Cour d'Appel · Chambre Sociale — 23 janvier 2024

23 JANVIER 2024



Arrêt n°

CHR/SB/NS



Dossier N° RG 21/01331 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FTZS



[O] [M]



 / 



S.A.S. KIABI EUROPE





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de montlucon, décision attaquée en date du 28 mai 2021, enregistrée sous le n° 19/00114

Arrêt rendu ce VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Frédérique DALLE, Conseiller



En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



M. [O] [M]

[Adresse 4]

[Localité 1]/FRANCE

Représenté par Me Albert SALGUEIRO, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANT



ET :



S.A.S. KIABI EUROPE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Alix BAILLEUL, avocat au barreau de LILLE et par Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



INTIME







 Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mr RUIN Président en son rapport à l'audience publique du 16 OCTOBRE 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.









FAITS ET PROCÉDURE



Monsieur [O] [M], né le 1er novembre 1980, a été embauché le 8 août 2007 par la société KIABI EUROPE, suivant un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de manager des ventes.



A compter du 1er août 2008, Monsieur [O] [M] a été promu au poste de directeur du magasin de [Localité 7]. 



Dans le dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [O] [M] occupait, depuis le 1er janvier 2019, le poste de leader magasin à [Localité 7].



La SAS KIABI applique les dispositions de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972.



Parallèlement à son emploi au sein de la SAS KIABI EUROPE, Monsieur [O] [M] a été désigné le 18 octobre 2011 en qualité de responsable unique de sécurité pour l'enseigne KIABI ainsi que pour trois autres sociétés, à savoir EASY CASH, AUBERT et MAYMAT.



Le 13 mai 2019, par courrier remis en main propre à Monsieur [O] [M], la SAS KIABI EUROPE, en la personne de Monsieur [T], leader régional, a convoqué le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 22 mai suivant, avec mise à pied à titre conservatoire et maintien de salaire.



Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 12 juin 2019, la SAS KIABI EUROPE a licencié Monsieur [O] [M] pour cause réelle et sérieuse.



Le courrier de notification du licenciement est ainsi libellé :



'Monsieur,



Par la présente, je fais suite à l'entretien préalable du 22 mai 2019, pour lequel je vous avais convoqué par lettre remise en main propre contre décharge en date du 13 mai 2019, et vous notifie votre licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des faits ci-après énumérés.



J'ai pris connaissance, à la suite du séminaire de la région Rhône qui s'est déroulé les 2, 3 et 4 avril 2019, des faits suivants :



Plusieurs collaborateurs nous ont indiqué avoir été témoins, à diverses occasions, de votre comportement consistant à tenir des propos insultants et dégradants à l'encontre de deux collaboratrices, ainsi qu'à mon encontre.



En effet, ces collaborateurs nous ont indiqué lors du séminaire de la région Rhône du mois d'avril 2019, que lors du trajet de retour de la convention France, vous avez clairement indiqué que l'une de vos collègues : 'passe sous le bureau de son hiérarchique', 'suce son hiérarchique', ou encore 'couche avec son hiérarchique', tout cela dans le but, selon vos dires, d'évoluer professionnellement et d'obtenir des faveurs.



Plusieurs collaborateurs de l'entreprise ont également rapporté à Madame [Y] [P], Responsable des Ressources Humaines de la région, dans le prolongement du séminaire de la région Rhône, que vous aviez affirmé que l'une de vos collègues: couche avec des collaborateurs des services centraux de l'entreprise, ainsi que des prestataires externes, dans le but d'avoir en contre partie des faveurs et des avantages dans la gestion commerciale de son site.



Ce genre de comportement inacceptable, blesse inévitablement les collaboratrices concernées par vos propos, et instaure un climat de gêne vis-à-vis des propos tenus.



Par ailleurs, ces propos ayant été tenus devant plusieurs collaborateurs de' l'entreprise, ils ont eu pour effet de déclencher une rumeur qui s'est propagée dans l'entreprise, et que la collaboratrice que vous aviez visé a dû démentir.



De plus, il a été indiqué à Madame [Y] [P] lors du séminaire de juin 2019, que vous avez eu un comportement négatif, voire agressif, de manière récurrente à l'encontre de l'une de vos collègues, et cela à plusieurs reprises, lors de réunions de région à laquelle participent les Leaders de Magasin de cette région.



En effet, vous lui coupiez souvent la parole, et commentiez de façon négative et quasi systématique ses propos.



Cette attitude récurrente a eu pour effet de déstabiliser votre collègue, qui a précisé que plusieurs collaborateurs ont pu penser qu'il existait un différend entre vous.



Par ailleurs, il nous a également été rapporté, lors que séminaire d'avril 2019, que vous tenez également de façon régulière des propos dénigrants à l'encontre de l'une de vos collègues, et ce une fois encore en présence de plusieurs salariés de l'entreprise, vous la qualifiez de 'secrétaire de son hiérarchique', et affirmez que ses seules compétences sont la prise de note et l'organisation logistique des réunions régionales.



Vous tenez également de façon répétée, des propos misogynes et sexistes concernant les femmes, devant vos collègues.



Vous indiquez que les femmes sont présentes pour faire la vaisselle ou débarrasser la table.



- Lors du relooking du magasin de [Localité 7], vous vous êtes vanté auprès de vos collègues lors d'une réunion régionale à [Localité 6] de la façon suivante : 'heureusement que le DM de [Localité 7] est un homme (sous-entendu vous-même), sinon, on ne s'en sortirait pas'.



Vous avez tenu ces propos volontairement devant votre collègue, la Directrice du Magasin de [Localité 8], qui était également en relooking magasin pendant la même période que vous et qui est une femme.



Ces propos sont inacceptables, je vous rappelle que vous devez avoir un comportement respectueux avec l'ensemble des collaborateurs du magasin, ce qui n'est pas le cas lorsque vous tenez de tels propos à caractère sexiste.



Par ailleurs, compte tenu de votre mission de Leader de Magasin, vous devriez avoir un comportement exemplaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



De plus, vous affichez clairement auprès de vos collègues, votre désaccord, envers l'entreprise Kiabi que vous critiquez ou dénigrez régulièrement. Cette attitude récurrente nous ayant été décrite lors du séminaire régional d'avrll 2019.



Vous affirmez par exemple : 'il faut arrêter de se prendre pour ce qu'on n'est pas', 'on gère des gens qui mettent des vêtements sur des cintres', 'on gère des frais de personnel', 'c'est de la masturbation intellectuelle','Kiabi est une secte', 'c'est le monde des Bisounours','les gens qui s'impliquent sont des suiveurs, des lèche-culs, des moutons'.



Ces propos dénigrants tenus lors de réunions ou auprès de vos collègues, vont à l'encontre de l'obligation de loyauté à laquelle vous êtes tenu envers notre entreprise.



Certains collaborateurs nous ont également confié lors du séminaire d'avrll 2019, que vous aviez eu une attitude inadmissible lors du relooking de votre magasin au cours de l'été 2017 :



- Vous avez jeté des clés à la figure de l'un des Managers du magasin.

- Certains membres de l'équipe ont eu interdiction de vous parler.

- Vous avez interdit à votre équipe d'avoir un quelconque contact, avec le magasin de [Localité 8], pendant les travaux du magasin, alors que ce magasin était en relooking également.



Enfin, vous avez tenu des propos homophobes envers l'un des collaborateurs de l'entreprise occupant une fonction de Merchandiseur.



En effet, vous vous êtes ouvertement moqué de sa supposée orientation sexuelle, ceci au cours d'un repas devant une assemblée de cadres, en avril 2017, juste après sa nomination.



Ces propos, une fois encore, nous ont été rapportés lors du séminaire d'avril 2019.



Votre comportement récurrent, consistant à dénigrer certains de vos collègues, tenir des propos sexistes, homophobes, et dénigrer l'entreprise en faisant part ouvertement de votre désaccord sur son orientation stratégique, est inadmissible et totalement contraire à nos valeurs d'entreprise et à l'attitude que vous êtes tenu d'avoir en tant que Leader de Magasin.



Par ailleurs, ce comportement détériore le climat social auprès de vos collègues Leaders de Magasin, et a pour conséquence de les mettre mal à l'aise, voire de les choquer.



Les explications que vous m'avez fourni lors de I'entretien préalable du 22 mai 2019, ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation des faits.



En conséquence, votre licenciement prendra effet dès la première présentation de cette lettre, date à laquelle débutera votre préavis d'une durée de 3 mois, que nous vous dispensons d'exécuter, mais qui vous sera payé à chaque échéance de paie.



Vous recevrez, à la fin théorique du préavis, votre solde de tout compte qui comprendra notamment votre indemnité de licenciement telle que prévue par la Convention Collective, vos indemnités compensatrices de congés payés, ainsi que votre certificat de travail et votre attestation Pole Emploi.



Je prendrai contact avec vous, afin que vous puissiez nous restituer l'ensemble des biens matériels et supports d'information qui vous ont été remis dans le cadre de l'exercice de votre fonction.



Par ailleurs, en qualité d'ancien salarié de notre société, et conformément aux dispositions de l'article 14 modifié de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail et de l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale, vous conservez le bénéfice des prestations complémentaires santé et prévoyance appliquées dans notre entreprise, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et pendant la période de prise en charge par l'assurance chômage, sans que celle-ci puisse excéder la durée de votre dernier contrat de travail, apprécié en mois entier, et dans la limite de 12 mois pour les garanties de prévoyance et de santé.



Je vous prie de croire, Monsieur, en l'expression de mes salutations distinguées.'



Par courrier daté du 24 juin 2019, Monsieur [O] [M] a sollicité auprès de la SAS KIABI EUROPE des explications quant au motif de licenciement qu'il estimait insuffisamment précis.



Par courrier réponse daté du 11 juillet 2019, la SAS KIABI EUROPE a indiqué que les motifs de licenciement étaient d'ores et déjà explicités dans le courrier de notification.



Le 21 octobre 2019, par l'intermédiaire de son conseil, Monsieur [O] [M] a formulé auprès de la SAS KIABI EUROPE une demande amiable d'indemnisation des préjudices qu'il estime avoir subis.



Par courrier réponse daté du 22 novembre 2019, l'employeur a rejeté toute possibilité de transaction. 



Par requête réceptionnée au greffe le 12 décembre 2019, Monsieur [O] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de MONTLUCON aux fins notamment de voir juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement, outre obtenir les indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi, juger nulle la convention de forfait inscrite à son contrat de travail et obtenir en conséquence un rappel de salaire pour heures supplémentaires et la condamnation de la société KIABI EUROPE à lui payer une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.



L'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 7 février 2020 et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.



Par jugement rendu contradictoirement le 28 mai 2021 (audience du 18 décembre 2020), le conseil de prud'hommes de MONTLUCON a :



- jugé que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



En conséquence,



- condamné la société KIABI à verser à Monsieur [O] [M] les sommes de:



* 13.677,98 euros nette de charges sociales au titre de l'indemnité légale de licenciement, sous déduction des sommes déjà versées,



* 33.505,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au visa de l'article L. 1235-3 du code du travail,



* 5.000 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait du licenciement vexatoire ;



- juger la convention de forfait jours valable ;



En conséquence,



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de la somme de 84.076,02 euros à titre de rappel de salaires d'heures supplémentaires et de congés payés afférents ;



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de la somme de 60.000 euros au titre de l'atteinte au droit à la santé et au repos ;



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de 100.000 euros au titre de l'indemnisation de l'atteinte au droit à la vie familiale normale ;



- jugé que la SAS KIABI ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé ;



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de 25.935,12 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de 5.821,20 euros au titre de la prime d'ancienneté ;



- débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de recalculer les primes d'intéressement et de performance sous astreinte ;



- condamné la société KIABI à payer au salarié la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- débouté la SAS KIABI de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamné la SAS KIABI à remettre à Monsieur [O] [M] les bulletins de salaire et les documents de fin de contrat conformément au jugement et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision ;



- rappelé l'application de l'exécution provisoire de droit ;



- dit que le salaire de base est de 3.191 euros ;



- débouté Monsieur [O] [M] de l'ensemble de ses autres demandes ;



- condamné la société KIABI aux dépens.



Le 17 juin 2021, Monsieur [O] [M] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 5 juin précédent.



Vu les conclusions notifiées à la cour le 24 décembre 2021 par Monsieur [O] [M],



Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 septembre 2023 par la SAS KIABI EUROPE,



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 18 septembre 2023.







PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières écritures, Monsieur [O] [M] demande à la cour de :



- Confirmer le jugement en ce qu'elle a considéré son licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences indemnitaires du licenciement :



- Infirmer la décision en ce qu'elle a :



* fixé la base salariale à 3.191 euros brute ;



* limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 33.505,50 euros ;



* limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire à la somme de 5.000 euros ;



En conséquence, statuant à nouveau en fait et en droit,



- fixer le salaire de base à 4.322,52 euros brut ;



- condamner la SAS KIABI à lui payer les sommes de :



* 49.708,98 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter de l'arrêt à intervenir;



* 20.000 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral en suite du licenciement vexatoire.



Sur les heures supplémentaires :



- infirmer la décision en ce qu'elle a déclaré valable la convention d forfait en jours,



En conséquence,



- condamner la société KIABI à lui verser les sommes de :



* 84.076,02 euros nette de charges sociales à titre de rappel de salaires d'heures supplémentaires et des congés payés afférents ;



* 20.000 euros par an, soit un total de 60.000 euros au titre de l'atteinte au droit au repos et au droit à la santé ;



* 100.000 euros au titre de l'indemnisation de l'atteinte au droit fondamental à la vie familiale normale ;



- infirmer, s'il y a lieu, la décision entreprise en ce qu'elle a omis de statuer sur les demandes relatives à la légalité de la convention de forfait jours ;



En conséquence, statuant à nouveau en fait et en droit,



- condamner la société KIABI à lui payer les sommes de :



* 84.076,02 euros nette de charges sociales à titre de rappel de salaires d'heures supplémentaires et des congés payés afférents ;



* 20.000 euros par an, soit un total de 60.000 euros au titre de l'atteinte au droit au repos et au droit à la santé ;



* 100.000 euros au titre de l'indemnisation de l'atteinte au droit fondamental à la vie familiale normale.



Sur l'indemnité de travail dissimulé :



- infirmer la décision en ce qu'elle a dit que la SAS KIABI ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé ;



- constater que la SAS KIABI s'est rendue coupable de travail dissimulé en ne le réglant pas des heures effectuées au titre de sa fonction de responsable unique de sécurité et la condamner à lui verser la somme de 25.935,12 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé;



Sur les primes d'ancienneté, d'intéressement et de performance :



- infirmer la décision en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes au titre de la prime d'ancienneté et de recalcul des primes d'intéressement et de performance sous astreinte ;



En conséquence,



- condamner la SAS KIABI à lui payer la somme de 5.821,20 euros nette de charges sociales au titre de la prime d'ancienneté ;



- condamner la SAS KIABI à recalculer les primes d'intéressement, participation et performance et à verser le différentiel sous astreinte de 100 euros par jour de retard.



En tout état de cause,



- condamner la SAS KIABI à lui remettre ses bulletins de salaire et les documents de fin de contrat conformément à l'arrêt et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;



- condamner la SAS KIABI à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépend ;



- rappeler que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisent intérêts à compter de la saisine de la juridiction par le salarié à l'employeur et en préciser la date.



Monsieur [O] [M], qui conteste la matérialité des griefs de licenciement qui lui sont imputés par l'employeur, fait valoir que :



* il lui est fait grief d'avoir tenu des propos sexistes, homophobes et dénigrant à l'égard de ses collègues de travail et de la direction au cours d'un séminaire au mois de juin 2019 alors même qu'il a été mis à pied à titre conservatoire le 22 mai précédent, en sorte qu'il est manifeste qu'il n'a pas assisté à cet événement et qu'il n'a pu y tenir les propos litigieux ;



* les propos qui lui sont imputés par l'employeur relèvent de la liberté d'expression, d'opinion ou d'un droit de critique du salarié ;



* les propos imputés remontent à tout le moins au mois de décembre 2018 en sorte qu'ils n'ont, à l'évidence, pas désorganisé l'entreprise puisqu'il n'a été licencié que six mois après et en tout état de cause sont en l'espèce prescrits puisque l'employeur n'a pas engagé la procédure disciplinaire dans un délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance ;



* les faits reprochés sont sans lien direct avec l'exécution de son contrat de travail ;



* sa demande de précision du motif de licenciement auprès de l'employeur est demeurée sans réponse de la part de ce dernier ;



* il n'a jamais fait l'objet de sanction disciplinaire ou reproche antérieurement à la présente procédure de licenciement.



Au vu de l'ensemble de ces considérations, l'appelant soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et réclame le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi. 



Monsieur [O] [M] expose, au titre des conséquences financières de la rupture du contrat de travail, que les premiers juges ont, à tort, fixé son salaire mensuel de référence à la somme de 3.191 euros alors même qu'il indique percevoir un salaire de référence de 4.322,52 euros brut, et qu'il justifiait à la date de son licenciement d'une ancienneté de douze années complètes au sein de la SAS KIABI EUROPE.



Monsieur [O] [M] considère que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires. Il expose à cet égard que le jour où il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement il était en réalité initialement convoqué à un entretien professionnel annuel, qu'il a été contraint de quitter les locaux de l'entreprise sans avoir pu au préalable réunir l'ensemble de ses effets personnels, qu'il a été indiqué aux salariés présents que ceux qui souhaiteraient contester la décision de sa mise à pied n'avaient 'qu'à commencer à chercher du travail', que le courrier de notification du licenciement comporte un timbre en forme de coeur ce qu'il considère ironique de la part de l'employeur, l'ensemble de ces éléments attestant selon lui d'une volonté de nuire de la part de la SAS KIABI EUROPE. Il réclame ainsi l'indemnisation du préjudice subi.



Monsieur [O] [M] soutient ensuite qu'il ne pouvait valablement être soumis à une convention de forfait jours dès lors qu'il ne justifiait pas de la qualité de cadre ni de l'autonomie nécessaire à son bénéfice, étant précisé à cet égard que son emploi du temps et ses plannings d'intervention étaient définis unilatéralement par l'employeur et qu'il ne disposait d'aucune autonomie budgétaire. Il déduit de l'inopposabilité de la convention de forfait jours que l'ensemble des heures supplémentaires de travail accomplies doivent donner lieu à rémunération.



Monsieur [O] [M] fait valoir que :



* les temps de pause doivent être assimilés à du temps de travail effectif puisqu'il était contraint par l'employeur de prendre ses repas sur son lieu de travail afin d'assurer la permanence de l'établissement ;



* les heures supplémentaires accomplies un jour férié ou un dimanche doivent être majorées ;



* le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires (en l'espèce 130 heures conformément aux dispositions de l'avenant n° 42 du 5 juillet 2001) présentement caractérisé, constitue le point de référence du déclenchement de la contrepartie obligatoire en repos.



Outre le rappel de salaire afférent à la réalisation d'heures supplémentaires, Monsieur [O] [M] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, arguant de ce que la SAS KIABI ne pouvait raisonnablement ignorer qu'elle l'employait à une tâche distincte de celle pour laquelle il avait été recruté ni que les heures consacrées à celle-ci n'ont donné lieu à aucune déclaration ni rémunération. Il considère de la sorte caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Monsieur [O] [M] soutient ensuite que l'employeur n'aurait pas satisfait règles relatives aux durées maximales de travail, à la fois journalière et hebdomadaire, de même qu'il a contrevenu à son droit au repos journalier et hebdomadaire. Il ajoute que ces dépassements des durées maximales de travail et non-respect des droits au repos ont contrevenu à son droit à une vie privée et familiale normale et ont porté atteinte à sa santé.



A titre subsidiaire, pour le cas où la cour estimerait opposable au salarié la convention de forfait en jours, celui-ci excipe de son illégalité. Il relève à cet égard l'absence de toute motivation et décision des premiers juges sur ce chef de demande et conclut à l'infirmation de la décision déférée pour déni de justice. 



En tout état de cause, l'appelant relève l'absence de toute prévision, au sein de l'accord collectif relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, du suivi effectif de la charge de travail. Le salarié conclut ainsi à la nullité de la convention litigieuse.



Subséquemment à la réalisation d'heures supplémentaires et l'incidence sur le montant de la rémunération à retenir pour le calcul de la prime d'intéressement et de participation ainsi que de performance, il sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser les rappels afférents.



Monsieur [O] [M] sollicite ensuite un rappel de prime d'ancienneté. Il argue premièrement de l'absence d'élément dans la décision de première instance permettant d'en connaître le fondement relativement à ce chef de demande, et en déduit qu'elle mérite a minima d'être infirmée pour défaut de motivation. Sur le fond, il se prévaut de l'article 31 de la convention collective prévoyant que les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté venant s'ajouter au salaire réel de l'intéressé et devant faire l'objet d'une mention séparée sur le bulletin de paie, outre aux dispositions de l'article 11 de l'avenant Cadres qui prévoit que ladite prime est incluse forfaitairement dans la rémunération versée dès l'instant que cette dernière est supérieure au minimum garanti de la catégorie, augmenté de la prime d'ancienneté et, éventuellement, des dépassements d'horaires régulièrement effectués dans l'entreprise, auquel cas le bulletin du salarié doit alors mentionner que ladite prime est incluse dans la rémunération. Monsieur [O] [M] souligne l'absence de mention d'un tel paiement sur ses différents bulletins de paie et estime en conséquence qu'il est bien fondé en sa demande de rappel de prime.



Dans ses dernières écritures, la SAS KIABI EUROPE demande à la cour de :



Concernant les demandes relatives au licenciement :



A titre principal :



- infirmer le jugement rendu en ce qu'il a jugé que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et constater que les manquements de Monsieur [O] [M] sont parfaitement établis et justifient son licenciement ;



- en conséquence, débouter Monsieur [O] [M] de l'ensemble de ses demandes.



A titre infiniment subsidiaire :



- dans l'hypothèse où le licenciement serait jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, limiter le montant de l'ensemble des dommages et intérêts à un montant de 10.039,32 euros équivalent à trois mois de salaire brut, comme le prévoit le barème d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail et en tenant compte de ce que le salarié n'apporte aucun élément susceptible d'établir la réalité des différents préjudices qu'il prétend avoir subis.



Concernant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :



A titre principal :



- constater que Monsieur [O] [M] a toujours perçu une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel de sa catégorie augmenté des heures supplémentaires qu'il invoque ;



- par conséquent, débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire, de repos compensateurs, de congés payés et de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article 12 de l'annexe à la convention collective des maisons à succursales de vente au détail d'habillement et relative aux cadres.



A titre subsidiaire :



- confirmer le jugement entrepris et constater que la convention de forfait jours est valable;



- en conséquence juger que le salarié n'est pas soumis à la durée de travail légale hebdomadaire et le débouter de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte au droit à la santé et à la vie familiale et de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.



A titre infiniment subsidiaire :



- juger que Monsieur [O] [M] ne produit pas les éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, ni que ces dernières auraient été effectuées sur demande expresse de l'employeur ;



- en conséquence, débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de dommages et intérêts pour travail dissimulé.



A titre plus subsidiaire encore :



- dans l'hypothèse où la cour censurerait la convention de forfait jours du salarié, débouter celui-ci de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé en l'absence d'élément intentionnel, et de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une atteinte à son droit à la santé et au repos et à sa vie familiale en l'absence de preuve d'un préjudice spécifique et à ce titre le condamner au remboursement de la somme indûment perçue au titre de ses jours de repos pour un montant à parfaire.



A titre reconventionnel :



- condamner le salarié à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La SAS KIABI EUROPE, qui soutient que le licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié au salarié est bien fondé, fait valoir que :



* la qualification de licenciement pour cause réelle et sérieuse, nonobstant la mise à pied à titre conservatoire du salarié, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère disciplinaire de la rupture du contrat de travail ;



* la faute imputée au salarié n'est pas prescrite puisque l'employeur a eu connaissance des faits litigieux à l'occasion du séminaire de la région Auvergne s'étant déroulé du 2 au 4 avril 2019, et que les informations recueillies ont été complétées lors du séminaire de juin suivant dès lors que les collaborateurs ont mis un temps significatif à faire remonter la situation auprès de la hiérarchie, étant rappelé que la procédure de licenciement a été initiée le 13 mai 2019 ;



* les propos dégradants, sexistes, homophobes et insultants tenus par le salarié et non expressément critiqués par celui-ci, ne sauraient relever de la liberté d'expression.



Elle considère que de tels agissements justifient parfaitement le licenciement notifié au salarié pour cause réelle et sérieuse.



A titre subsidiaire, elle sollicite la minoration du quantum susceptible d'être alloué à Monsieur [O] [M] au motif qu'il a déjà perçu une indemnité de licenciement d'un montant de 10.592,30 euros lors de la remise de son solde de tout compte, qu'il ne justifie pas que le calcul de cette somme soit tronqué et qu'il s'abstient d'étayer ses allégations s'agissant du préjudice subi.



S'agissant des demandes formulées au titre de l'exécution du contrat de travail, elle soutient tout d'abord que la rémunération du salarié inclut forfaitairement le dépassement d'horaires et qu'il a toujours perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel. 



A titre subsidiaire, elle conclut à la parfaite validité de la convention de forfait jours et à son opposabilité au salarié au motif que l'accord de branche prévoit expressément l'application aux cadres de niveau A, comme l'était Monsieur [O] [M] en sa qualité de Leader magasin, d'une telle convention de forfait jours, étant précisé qu'il était libre d'organiser son temps de travail. 



A titre infiniment subsidiaire, elle fait valoir que le salarié ne satisfait pas utilement à son obligation d'étaiement de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et ne produit aucun élément de nature à permettre à l'employeur d'y répondre. Elle considère ainsi que l'appelant a été intégralement rempli de ses droits en matière de rémunération.



A titre encore plus subsidiaire, elle conteste avoir eu l'intention de dissimuler le temps de travail ou l'emploi du salarié et réfute ainsi le bien fondé de la demande présentée au titre de l'indemnité forfaitaire.



Subséquemment, en l'absence d'heures supplémentaires accomplies, elle conclut au débouté du salarié s'agissant des demandes qu'il formule au titre de l'atteinte au droit à la santé et au droit à la vie privée et familiale



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.







MOTIFS







- Sur l'indemnité légale de licenciement -



Il sera donné acte aux parties de ce que la disposition du jugement allouant à Monsieur [O] [M] une somme au titre de l'indemnité légale de licenciement ne fait pas l'objet d'un appel.



- Sur la convention de forfait en jours -



- Sur la qualité de cadre autonome -



Le contrat de travail de Monsieur [O] [M], en date du 13 juillet 2007, prévoit un décompte du temps de travail selon un forfait annuel en jours au motif que 'les fonctions du salarié impliquent qu'il dispose d'une totale autonomie d'organiser son travail et son emploi du temps'. 



Selon l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, la conclusion d'une convention de forfait, en heures ou en jours sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixer les caractéristiques principales de ces conventions. 



L'article L 3121-58 du même code, dans sa rédaction alors applicable, précise que sont éligibles au forfait annuel :



'1° les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés,



2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédeterminés et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.



Monsieur [O] [M] soutient qu'il était dépourvu de toute autonomie et que, par conséquent le régime du forfait en jours ne pouvait lui être appliqué. Il fait valoir que ses horaires étaient imposés par les choix opérés par l'entreprise, que sa présence était imposée à l'ouverture comme à la fermeture du magasin en raison des exigences de faire réaliser ces opérations par le personnel de direction, tout comme le rôle de permanent sur 'la pause méridienne'.



Il verse aux débats le courriel qu'il a adressé au service des ressources humaines le 18 novembre 2017 pour l'informer de la nouvelle organisation de son emploi du temps, suite à l'interpellation de son supérieur hiérarchique lequel estimait que sa 'non-présence le samedi pose un problème d'équité et de précédent'. Il explique que la direction ne voyait aucun inconvénient à ce qu'il prenne son jour de repos hebdomadaire le samedi lorsque sa présence aux réunions de chantier du mercredi était nécessaire pendant la durée des travaux de 'relooking' du magasin mais qu'il lui en a été fait la remontrance ensuite alors que le non-respect d'un jour fixe de repos entraînait des complications dans le déroulement des soins nécessités par l'état de santé de son fils. Il souligne qu'il a seulement pris 6 samedis sur 52 pour convenances personnelles en 2017 et aucun en 2018.



Monsieur [O] [M] se prévaut également de ses plannings de permanence qui, selon lui, l'obligeaient à être présent pour l'ouverture et la fermeture du magasin et d'être à la disposition des équipes sur les temps d'ouverture ainsi que de ses agendas et du registre des alarmes.



Cependant, l'employeur souligne, à juste titre, que les plannings hebdomadaires de permanence ne visent qu'une présence 'rotative' des salariés du magasin pour procéder à l'ouverture et à la fermeture mais ne fixent pas des horaires de travail précis pour toutes les journées de la semaine. Il résulte, en effet, des plannings versés aux débats que, pour les 6 jours de la semaine, 6 salariés se relayaient à tour de rôle pour effectuer soit l'ouverture, soit la fermeture mais ils ne permettent pas de retenir, comme le soutient le salarié, qu'ils imposaient une présence et une disponibilité constante. A s'en tenir aux indications fournies par ces plannings, il apparaît que l'obligation imposée à Monsieur [O] [M] se limitait à une présence pour trois opérations hebdomadaires (ouverture ou fermeture) sur douze puisqu'un autre salarié devait assurer la fermeture lorsqu'il assurait l'ouverture et inversement, ce qui est de nature à démontrer qu'il n'était pas astreint à respecter les horaires quotidiens de l'entreprise.



 En outre, il ressort de ces plannings que Monsieur [O] [M] a été en repos le samedi (soit en repos hebdomadaire, soit en congés payés) à 25 reprises en 2017 et 16 reprises en 2018. Ils confirment surtout qu'il n'était pas astreint à une présence systématique le samedi. Le courriel du 18 novembre 2017 tend d'ailleurs à montrer que sa participation certains samedis était simplement souhaitée pour des raisons d' 'équité'. Il fait également ressortir que le salarié organisait lui-même son emploi du temps (même s'il devait tenir compte de contraintes fixées par son supérieur hiérarchique).



Quant aux agendas versés aux débats, ils mentionnent ses activités professionnelles sans fournir aucune indication sur le degré d'autonomie dont il bénéficiait pour organiser son emploi du temps et sa semaine de travail. Le registre des alarmes montre que Monsieur [O] [M] agissait sur le système d'alarme de manière épisodique et irrégulière, sa tâche se limitant à quelques interventions seulement chaque mois.



Il ne ressort pas non plus des pièces produites qu'une obligation de présence aurait été imposée lors de la 'pause méridienne'. 



L'employeur verse aux débats l'attestation rédigée par Madame [B], salariée de l'entreprise, dont le témoignage n'est pas contesté en lui-même. Selon celle-ci, Monsieur [O] [M] prenait bien son jour de repos hebdomadaire et était 'très rarement, pour ne pas dire jamais, en surface de vente (sauf si besoin renfort caisse)', en précisant qu'il pouvait être joint dans son bureau. Elle précise qu'il prenait des 'pauses repas au magasin'. De même, selon Madame [C], conseillère vente en contrat saisonnier en 2018 et 2019, Monsieur [O] [M] prenait bien au moins deux semaines de vacances en juillet-août.



Compte tenu de ces éléments, rien ne permet de vérifier les assertions du salarié selon lesquelles il devait être disponible à tout moment. Aucun des éléments versés aux débats ne montre que Monsieur [O] [M] n'aurait pas été autonome dans l'organisation de son emploi du temps et qu'il aurait été astreint d'une manière ou d'une autre à respecter des horaires déterminés.



Monsieur [O] [M] se plaint de ce qu'il n'était pas maître de son budget et qu'il ne pouvait pas embaucher sans l'aval de ses supérieurs en s'appuyant sur les comptes rendus de ses entretiens annuels d'évaluation dans lesquels il reproche à l'employeur ses exigences sur ces points, mais il ne ressort nullement de ces documents que sa liberté dans l'organisation de son travail aurait été remise en cause même indirectement.



Les éléments d'appréciation versés aux débats ne permettent pas de remettre en cause l'autonomie dont le salarié a bénéficié en exécution de son contrat de travail. La fixation, imposée par l'employeur en fonction des contraintes liées à l'activité de l'entreprise, d'heures de présence revenant à un rythme régulier mais en nombre limité dans la semaine et connues à l'avance, n'était pas de nature en elle-même à empêcher Monsieur [O] [M] d'organiser, en dehors de ces contraintes, sa journée de travail comme bon lui semblait de sorte que rien ne permet de vérifier qu'il ne demeurait pas libre de ses horaires et ne pouvait organiser ses activités à sa guise.



Répondant ainsi à la condition d'autonomie exigée par l'article L 3121-58 du code du travail, Monsieur [O] [M] pouvait valablement être soumis à une convention de forfait en jours.



- Sur la demande subsidiaire relative à la légalité de la convention de forfait -



 Le contrat de travail de Monsieur [O] [M], en date du 13 juillet 2007 prévoit que le temps de travail de celui-ci serait décompté selon un forfait annuel en jours suivant les modalités suivantes: '(...) votre temps de travail se répartit annuellement sur un nombre de 215 jours selon les dispositions de l'accord d'entreprise en vigueur dans ce domaine. Vous vous engagez à remplir un relevé déclaratif de jours de travail et de non-travail conformément à nos pratiques internes'. L'avenant 15 mars 2011portant nomination au poste de directeur de magasin comporte des mentions similaires : 'Votre fonction implique que vous disposez d'une large autonomie vous permettant d'organiser votre travail et votre emploi du temps. A ce titre, vous serez amené à travailler 215 jours/an selon les dispositions de l'accord d'entreprise en vigueur. Votre temps de travail sera comptabilisé par un système de relevé déclaratif informatisé'.



La possibilité de la mise en place pour certains cadres de conventions individuelles de forfait a été instaurée par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000. Dans leur rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les articles L. 3121-39 et suivants du code du travail déterminent les conditions de validité des conventions de forfait en jours et, notamment, prévoient que l'employeur doit organiser chaque année avec les bénéficiaires un entretien individuel afin d'examiner leur charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, leur rémunération et la façon dont ils parviennent à articuler leur vie personnelle et familiale avec leur activité professionnelle (article L 3121-46 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur).



Aux termes de l'article L. 3121-60 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur doit s'assurer 'régulièrement que la charge de travail est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'. Les forfaits annuels en jours doivent être mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (article L 3121-63). L'article L. 3121-64 précise que l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année doit déterminer, notamment, 'les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié', 'les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise'.



Il résulte de ces dispositions qu'une convention de forfait en jours ne peut être conclue que si elle est prévue par un accord collectif de branche étendu ou accord collectif d'entreprise ou d'établissement et que les stipulations de la convention doivent assurer la garantie du respect des repos journaliers et hebdomadaires. Le non-respect par l'employeur des clauses destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours prive d'effet la convention individuelle de forfait en jours.



En l'espèce, le point 5.II.2.b de l'avenant n°42 à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972, en date du 5 juillet 2001 et relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, prévoit, s'agissant du suivi et du contrôle de la charge du travail des salariés bénéficiant d'une convention de forfait en jours, que '(...) le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi hebdomadairement par l'intéressé. Il transmet cette information à son responsable hiérarchique au titre de toutes les semaines écoulées lors d'un mois considéré, au plus tard au début de chaque mois suivant. A cette occasion peut s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée. Le cadre veillera lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relatives à la durée du travail hebdomadaire, du nombre maximum de jours de travail dans la semaine et de la durée minimale de repos quotidien (...)'.



L'accord d'entreprise du 17 juin 1999 et ses avenants du 16 septembre 1999 et du 22 mai 2002, invoqués par l'employeur à l'appui de ses prétentions, ne comportent aucune disposition relative aux conventions de forfait en jours, si ce n'est au profit des 'cadres en forfait tout horaire' pour lesquels 'sont exclus tout horaire précis et déterminé'. Il est seulement prévu, au titre du 'contrôle et du suivi du temps de travail', un système de 'relevé déclaratif d'absences et de présence', qui doit être 'visé chaque semaine par le responsable hiérarchique' et qui doit donner lieu en cas de dépassements des horaires prévus 'fréquents et réguliers', à 'un entretien avec le responsable hiérarchique, afin d'envisager les solutions pour y remédier'.



Il apparaît que ni le contrat de travail ni les dispositions conventionnelles applicables ne répondent aux exigences légales, notamment en ce qu'ils ne comportent pas de mentions relatives aux modalités selon lesquelles l'employeur doit assurer l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. Le contrat de travail ne prévoit qu'un système de 'relevé déclaratif' laissé à l'initiative du salarié sans prévoir aucun suivi ni aucun contrôle de la part de l'employeur. Quant aux dispositions conventionnelles applicables au sein de l'entreprise, elles ne prévoient qu'un 'décompte des journées travaillées ou des jours de repos' dont l'établissement est laissé à la charge du salarié. Il est seulement envisagé que le responsable hiérarchique 'peut...opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée' sans envisager une quelconque obligation, le salarié étant inviter à veiller 'lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur'.



De telles dispositions ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.



Il est vrai qu'elles sont antérieures à la loi n°2016-1988 du 8 août 2016 (dite loi Travail) mais l'article L. 3121-65 issu de cette loi prévoit qu'à défaut de stipulations conventionnelles conformes à l'article L 3121-64, 'une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :



1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié,



2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,



3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération'.



Il s'ensuit que, nonobstant les dispositions conventionnelles, l'employeur avait l'obligation d'instituer un tel suivi et un tel contrôle de la charge de travail du salarié.



L'employeur n'est pas fondé à faire valoir qu'à l'occasion des entretiens annuels dont a bénéficié Monsieur [O] [M], celui-ci n'a jamais fait état de la moindre difficulté quant aux modalités de décompte des ses journées de travail ni remis en question sa convention de forfait en jours. Les entretiens annuels auxquels il se réfère n'avaient pour objet que l'évaluation des performances du salarié, ses résultats et ses attentes quant à ses projets professionnels. Ils n'avaient pas pour but de contrôler sa charge de travail et ne prévoyaient d'ailleurs pas de rubriques relatives à la charge de travail de l'intéressé.



Il est constant qu'aucune mesure n'a été prise par la société pour s'assurer de l'effectivité du droit à la santé et au repos du salarié, qu'aucun contrôle de sa charge de travail n'a jamais été réalisé et qu'aucun entretien n'a été organisé portant sur sa charge de travail et l'organisation du travail dans l'entreprise.



Dans ces conditions, faute de satisfaire aux exigences des dispositions légales applicables, la convention de forfait ne peut être valablement opposée au salarié, lequel, en conséquence, est en droit de prétendre au décompte de son temps de travail selon les dispositions légales c'est-à-dire selon un décompte établi hebdomadairement en fonction de la durée légale du travail.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit valable la co