Cour d'Appel · 1ere Chambre sect.Civile — 23 janvier 2024

ARRET N° 

du 23 janvier 2024



N° RG 22/01652 

N° Portalis

 DBVQ-V-B7G-FHHD





[U] [K]





c/



1) SA BANQUE CIC EST

2) SELARL [W] [H], liquidateur judiciaire de la SAS FIMIDO



















Formule exécutoire le :

à :



la SELARL FOSSIER NOURDIN



la SELARL MCMB 



la SELARL CABINET D'AVOCATS DE MAITRE EMMANUEL BROCARD

COUR D'APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 23 JANVIER 2024



APPELANT :

d'un jugement rendu le 6 septembre 2022 par le tribunal de commerce de REIMS



Monsieur [K] [U]

[Adresse 6]

[Localité 5]



Représenté par Me Chéryl FOSSIER-VOGT, avocat au barreau de REIMS (SELARL FOSSIER NOURDIN),





INTIMEES :



1) SA BANQUE CIC EST

[Adresse 2]

[Localité 7]



Représentée par Me Nathalie CAPELLI, avocat au barreau de REIMS (SELARL MCMB),



2) SELARL [W] [H], prise en la personne de Maître [W] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS FIMIDO, nommé à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de SEDAN en date du 3 novembre 2016,

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentée par Me Emmanuel BROCARD, avocat au barreau de REIMS (SELARL CABINET D'AVOCATS DE MAITRE EMMANUEL BROCARD),





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :



Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre,

Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère,

Madame Florence MATHIEU, conseillère,



GREFFIER :



Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors des débats,

Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors de la mise à disposition. 





DEBATS :



A l'audience publique du 5 décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 janvier 2024.





ARRET :



Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2024 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Jocelyne DRAPIER, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





Monsieur [U] était unique associé et dirigeant de la SAS Sanichauf, société de plomberie, installation sanitaire, chauffage et couverture.



Par acte du 1er avril 2014, il a conclu avec M.[C] [M] un compromis de cession de ses titres.



Par acte du 4 juin 2014, Monsieur [U] a cédé la totalité des actions qu'il détenait dans le capital de la SAS Sanichauf à la SAS Fimido, société holding, spécialement constituée pour les besoins de la reprise, moyennant un prix de 3.190.000 euros.



Par acte séparé du même jour, Monsieur [U] et la SAS Fimido ont conclu une convention de garantie d'actif et de passif plafonnée à 150 000 euros se réduisant de 50 000 euros chaque année sur trois ans.



En sous garantie de cette garantie d'actif et de passif, une "garantie à première demande" valable jusqu'au 31 décembre 2017, a été souscrite par la banque CIC Est le 23 mai 2014 pour un montant de 150.000 euros, montant dégressif au fil des années dans les mêmes conditions que la garantie d'actif et de passif, au bénéfice de Monsieur [C] [M], ès qualités de représentant de la SAS Fimido alors en cours de formation.



Par deux courriers recommandés d'avocat en date du 3 juillet 2015, la SAS Fimido estimant avoir subi un préjudice garanti par la convention d'actif et de passif a :

- mis en demeure Monsieur [U] d'avoir à lui payer la somme de 400.000 euros au motif notamment que les chantiers en cours au jour de la cession se sont révélés affectés de vice ;

- mis en demeure la banque CIC Est d'avoir à exécuter sa garantie à première demande à hauteur de 100.000 euros.



Par courrier d'avocat en réponse, Monsieur [U] a contesté le bien fondé de la réclamation.



Le 3 août 2015, la banque CIC Est a versé à la société Fimido la somme de 100.000 euros, qu'elle a ensuite prélevée sur le compte bancaire de Monsieur [U].



Contestant le droit du cessionnaire de bénéficier de la garantie à première demande, Monsieur [U] a, par exploits en date des 9 et 24 mars 2016, assigné la société Fimido et le CIC Est en remboursement de la somme de 100.000 euros.



Le redressement judiciaire de la société Fimido a été prononcé par jugement du tribunal de commerce de Sedan le 26 mai 2016 nommant Maître [H], ès qualités de liquidateur judiciaire, puis la liquidation judiciaire de cette société par jugement du 3 novembre 2016 maintenant Maître [H] ès qualités de liquidateur judiciaire.



Monsieur [U] a régulièrement déclaré une créance de 100 000 euros au passif de la procédure collective ouverte au profit de la société Fimido et a assigné en intervention forcée dans la procédure au fond le liquidateur judiciaire.

Reconventionnellement, celui-ci a présenté à M.[U] des demandes en indemnisation au titre de la garantie d'actif et de passif à hauteur de 400 000 euros.



Par jugement avant dire droit du 19 juin 2018, le tribunal de commerce de Reims a fait droit à la demande de la société visant à voir ordonner une mesure d'expertise comptable et l'a confiée à Monsieur [A], expert judiciaire, lequel a déposé son rapport en l'état le 18 novembre 2020.



Par conclusions du 21 septembre 2021, le liquidateur a invoqué les fausses déclarations effectuées dans le cadre de la cession par Monsieur [U] quant à la rentabilité des marchés, pour réclamer le déplafonnement de la garantie d'actif et de passif et obtenir la condamnation de Monsieur [U] à lui payer la somme de 651.437 euros en réparation du préjudice subi.





Le tribunal de grande instance de Reims, par jugement du 6 septembre 2022 a dit que la banque CIC EST n'a commis aucune faute dans l'exécution de la garantie à première demande et a débouté en conséquence Monsieur [U] de ses prétentions à son égard, dit que l'avocat de la société Fimido n'avait pas à être muni d'un pouvoir spécial pour demander la levée de la garantie et que par ailleurs le cédant avait effectué des fausses déclarations quant à la rentabilité des marchés, quant à l'absence de marge négative, en lien avec les pertes cumulées pour 6 chantiers de 651.437 euros ; qu'en conséquence d'une part, il devait être débouté de sa demande en fixation d'une créance au passif de la société en liquidation de 106 574 euros en remboursement des montants indus versés par la banque au titre de sa garantie à première demande et que d'autre part la garantie de passif et d'actif n'étant plus plafonnée en application des stipulations contractuelles de la garantie souscrite, il devait être condamné à réparation à hauteur du montant de 651.437 euro réclamé outre un montant de 15.000 euros au titre de l'article 700 du CPC au profit de la société FIMIDO prise en la personne de mandataire judiciaire et la somme de 3 000 euros au profit de la banque CIC EST.



Monsieur [K] [U] a interjeté appel de cette décision par déclaration d'appel du 13 septembre 2022, visant expressément l'ensemble des chefs du jugement.



Sur incident soulevé en raison de l'absence de désignation de la société Fimido au titre des intimés dans la déclaration d'appel, la Cour de céans a par arrêt du 3 octobre 2023, statuant sur déféré d'une ordonnance du conseiller de la mise en état, jugé Monsieur [U]:

- recevable en son appel portant sur sa condamnation au paiement de la somme de 651.437 euros à la société Fimido et le déboutant de ses prétentions à réparation dirigées contre le CIC Est,

- irrecevable en son appel du jugement le déboutant de sa demande à voir fixer à son profit une créance de 106.574,06 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société Fimido



Aux termes de ses conclusions n°2 notifiées par RPVA le 20 novembre 2023, Monsieur [U] demande à la Cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Reims le 6 septembre 2022,

Statuant à nouveau :

Concernant la SAS FIMIDO et la SELARL [W] [H] ès qualités

A titre principal

- déclarer irrecevable l'ensemble des prétentions et réclamations présentées par la SAS FIMIDO au titre de la garantie d'actif et de passif le 3 juillet 2015 et le 21 septembre 2021;

- débouter la SAS FIMIDO, la SELARL [W] [H] ès qualités et la banque CIC EST de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire

- dire mal fondées l'ensemble des prétentions et réclamations présentées par la SAS FIMIDO au titre de la garantie d'actif et de passif le 3 juillet 2015 et le 21 septembre 2021 ;

- débouter la SAS FIMIDO, la SELARL [W] [H] ès qualités et la banque CIC EST de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

Concernant la banque CIC EST

- dire et juger que la banque CIC EST a commis une faute dans la mise en 'uvre et l'exécution de sa garantie à première demande envers la SAS FIMIDO, engageant sa responsabilité envers Monsieur [U]

- condamner la banque CIC EST à payer à Monsieur [K] [U] la somme de 100.000 € outre intérêts au taux légal à compter du 3 août 2015, date du versement indu,

- condamner la banque CIC EST à payer à Monsieur [K] [U] une somme de 10.000 € au titre des frais irrépétibles,

- condamner la SELARL [W] [H] ès qualité et la banque CIC EST aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire et de greffe.



Il estime que SAS Fimido ne démontre pas que ses réclamations entrent dans le champs de la garantie d'actif et de passif, à savoir : un passif nouveau, ou l'augmentation d'un passif inconnu, ou la survalorisation d'un actif inconnu, ou l'inexistence d'un actif connu, ayant trouvé sa cause antérieurement à la cession; et reproche aux juges consulaires d'avoir jugé sans motivation suffisante.



Il affirme que par ailleurs la demande d'exécution de la garantie en date du 3 juillet 2015 est irrecevable comme formulée par un avocat sans pouvoir spécial pour agir au nom et pour le compte de la société Fimido, avec pour seul motif le vague constat "d'événements à même de déclencher la garantie d'actif et de passif", et sans avoir informé Monsieur [U] "aussitôt que possible" de l'événement susceptible de donner lieu à la mise en jeu de la garantie, conformément à l'article 3 de la garantie.



Il indique que la réclamation du 3 juillet 2015 ayant donné lieu à l'exécution de la garantie d'actif et de passif, portant sur 5 chantiers à hauteur de 400.000 euros, a été totalement abandonnée au profit d'une seconde réclamation formulée par la société Fimido dans ses conclusions de reprise d'instance après expertise du 21 septembre 2021, portant sur 6 chantiers intégralement distincts des 5 chantiers précédemment évoqués pour un montant nouveau de 651.437 euros, de sorte que les demandes de la SAS Fimido ne sont pas "la suite et la conséquence" de la première demande mais ont été totalement modifiées.

Il conclut que cette nouvelle réclamation formulée par voie de conclusions devant le tribunal de commerce de Reims, sans respect des formes ni information préalable de Monsieur [U] et de manière tardive compte tenu du délai de 3 ans contenu dans la garantie, est irrecevable.



A titre subsidiaire, Monsieur [U] conteste le chiffrage du préjudice fixé à 651.437 euros aux termes d'une étude de rentabilité réalisée par le cabinet [L] [Y] à la seule initiative de la société FIMIDO, non corroborée ni étayée par aucun autre élément, contestable compte tenu des pièces disponibles, non validée par aucun expert et en particulier par Monsieur [A], judiciairement désigné.



Aux termes d'une analyse des pièces versées aux débats chantier par chantier, il conclut que ces éléments ne sont pas probants et ne permettent pas d'établir en quoi Monsieur [U] aurait été l'auteur de fausses déclarations, indiquant d'ailleurs que l'un des chantiers évoqués n'a pas été mené par Monsieur [U] qui ne dirigeait plus la société Sanichauf depuis plusieurs mois lors du mémoire technique relatif à ce chantier.



Monsieur [U] souligne les bons résultats de la société Sanichauf en 2012, 2013 et 2014 ainsi que l'absence de réserves et de rectifications de la part du commissaire aux compte de la société Sanichauf, des auditeurs du cessionnaire, ou du contrôleur fiscal intervenu sur les exercices 2012 à 2014, et soutient qu'il lui aurait été impossible de dissimuler un traitement des marchés à marge négative sur d'aussi longues périodes.

Monsieur [U] considère que les difficultés de la société proviennent en réalité d'un montage financier d'acquisition mal dimensionné et mal exécuté.



En tout état de cause, Monsieur [U] invoque une faute de la banque CIC qui a exécuté la garantie sans aucune prudence et diligence, alors que lui-même n'avait pas encore réceptionné la réclamation de la SAS Fimido et n'avait pas pu y répliquer, et alors que la demande de paiement a été faite par un avocat qui ne justifiait pas d'un pouvoir spécial à cette fin.

Il fixe son préjudice à la somme de 100.000 euros, montant prélevé sur ses comptes au titre de l'exécution de la garantie et désormais irrecouvrable sur la société en liquidation judiciaire.



Par conclusions notifiées par RPVA le 20 novembre 2023, la SELARL [W] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Fimido, demande à la Cour de :

- dire l'appel mal fondé;

Statuant à nouveau ;

- débouter Monsieur [U] de toutes ses demandes ;

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions;

- condamner Monsieur [U] à payer à la SELARL [W] [H] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS FIMIDO la somme complémentaire de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens d'instance et d'appel.



Monsieur [W] [H], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Fimido, affirme que les fausses déclarations faites par Monsieur [U] quant à la rentabilité des marchés en cours au jour de la cession ont évidemment eu une influence sur la valeur de l'actif et du passif, en occasionnant notamment des coûts de mise en conformité, de sous-traitance et de pénalités dans la réception des travaux, et en dévalorisant les titres objets de la cession.

Il considère en conséquence que les conditions de la garantie telle que formulées au contrat sont bien remplies, peu importe que cette garantie ait été déclenchée par le conseil de la société Fimido, aucune exigence d'un pouvoir spécial n'étant spécifiée.



Il conteste par ailleurs le caractère tardif des demandes en faisant valoir que la démonstration des fausses déclarations sur la marge brute était déjà contenue dans la lettre recommandée du 3 juillet 2015, cette lettre précisant expressément que la liste des chantiers visés n'était pas exhaustive. Il en conclut que les demandes présentées devant le premier juge sont la suite et la conséquence des demandes déjà formulées dans cette lettre du 3 juillet 2015.



Il invoque en particulier l'absence de chiffrage et de répercussion du prix d'armoires électriques dans les marchés de travaux, des non-conformités au titre des descentes d'eau et de chaudières, pour conclure à une perte variant de 15% à 62% pour chaque chantier et conduisant à une perte globale sur 6 chantiers de 651.437 euros, cohérent avec la perte comptable de 742.066 euros enregistrée sur l'exercice 2015. Il fait état d'accumulation de pénalités de retard et d'une désorganisation sur les chantiers résultant des fausses déclarations.

Maître [H] conteste l'argument selon lequel le financement de l'acquisition serait à l'origine des difficultés de la société Fimido, lesquelles sont apparues en 2015 avec l'apparition d'une marge dégradée par une hausse très conséquente des achats de matières premières et de sous-traitance en raison de marchés traités à perte avant la cession des titres de la société, comme le démontre l'étude réalisée par le cabinet Fizalys, corroborée par le résultat comptable de la société.



La Banque CIC Est, par conclusions notifiées par RPVA le 6 mars 2023, demande à la Cour de:

Vu les dispositions de l'ancien article 1134 du Code Civil,

Vu les dispositions de l'article 2321 du Code Civil,

Vu le jugement du Tribunal de Commerce rendu le 6 septembre 2022,

Vu les pièces versées aux débats,

- déclarer Monsieur [K] [U] irrecevable mais mal fondé en son appel,

En conséquence,

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de REIMS en date du 6 septembre 2022 en ce qu'il a dit que la Banque CIC EST n'avait commis aucune faute dans la mise en 'uvre et l'exécution de la garantie à première demande envers la SAS FIMIDO, et débouter Monsieur [U] de sa demande tendant à voir condamner la Banque CIC EST au paiement d'une somme de 100.000€ à titre de dommages et intérêts,

- condamner Monsieur [U] à payer à la Banque CIC EST la somme de 2.500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter en tout état de cause Monsieur [K] [U] de ses demandes plus amples ou contraires,

- le condamner aux entiers dépens d'appel dont distraction est requise au profit de la SELARL MCMB.



Elle invoque les dispositions de l'article 2321 du code civil pour affirmer que le garant est tenu à première demande de s'exécuter et ne peut opposer aucune exception d'exécution au paiement de sorte qu'elle n'était pas tenue de rechercher ou de procéder aux vérifications sur les conditions d'exécution du contrat de base avant de procéder au règlement suite à la mise en demeure réceptionnée de la SAS Fimido.



Elle fait par ailleurs valoir qu'en vertu de l'article 1134 du code civil, elle est tenue par les termes de la garantie, qui ne mettaient à sa charge aucune obligation d'une quelconque vérification, et qui ne contenaient pas non plus de condition formelle de mise en 'uvre de la garantie, et en particulier aucune condition portant sur la nécessité d'un éventuel pouvoir spécial pour procéder à l'appel en garantie.



MOTIFS :



Sur la responsabilité de la banque et la demande de paiement de la somme de 100.000 euros outre intérêt à compter du 3 août 2015



L'acte de cession d'actions passé entre Monsieur [U] et la SA Fimido est assorti d'une convention de garantie qui prévoit une garantie à première demande et qui a été établie sous numéro [Numéro identifiant 1] par la banque CIC Est.



En exécution de cette garantie, le CIC Est a déclaré se porter garant à première demande du cessionnaire pour un montant de 150 000 euros maximum toutes causes confondues, de la signature de la convention jusqu'au 3 juin 2015, puis de 100 000 euros jusqu'au 3 juin 2016 enfin de 50 000 euros jusqu'au 3 juin 2017.



Par courrier recommandé de son avocat du 3 juillet 2015, la SAS Fimido a mis en demeure la banque CIC Est de s'exécuter à ce titre et lui payer la somme de 100.000 euros



Le 3 août 2015, la banque CIC Est a fait droit à cette demande et a versé à la société Fimido la somme de 100.000 euros, qu'elle a ensuite prélevée sur le compte bancaire de Monsieur [U] en remboursement de la garantie.



Sur le fondement de l'article 2321 du code civil, la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.



Dans le cadre de son obligation à paiement, le garant n'est tenu que de respecter ses propres obligations découlant des termes de son engagement.



Et à ce titre, il faut constater qu'aucune disposition contenue dans la garantie autonome ne soumettait la banque à une vérification des conditions de fond et de forme dans la mise en 'uvre de la garantie à première demande et que l'appel de cette garantie n'était soumis à aucun formalisme particulier.



Aussi Monsieur [U] ne peut utilement lui reprocher pour tenter d'engager sa responsabilité, le fait qu'elle n'aurait pas attendu le respect des délais de mise en 'uvre de la garantie de 15 jours + 15 jours convenus entre les parties dans le contrat de base pour procéder au paiement.



Monsieur [U] estime encore que la responsabilité de la banque peut être recherchée en raison de son absence de vérification du pouvoir de l'avocat de la société Fimido qui lui réclamait la mise en 'uvre de la garantie par le courrier du 3 juillet 2015 précité, dans la mesure où en dehors de toute procédure judiciaire et s'agissant d'un acte juridique, il devait justifier d'un pouvoir spécial.



Mais en l'absence de prévision contractuelle d'un formalisme particulier, l'acte ne peut être déclaré nul ou fautif pour vice de forme alors qu'aucune violation d'une règle n'est constatée.



Il ne pourrait donc être reproché à la banque de faute qu'à charge pour l'appelant de démontrer un défaut de vérification apparente de la régularité de la demande qui lui aurait fait grief et donc en lien de causalité avec le préjudice dont il se prévaut.



Or le pouvoir donné à son avocat par la société Fimido pour mettre en 'uvre pour son compte et en son nom la garantie autonome, résultait d'un mandat apparent au regard de la qualité de celui-ci et des termes express et non équivoques de son courrier "je suis consulté par la SAS FIMIDO au profit de laquelle votre établissement a souscrit une garantie à première demande numéro [Numéro identifiant 1] en date du 23 mai 2014 en faveur de Monsieur [U] à concurrence de.. je vous prie de trouver ci joint pour votre parfaite information copie de la mise en demeure que j'adresse à Monsieur [U] valant mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif souscrite le 4 juin 2014.. ..en conséquence je vous mets en demeure d'avoir à exécuter la garantie à première demande souscrite au profit de ma cliente, la société Fimido à concurrence de 100 000 euros à réception des présentes..").

Et ce mandat n'a jamais été contesté par par la mandante qui a récupéré les fonds versés par la banque et a formé ultérieurement une demande reconventionnelle en justice contre Monsieur [U] pour obtenir réparation pour des montants supérieurs.



En conséquence, aucune faute de la banque lors du paiement de la somme de 100 000 euros n'est constatée et le jugement du tribunal de commerce est confirmé en ce qu'il déboute M.[U] de sa demande à réparation formée à ce titre contre la banque.



Sur la recevabilité des prétentions de la SAS FIMIDO au titre de la garantie d'actif et de passif présentées les 3 juillet 2015 et 21 septembre 2021



-Sur les conditions de recevabilité de la mise en 'uvre de la garantie



L'article 3 énonce que :

"dès qu'il sera informé de l'existence d'un fait ou risque ou d'une réclamation ou demande quelconque susceptible de donner lieu à mise en jeu de la présente convention de garantie, le bénéficiaire devra en notifier le garant aussitôt que possible, et en tout état de cause dans un délai maximum de 15 jours calendaires à compter de la date à laquelle il en aura pris connaissance. Toutefois, en aucun cas, le non-respect de ce délai n'aura pour effet de priver le bénéficiaire des garanties dont il bénéficie au titre de la présente convention.

Le garant fera connaître en retour au bénéficiaire sa position dans un délai maximum de 15 jours calendaires à compter de la réception de la réclamation.

L'absence de réponse du garant au terme de ce délai équivaudra à une acceptation définitive de réclamation.

Le garant devra indiquer dans sa réponse s'il :

-déclare accepter la réclamation et réparer consécutivement le préjudice en résultant pour le bénéficiaire, dans les conditions définies aux présentes, et notamment dans le cadre de la franchise, de plafonnement et de la période de garantie mentionnée à l'article deux et cinq,

-conteste ladite réclamation.



Selon l'article 4:

 "le paiement de toute somme due par le garant en application de la Convention se réalisait par voie de versement effectif par le garant aux bénéficiaires dans le mois suivant la demande faite par le bénéficiaire sous réserve que le préjudice soit définitivement constaté."



L'article 5 "durée de l'obligation de la garantie" pose que:

" l'obligation d'indemnisation du garant dure trois ans et six mois à compter de la signature de la convention (pour la computation des délais les parties se réfèrent aux règles exprimées par le code de procédure civile), et cette durée ne peut être interrompue sauf s'il est démontré que le garant est intervenu pour retarder la révélation d'un fait ou la réalisation d'un acte qui, sans son intervention, serait tombé sous le coup des présentes et aurait conduit à la mise en jeu des garanties.

Sous cette réserve donc, à l'expiration de ce délai, le garant sera libéré de toute obligation de garantie.

En cas de réclamation du bénéficiaire effectué dans ces délais, la présente convention de garantie ne demeurera en vigueur après expiration de ces délais que pour la demande expressément couverte par ladite réclamation, sous réserve que ces ajustements ne soient pas de fait du bénéficiaire et ce, même si des ajustements devaient intervenir postérieurement au délai ci-dessus défini.

Ainsi une réclamation qui serait notifiée au garant à raison de l'introduction d'une procédure à l'encontre de la société s'étendrait à toutes les demandes additionnelles reconventionnelles qui pourraient être formées dans le cadre de cette instance, même si ces demandes étaient formelles après expiration de ce délai.*



Sur les manquements aux conditions de mise en 'uvre de la garantie reprochés



L'article 2 de la convention de garantie oblige le garant:

" à s'engager solidairement et irrévocablement dans les conditions visées aux articles 3 et suivant à indemniser le bénéficiaire de tout dommage ou préjudice quelconque subi par le bénéficiaire :

-qui se traduirait par un supplément de passif ou un passif nouveau ou par la révélation de l'inexistence ou de l'insuffisance ou de la survalorisation d'un élément d'actif, dont la cause ou l'origine serait antérieure à la date des présentes, par référence aux éléments figurant dans les comptes de référence, et après prise en compte des produits provisions nettes spécialement constituées dans les décomptes de référence à raison de ces éléments,

--qui résulterait directement de l'inexactitude, de l'insuffisance, de l'omission ou de la violation de l'une quelconque des déclarations figurant ci-dessus ou dans le contrat de vente,

-après déduction des éléments pouvant accroître l'actif réel existant à la date considérée, notamment par exemple ceux constitués par des encaissements effectués sur des créances qui auraient été provisionnées pour risque de non-paiement, étant ici entendu que toute plus-value sur immobilisations corporelles est exclue dudit calcul.

Le montant de l'indemnisation susceptible d'être globalement versé par le garant en application de la présente convention de garantie a un caractère dégressif de 150 000 € la première année, à 100 000 la deuxième année et 50 000 € la troisième année.

Toutefois ce plafond ne sera pas applicable dès lors que les dommages et préjudices subis résultent de fausses déclarations ou attestations de la part du garant.

La présente garantie ne sera mise en jeu que si le total des dommages est supérieur à 20 000 €. Si le total est supérieur à cette somme, la garantie sera due à partir de 20 000 €".



Monsieur [U] fait valoir, au soutien de l'irrecevabilité des demandes de la SAS Fimido au titre de la garantie d'actif et de passif, que celle-ci ne démontre pas en quoi ses réclamations entrent dans le champs de la garantie d'actif et de passif développé ci dessus à savoir : un passif nouveau, ou l'augmentation d'un passif inconnu, ou la survalorisation d'un actif inconnu, ou l'inexistence d'un actif connu, ayant trouvé sa cause antérieurement à la cession; et reproche aux juges consulaires d'avoir jugé sans motivation suffisante.



Mais la convention de garantie article 1.8 "contrats" oblige le cédant à garantir la valeur des marchés en cours au regard d'éléments précis.



Ainsi dans l'acte de cession, le cédant affirme que la société n'a conclu ni ne s'est engagée à conclure de contrats autrement que dans le cours normal des affaires et à des conditions normales, que notamment la société n'a aucune obligation de consentir un rabais ou une ristourne à ses cocontractants de nature exceptionnelle eu égard aux conditions du marché, que la société n'a conclu aucun accord d'exclusivité relatif à la sous-traitance, que par ailleurs les contrats de sous-traitance conclus sont réguliers et qu'aucun accord ne prévoit d'exclusivité ; qu'encore aucune offre n'a été faite par la société en vue de la participation à un contrat ou à un marché dans le cadre d'un appel d'offres qui ne serait étayée par une étude de faisabilité dont il résulterait que le contrat ou le marché conclu concerné, s'il était obtenu, permettrait de dégager une marge brute négative .. que les commissions primes ou autres sommes qui peuvent ou ont pu être versées par la société à l'occasion de l'obtention de l'exécution de contrats ou marchés rémunèrent exclusivement des services dûment rendus par les bénéficiaires ..".



Or dès son courrier du 3 juillet 2015, la SA Sanichauf a entendu engager la garantie de Monsieur [U] en se fondant sur cet article 1.8 estimant qu'une violation à ces obligations ayant pour effet de diminuer d'autant la valeur de l'actif était constatée au motif "que la société SANICHAUF SA dont il était le représentant légal a obtenu des marchés de travaux pour lesquels différents chantiers étaient en cours d'exécution au jour de la cession et dont la marge s'est avérée négative. Notamment,

-le prix des appareillages ou matériels, et spécialement d'électricité (armoire électrique), n'a pas été répercuté, ni même à leur valeur d'achat, entraînant alors une marche négative sur cette opération.

- certains des chantiers et marchés ont donné lieu à des offres de prix présentées au maître de l'ouvrage alors que ces dernières ne respectaient pas les stipulations du CCTP au titre notamment de la conformité des matériels et appareils installés.. A constaté que sur certains chantiers, les descentes d'eau ont été proposées en PVC alors que de CCTP exigeait des descentes en acier .. que la mise en conformité de ces éléments de chantier pour permettre la réception des ouvrages a bien évidemment occasionné des surcoûts à l'entreprise SANICHAUF et occasionné des marges négatives et le refus de réception de la part du maître d'ouvrage s'agissant



des appareils de chaufferie obligeant au remplacement de ces matériels et au paiement de pénalités ..

-qu'un défaut de surveillance du sous-traitant électricien a occasionné des malfaçons qu'elle a été contrainte de reprendre impliquant encore des pénalités de retard et de surcoût généré par la remise en état des ouvrages afin d'en permettre la réception.

Elle précise encore dans son courrier que "les constatations et les préjudices qui en résultent ont été notamment relevés, sans que cette liste ne soit exhaustive, au titre des chantiers suivants :

chantiers FARMAN à [Localité 9]- pôle scolaire à [Localité 11]- chantiers de construction de 14 logements à [Localité 8]- chantiers de construction de 31 logements [Adresse 12] à [Localité 4]-chantiers de construction de 25 logements [Adresse 10] à [Localité 4]; que ces événements sont à même de déclencher la garantie d'actif et de passif souscrite spécialement en exécution de l'article 1.8 de ladite convention au titre d'un préjudice provisoirement arrêté par la société à la somme de 400 000 €.



Des événements dont la cause ou l'origine sont antérieures à la date de la signature de la cession des parts et de la garantie ayant pour effet de diminuer la valeur des marchés et donc la valeur de l'actif en raison de fausses déclarations reprochés au garant, sont ainsi énoncés.



La demande de mise en 'uvre de la garantie entre donc dans le champ de la garantie d'actif et de passif et Monsieur [U] sera débouté de sa demande d'irrecevabilité des prétentions au motif que les réclamations n'entreraient pas dans celui-ci.



Il affirme également que la demande d'exécution de la garantie en date du 3 juillet 2015 est irrecevable comme formulée par un avocat sans pouvoir spécial pour agir au nom et pour le compte de la société Fimido.



De la même manière que pour la demande formulée par cet avocat au CIC analysée précédemment, il faut alors constater que les termes du courrier d'avocat du 3 juillet 2015 adressé à Monsieur [U] sont sans équivoque en ce qu'il en résulte qu'il agit au nom et pour le compte de son client dans le cadre d'un mandat qui sera ratifié.



Par ailleurs, pas plus que pour la garantie à première demande offerte par le CIC, les conditions de mises en 'uvre de la garantie du cédant n'interdisent la possibilité pour le bénéficiaire d'avoir recours à un mandataire pour "dès qu'il sera informé de l'existence d'un fait ou risque ou d'une réclamation ou demande quelconque susceptible de donner lieu à mise en jeu de la présente convention de garantie, le notifier au garant aussitôt que possible, et en tout état de cause dans un délai maximum de 15 jours calendaires à compter de la date à laquelle il en aura pris connaissance.".



Aussi ce second motif d'irrecevabilité de la demande de la SA Sanichauf soulevé par Monsieur [U] n'est pas plus opérant.



Enfin, Monsieur [U] indique que la réclamation du 3 juillet 2015 portait sur des allégations de fausses déclarations concernant 5 chantiers à hauteur de 400.000 euros, qu'elle a été totalement abandonnée au profit d'une seconde réclamation formulée par la société Fimido dans ses conclusions de reprise d'instance après expertise du 21 septembre 2021, et qu'elle concerne désormais 6 autres chantiers et un montant nouveau de 651.437 euros.

Il estime que les demandes de la SAS Fimido ne sont donc pas "la suite et la conséquence" de la première demande du 3 juillet 2015.



L'article 5 précité permet au cessionnaire, lorsqu'une réclamation a été notifiée au garant à raison de l'introduction d'une procédure de se prévaloir ensuite et au delà du délai de garantie, de toutes les demandes additionnelles reconventionnelles qui pourraient être formées dans le cadre de cette instance.



Or la réclamation de la SA Fimido exprimée dans son courrier du 3 juillet 2015 et portée dans le cadre de la procédure judiciaire ouverte devant le tribunal judiciaire de Reims devant lequel la SA Sanichauf a reconventionnellement repris les demandes en indemnisation au titre de la garantie à hauteur de 400.000 euros soit avant l'échéance du délai de garantie, a été faite au motif que la société Sanichauf avait



conclu des marchés de travaux pour lesquels différents chantiers étaient en cours d'exécution au jour de la cession des parts et dont la marge s'était avérée négative.



Dans sa demande de mise en 'uvre de la garantie, la société Fimido évoque des motifs ayant contribué à ce résultat (prix des appareillages ou matériels, et spécialement d'électricité pas répercuté- offres de prix présentées au maître de l'ouvrage sans respect des stipulations du CCTP au titre notamment de la conformité des matériels et appareils installés, descentes d'eau proposées en PVC alors que le CCTP exigeait des descentes en acier, surcoûts liés au refus de réception de la part du maître d'ouvrage s'agissant des appareils de chaufferie obligeant au remplacement de ces matériels et au paiement de pénalités ) et elle précise expressément que les constatations et les préjudices qui en résultent ont été notamment relevés, sans que cette liste ne soit exhaustive, au titre de 5 chantiers qu'elle vise.



Ainsi la nouvelle réclamation formulée le 21 septembre 2021 par voie de conclusions devant le tribunal de commerce de Reims et portant sur un préjudice de même nature né de la constatation de faits similaires constatés sur d'autres chantiers s'inscrit dans la suite et les conséquences de la première réclamation.



Elle est dès lors recevable.



Sur l'obligation à garantie



La convention de garantie obligeait Monsieur [U] à garantir à la société Fimido l'actif et le passif à hauteur de la somme de 100 000 euros à compter du 3 juin 2015, plafond que le cessionnaire a atteint par le paiement de ce montant à première demande par la banque.



Ce montant lui est définitivement acquis dans la mesure où Monsieur [U] a été débouté par le jugement du tribunal judiciaire de Reims querellé de sa demande dirigée contre elle et visant à voir fixer à son passif une créance en remboursement de ce montant versé et que son appel de cette décision a été déclarée irrecevable en ce qu'il était dirigée contre la SA Sanido.



La convention prévoit que le plafond précité ne sera pas applicable dès lors que les dommages et préjudices subis résultent de fausses déclarations ou attestations de la part du gérant.



Il appartient dès lors à la SA Sanido qui réclame la somme de 651437 euros en exécution de la convention de garantie de supporter la charge de la preuve de la matérialité de fausses déclarations précises du gérant ayant eu pour effet d'entraîner des dommages à hauteur du montant réclamé.



A ce titre, il est observé que la société se plaignait initialement de fausses déclarations du cédant qui auraient affecté la marge dans 5 chantiers qu'elle vise nommément.



Mais d'une part ses plaintes ne constituaient que des allégations à ce stade ce que la société elle même n'a pas manqué d'observer puisqu'elle a réclamé l'organisation d'une expertise judiciaire ayant pour objet de suppléer cette carence et à la quelle le tribunal de commerce a fait droit demandant à l'expert les éléments nécessaires pour établir le bien fondé de ses prétentions et donc "après avoir pris connaissance des documents contractuels, comptables (bilans et comptes de résultats au 31 décembre 2013, 2014 et 2015), acte de cession de la société Sanichauf et la convention de garantie d'actif et de passif de :

-dire si la comptabilité arrêtée au 31 décembre 2013 est sincère, dire s'il existe de la facturation par anticipation ou si le taux d'achat est anormalement bas par rapport à l'activité concernée,

- dire si la comptabilité du premier trimestre 2014 est sincère,

- dire si elle fait apparaître de la facturation par anticipation,

- dire si le taux d'achat et des comptes "aux autres charges externes et sous-traitance"sont conformes à l'importance du chiffre d'affaires et aux marchés en cours,

- dire quelles sont les causes de la dégradation du taux de marge et du résultat de la société Sanichauf sur les exercices 2013, 2014, 2015,



- dire si les marchés de travaux en cours au jour de la session étaient soient facturés par anticipation, soient traités avec une marge brute négative,

- dire si la mise en conformité de ces marchés avec le retard occasionné ainsi que les pénalités et le recours massif à la sous-traitance, sont les causes de la dégradation de résultats de la société Sanichauf".



D'autre part, cette expertise n'a pas servi à corroborer ses plaintes puisqu'elle a abandonné toutes prétentions relativement à ces 5 chantiers pour se prévaloir de l'existence de fausses déclarations concernant 6 autres chantiers.



Mais le bien fondé de ses plaintes concernant ces 6 autres chantiers n'est pas corroboré par le rapport de l'expert.



En effet, celui-ci après avoir tenu plusieurs réunions d'expertise à partir du 12 novembre 2018 auxquelles ont assisté les parties avec leur conseil, outre l'expert comptable de la société Sanichauf au cours de la période où Monsieur [U] en était l'associé unique et le dirigeant (M.[P] du cabinet SOFRAC) et l'expert comptable des sociétés Fimido et Sanichauf (à compter du 1er janvier 2015) M.[Y], et avoir obtenu plusieurs prolongations de délai pour le dépôt de son rapport accordé par le conseiller chargé du suivi des mesures d'expertise, a finalement expliqué qu'il ne parvenait pas à aboutir dans sa quête documentaire malgré l'échange de nombreux dires et rappels avec le parties.



Il a considéré que les pièces produites de façon aléatoire étaient soient illisibles soient inopérantes (patchworks inexploitables non accompagnés d'explications ne se rapportant pas aux marchés réputés litigieux) soit insuffisantes pour répondre à tous les chefs de sa mission et qu'après une ultime réunion devant le président du tribunal de commerce de Reims, il ne pouvait que déposer le rapport en l'état.



A ce titre, la cour retient qu'en effet la mission de l'expert reposant principalement sur une analyse du coût de production de certains chantiers en cours d'exécution lors de la cession des parts, il aurait fallu que celui-ci dispose de la comptabilité analytique de chaque chantier et que celle-ci n'a pas pu lui être présentée ; qu'en outre il aurait dû utilement disposer des comptes sociaux de 2015 des sociétés Sanichauf et Fimido pour vérifier la rentabilité des marchés souscrits postérieurement à l'acquisition des parts, des journaux comptables grands livres (général, clients et fournisseurs) relatifs à la situation, qu'à défaut et à ce stade le recours à un économiste de la construction que réclamait la SA Fimido n'était pas utile.



Il peut être entendu que les procédures collectives des sociétés Sanichauf et Fimido n'avaient pas les moyens de désarchiver ou rechercher tous les éléments comptables réclamés par l'expert mais elles ne pouvaient pas se décharger sur l'expert de la preuve qui leur incombait en attendant de lui qu'il reconstitue la comptabilité de tous les chantiers litigieux pour y rechercher la preuve de leurs allégations (de retard de pénalités de défaut de conformité du matériel) alors que l'expert explique que les produits et charges enregistrés dans la comptabilité générale de la société Sanichauf ne sont pas affectés par chantier, que les études de marchés retenues lors des appels d'offres ne sont pas versées au débat, que le suivi des chantiers n'est pas versé au débat.



Finalement l'expert a répondu à sa mission dans les limites suivantes que la cour retient:



- sincérité des comptes sociaux de la société Sanichauf au 31 décembre 2013 et arrêtés au 31 mars 2014 reconnue d'avis unanimes par les cabinets d'expertise du cessionnaire (audit comptable et financier réalisé par le cabinet d'expertise comptable [Y]- ) et du cédant (comptes établis par le cabinet d'expertise comptable SOFRAC- avis commissaire au compte sur comptes sociaux 2013 et comptes sociaux 2014) et par l'administration fiscale qui conclut le 29 février 2016 à l'absence de rectification nécessaire dans la procédure de vérification de la comptabilité sur les exercices clos en 2012,2013 et 2014 de la comptabilité de la société Sanichauf ;



- absence d'indices tenant à l'existence de paiement anticipés, dans l'investigation des grands livres clients clos au 31 décembre 2013 et clos au 31 mars 2014, dans la circulation des comptes clients, dans les réclamations de clients au regard de l'usage des principaux clients de la société Sanichauf s'agissant à 99% de bailleurs sociaux pour lesquels l'entreprise intervient en direct ou en sous traitance dans le cadre des marchés de construction de logements pour une durée entre 18 et 24 mois pour lesquels elle ne perçoit pas d'acompte et qui règlent selon les situations d'avancement de travaux. (cf rapport de l'administrateur de la société Sanichauf du 18 juillet 2016) et l'absence d'indices particuliers donnés par la SA Sanichauf pour orienter les recherches et soutenir ses allégations ;



- impossibilité de répondre à la question portant sur les causes de la dégradation du taux de marge et du résultat de la société Sanichauf sur les exercices 2013, 2014 et 2015 en l'absence de possibilité de comparer les appels d'offres fructueux et la comptabilité analytique de chacun de ces marchés et alors que M.[M] répondant au commissaire aux comptes envisage des marges bénéficiaires sur les marchés qu'il a lui même signés fin 2014 début 2015 ;



- impossibilité de dire si la nécessaire mise en conformité des marchés a entraîné des retards et donc des pénalités ou/et un recours massif à la sous traitance en lien avec la dégradation du résultat de la société Sanichauf en l'absence d'exposé et d'éléments de preuve tenant au déroulement des marchés concernés et des difficultés d'exécution.



Or la Selarl [H] en la personne de Maître [H] ès qualités de mandataire judiciaire de la société Fimido ne peut se contenter de se plaindre d'une absence de chiffrage et de répercussion du prix d'armoires électriques dans les marchés de travaux, de non-conformités au titre des descentes d'eau et de chaudières, pour conclure à une perte variant de 15% à 62% pour chaque chantier et à une perte globale sur 6 chantiers de 651.437 euros, cohérente avec la perte comptable de 742.066 euros enregistrée sur l'exercice 2015, ne peut se limiter à déplorer l'accumulation de pénalités de retard et d'une désorganisation sur les chantiers.

Elle ne peut se contenter de l'opinion de M.[M] qui considère que les difficultés avec le personnel en place, la mise en conformité des marchés négociés avant l'acquisition des titres de la société Sanichauf ,et le rattrapage de retard sur les chantiers traités avant sa prise de fonction au sein de la société sont à l'origine de son recours massif à la sous traitance, recours onéreux qui a obéré le résultat de l'exploitation de la société SANICHAUF.



Elle doit démontrer de fausses déclarations et donc que les marchés tels qu'ils existaient et ont été transmis ne permettaient de dégager qu'une marge brute négative, étaient affectés de vices initiaux, étaient facturés avec anticipation.



Pour suppléer à l'absence d'éléments résultant à ce titre du rapport d'expertise judiciaire, elle ne propose que sa pièce 9 constituée d'une sommaire et non contradictoire étude de rentabilité de 6 chantiers établie par son expert comptable, la société d'expertise [Y] qui repose sur une appréciation du coût final de la main d''uvre et du matériel augmenté d'un pourcentage de charges indirectes pour chiffrer le coût final alors que le fait générateur des retards de réalisation de chantier, du recours à la sous traitance, ou de l'existence de malfaçons peut être né postérieurement à la date de cession des parts et ne résulte pas nécessairement d'un vice intrinsèque et initial du chantier transmis ou de l'existence d'informations particulières que le cédant aurait omis de porter à la connaissance du cessionnaire.



Il faut souligner que la société Sanichauf a été créée en 1998, que son dirigeant et unique associé qui en a vendu les parts, justifie tant de problèmes de santé rencontrés lors de la cession que de sa bonne réputation dans le secteur à cette date.



Ainsi un directeur des travaux au sein d'un cabinet d'architecture atteste avoir eu des relations professionnelles avec lui pendant près de 15 ans dont des missions complètes de suivi de travaux sans rencontrer de difficultés de qualité ou de retard au contraire de la période postérieure à la cession.

Un conducteur d'opérations au sein de la maîtrise d'ouvrage du foyer rémois atteste de même qu'au cours de 12 années et la construction de plus de 500 logements de collaboration, il n'a pas rencontré de problèmes majeurs avec Monsieur [U] mais souligne la rapide détérioration de la qualité du travail et des délais constatés après le départ de Monsieur [U].

Et M.[P], expert comptable de la société Sanichauf pendant près de 10 ans, atteste que sur la période 2005 à 2014, elle a toujours été bénéficiaire et a connu une augmentation significative de son résultat depuis 2006 en même temps que son chiffre d'affaire et que donc la croissance n'a ps été réalisée au détriment de la rentabilité, que la trésorerie de 2005 à 2014 a été largement excédentaire.



Il est possible encore que la SA Sanichauf ait été confrontée à des non conformités aux CCTP sur les marchés en cours lui imposant de procéder à des substitutions de matériels ou de réaliser des prestations que l'offre n'avait pas chiffrées ou encore de remplacer les descentes d'eau PVC mais les conséquences pécuniaires de ces éléments ne sont pas chiffrées alors que la convention de garantie ne joue que pour un préjudice supérieur à 20 000 euros et alors que la société a obtenu 100 000 euros de garantie qui lui sont définitivement acquis.



Il aurait fallu pour chaque marché, notamment présenter les appels d'offres ou prévisions initiales détaillées, les marchés acceptés, décrire la chronologie pour y trouver les causes des modifications réclamées, des retards constatés, du coût du matériel prévu au regard de celui dépensé pour être en conformité avec les normes obligatoires, vérifier l'existence de paiements anticipés, tous éléments montrant l'existence de fausses déclarations ayant conduit à fausser la valeur des marchés.



A défaut, la preuve que les conditions de la mise en 'uvre de la garantie sont remplies n'est pas établie par la constatation des pertes enregistrées et l'analyse précitée de son expert comptable produite en pièce 9.



Il est rappelé que la société elle-même dans son courrier du 3 juillet 2015 se prévalait de manière générale et non précise de manquements dans les répercussions des prix des appareillages ou de la prévision de matériel non conforme aux stipulations du CCTP (descentes d'eau - appareils de chaufferie ) de retard, de recours à la sous traitance et pénalités qui en ont résulté, sur 5 chantiers sans autre explication quant au mode de calcul qu'elle avait utilisé pour parvenir à la perte évaluée à cette date à 400 000 euros et qu'elle prétend aujourd'hui avoir subi une perte de 650 000 euros sur 6 autres chantiers pour les mêmes causes en se basant sur des méthodes de calcul tout aussi imprécises et invérifiables.



D'ailleurs d'autres causes de la dégradation rapide de la situation économique de la société pouvant expliquer la situation de trésorerie extrêmement tendue dès le début de l'année 2015 et le résultat négatif dégagé en 2015, sont évoquées par l'administrateur judiciaire qui dans son rapport du 18 juillet 2016 note l'existence de relations intra groupes susceptibles d'en être à l'origine ; ( importantes remontées de dividendes vers le société Fimido- convention de trésorerie conclue en 2015 entre les sociétés du groupe- convention de prestation de Sanichauf et Fimido- convention de sous traitance entre Sanichauf et Sanichauf IDF) ; et il n'exclut pas dans les difficult