprès de l'organisme,; en application de l'article L.911-8 du code de la sécurité sociale, vous pourrez bénéficier à titre gratuit de la portabilité des garanties au titre des risques : 

- portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité (frais de santé), 

- liés au décès, incapacité de travail ou invalidité (prévoyance), pour la durée du chômage et dans la limite de 12 mois'. 



Le grief n'est donc pas fondé. 

 

g) les autres agissements 



Mme [O] reproche à l'employeur les agissements suivants : 

 - il n'a pas répondu à ces messages du 29 octobre 2018 et du 5 novembre 2018; 

- absence de paiement de salaire à date fixe; 

- absence de maintien du salaire durant les périodes de suspension du contrat de travail.



Or, dans une section précédente, la cour n'a pas retenu qu'ils étaient constitués. 



La demande de dommages et intérêts formée par la salariée au titre du non maintien du salaire à la suite de la suspension du contrat de travail doit être rejetée ainsi que celle au titre du retard dans le paiement du salaire et le jugement confirmé de ce chef. 

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'exécution déloyale du contrat de travail est établie au regard du comportement de Mme [P] jusqu'en janvier 2018. 



Au vu de l'ancienneté de ce grief et de sa nature, ce manquement n'est pas suffisamment grave et donc n'est pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 



Dès lors, la cour confirme la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de résiliation judiciaire et les demandes subséquentes indemnitaires et salariales.





III. Sur la procédure lors de l'avertissement du 11 octobre 2018



La cour n'a pas retenu que l'employeur n'a pas respecté la procédure disciplinaire lors de l'avertissement du 11 octobre 2018.



La demande de dommages et intérêts doit par conséquent être rejetée et le jugement confirmé. 

 



IV. Sur l'usage abusif du pouvoir disciplinaire 



A titre préliminaire, la cour observe que dans le corps de ses conclusions, Mme [O] demande l'annulation des deux avertissements au motif qu'ils sont abusifs et irrégulier pour l'un, sans cependant qu'elle ne reprenne cette demande dans le dispositif. 



En application de l'article 954 du code de procédure, il n'y a pas lieu de statuer sur une telle prétention dont la cour n'est pas saisie. 



Mme [O] qui sollicite l'allocation de la somme de 1 000 euros pour procédure irrégulière, fait valoir que le caractère abusif des deux avertissements ressort du fait qu'ils ne sont pas justifiés et que le premier avertissement lui a été notifié plus d'un mois après la tenue de l'entretien. Elle produit son courrier de contestation du 14 novembre 2018. 



S'agissant du caractère abusif des sanctions, la cour a retenu que les deux avertissements étaient justifiés. 



S'agissant du respect de la procédure concernant le premier avertissement, la cour a jugé que cette sanction avait fait l'objet d'une remise en main propre à l'intéressée à une date postérieure au 6 septembre 2018 (date de sa reprise après arrêt de travail), alors que l'entretien s'était tenu le 27 juillet précédant. 



Il en résulte un délai supérieur à un mois, non conforme à l'article L.1332-2 susvisé. 



Néanmoins, d'une part, cette irrégularité n'a pas vocation à rendre l'avertissement abusif comme soutenu; d'autre part, Mme [O] ne justifie pas d'un préjudice en lien avec ce non respect. 



La demande indemnitaire doit par conséquent être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.



V. Sur les circonstances vexatoires lors du licenciement



Au soutien de sa demande de dommages et intérêt à hauteur de 2 000 euros, la salariée fait valoir qu'elle a mal vécu la rupture du contrat de travail en raison du lien autrefois amical qu'elle entretenait avec la directrice et des événements vexatoires qui ont précédé la rupture. 





Toutefois la cour n'ayant pas retenu l'existence d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et le licenciement étant fondé sur l'inaptitude de la salariée, aucune circonstance fautive ou vexatoire ne peut être retenue lors de la rupture du contrat de travail dans le cadre d'un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.



VI. Sur les autres demandes 



Il est équitable de condamner Mme [O] qui succombe au principal aux dépens, de rejeter sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à verser à l'association la somme de 1 000 euros. 



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement et contradictoirement;



CONFIRME le jugement entrepris rendu le 18 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Toulon entre Mme [X] [O] et l'Association Crèche [3]



Y AJOUTANT 



DEBOUTE Mme [X] [O] de l'ensemble de ses demandes



CONDAMNE Mme [X] [O] à payer à l'Association Crèche [3] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



CONDAMNE Mme [O] aux dépens





LE GREFFIER LE PRESIDENT