Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 18 janvier 2024

N° RG 23/01445 - N° Portalis DBVM-V-B7H-LY5P





C1



Minute N°





































































Copie exécutoire

délivrée le :







Me Elise QUAGLINO



Me Maxime ARBET



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT DU JEUDI 18 JANVIER 2024





Appel d'une ordonnance (N° RG 22/02165)

rendue par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de GRENOBLE 

en date du 06 avril 2023

suivant déclaration d'appel du 11 avril 2023



APPELANTS :



M. [J] [S] [D]

né le [Date naissance 4] 1994 à [Localité 11]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 6]



S.A.S. LA ROTISSE au capital de 1.000€, immatriculée au RCS de Grenoble sous le n°904 353 018, prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié es qualité audit siège 

[Adresse 2]

[Localité 8]



représentés par Me Elise QUAGLINO, avocat au barreau de GRENOBLE



INTIMÉE :



Mme [V] [T]

née le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 12]

de nationalité Française

[Adresse 9]

[Localité 7]



représentée par Me Maxime ARBET, avocat au barreau de GRENOBLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Mme Raphaële FAIVRE, Conseillère,



Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière.





DÉBATS :



A l'audience publique du 16 novembre 2023, Mme FAIVRE, Conseillère, a été entendue en son rapport,



Les avocats ont été entendus en leurs conclusions,



Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour,











EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé du 3 mai 2021, Mme [T] a donné à bail à M. [J] [S] [D], agissant pour le compte de la société à constituer La Rotisse, un local commercial situé sur la commune de [Localité 8], [Adresse 2], moyennant un loyer mensuel de 7.440 euros. 



Dans le même acte, M.[S] [D] s'est porté caution solidaire du paiement des loyers pendant une durée maximum de 6 mois. 



Mme [T] a fait délivrer au preneur le 31 août 2021 une sommation d'avoir à exploiter les locaux et de constituer à cette fin la société La Rotisse et de payer le loyer de 620 euros du mois d'août 2021, payable un mois à l'avance. 



La société La Rotisse a été constituée le 19 octobre 2021. A partir du mois de juin 2021 les loyers ont été payés avec retard. 



Par acte du 11 février 2022, Mme [T] a fait délivrer à la société La Rotisse un commandement visant la clause résolutoire insérée dans le bail, au titre de loyers et charges impayés de décembre 2021 à février 2022, pour avoir règlement de la somme de 1.989,80 euros frais d'acte compris.



Ledit commandement de payer a été dénoncé à M. [S] [D] en sa qualité de caution personnelle et solidaire par acte d'huissier du 21 février 2022.



Les causes de ce commandement n'ont pas été honorées dans le mois de la notification de l'acte.



Par exploits d'huissier délivrés les 25 et 31 mars 2022, Mme [T] a fait assigner M.[S] [D] et la société La Rotisse devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grenoble. 



Par ordonnance RG 22/00807 en date du 29 juin 2022, le juge des référés a constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 12 mars 2022 et suspendu ses effets accordant à la société La Rotisse et M.[S] [D], caution solidaire, des délais de paiement et précisant qu'à défaut de paiement d'une seule des échéances, la clause résolutoire retrouvera son plein et entier effet et le solde de la dette sera immédiatement exigible dans sa totalité et qu'il pourra être procédé à l'expulsion de la société La Rotisse et tous occupants de son chef.



Les loyers n'étant pas réglés et les locaux ayant fait l'objet d'un incendie dans la nuit du 10 au 11 juin 2022, la société La Rotisse a été mise en demeure de produire une attestation d'assurance, celle de Mme [T] ayant refusé de prendre en charge le sinistre dont les dégâts étaient évalués à 7.574,80 euros.



Un nouveau commandement de payer la somme de 1.991,89 euros et de justifier d'une assurance des locaux visant la clause résolutoire insérée dans le bail liant les parties a été notifié au preneur le 15 septembre 2022. Aucune suite n'a été donnée. 



Le commandement de payer a été dénoncé à la caution, M. [S] [D], suivant acte du 17 septembre 2022.



Par actes du 04 et du 07 novembre 2022, Mme [T] a fait assigner, la société La Rotisse, preneur, et M. [S] [D], caution solidaire devant le président du tribunal judiciaire de Grenoble statuant en référé.









Par ordonnance du 6 avril 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grenoble a : 



- rejeté l'exception de nullité du commandement visant la clause résolutoire, 

- rejeté l'exception de nullité de l'acte de cautionnement,

- déclaré l'action recevable,

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties au 15 octobre 2022, 

-rejeté la demande de délais de paiement,

- ordonné l'expulsion de la société La Rotisse et de toute personne de son chef des lieux loués, avec le concours de la force publique si nécessaire,

-fixé à titre provisionnel l'indemnité d'occupation due à compter de la résiliation du bail et jusqu'à libération effective des lieux par la remise des clés à une somme égale au montant du loyer contractuel outre les taxes, charges et accessoires,

- condamné solidairement la société La Rotisse, preneur, et M.[S] [D] caution à verser à titre provisionnel à Mme [T] la somme de 719,29 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation suivant compte arrêté au 15 février 2023 avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2022, outre les indemnités d'occupation postérieures, 

- dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur la demande provisionnelle au titre des réparations locatives, 

- condamné solidairement la société La Rotisse et M. [J] [S] [D] à payer la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné solidairement la société La Rotisse et M. [J] [S] [D] aux entiers dépens comprenant le coût du commandement. 



Par déclaration du 11 avril 2023, M. [S] [D] et la société La Rotisse ont interjeté appel de cette ordonnance, sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur la demande provisionnelle au titre des réparations locatives. 



Par ordonnance en date du 14 juin 2023, le Premier président de la cour d'appel de Grenoble a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance de référé du 6 avril 2023. 



Prétentions et moyens de M. [S] [D] et la société La Rotisse:



Aux termes de leurs dernières écritures notifiées par voie dématérialisée le 27 juillet 2023, M.[D] et la société La Rotisse demandent à la cour, au visa de l'article 514-3 du code de procédure civile et sous réserve des dispositions de l'article 12 du code de procédure civile, de :



- juger recevable et fondé leur appel, 

- réformer l'ordonnance de référé rendue le 6 avril 2023 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur la demande provisionnelle au titre des réparations locatives, 

Statuant à nouveau, 

- juger nul le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré à la société La Rotisse le 15 septembre 2022,

- juger irrecevable la demande de constat d'acquisition de la clause résolutoire et d'expulsion. 

- juger nul l'acte de cautionnement opposé à M. [S] [D], 

A défaut, 

- juger que le cautionnement de M. [S] [D] est à durée déterminée de 6 mois, dont le terme est fixé au 3 novembre 2021. 

- juger qu'à la date du commandement de payer M. [S] [D] n'était plus tenu de son engagement de caution. 

En tout état de cause, 

- débouter Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions dirigées tant contre la société La Rotisse que contre M. [S] [D],

- juger que la société La Rotisse pourra s'acquitter de sa dette locative (loyers et charges) avant le 16 novembre 2023, date à laquelle cette affaire sera normalement plaidée et mise en délibéré, en plus du paiement du loyer et des charges courantes, 

- allouer à la société La Rotisse des délais de paiement, 

- suspendre pendant ce délai les effets de la clause résolutoire, 

En tout état de cause, 

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions de Mme [T],

- condamner Mme [T] à verser à la société La Rotisse et à M. [S] [D] la somme de 1.900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés par Maître Elise Quaglino selon les formalités de l'article 699 du code de procédure civile. 



Au soutien de leur demande en nullité du commandement de payer du 15 septembre 2022, ils exposent que :



- la signification sur le fondement de l'article 659 est nulle dès lors que le domicile réel du débiteur était connu du créancier qui a fait signifier de manière malicieuse en un lieu où il savait que le débiteur ne résidait pas, 

- la signification sur le fondement de l'article 659 est nulle dans le cas où le créancier connaissait l'adresse à laquelle le débiteur pouvait être joint, sans diligence de l'huissier de justice pour délivrer l'acte à cette adresse, 

- les indications de l'huissier qui relate que «n'ayant pas obtenu d'autres éléments d'informations auprès de la requérante que des éléments disponibles (pages jaunes pour la société ou pages blanches pour joindre téléphoniquement les représentants Monsieur [J] [S] [D] et M [K] [U] en Isère), j'ai du cesser les investigations, aucun résultat probant ne ressortant des recherches internet'», sont fausses, 

- il ne peut être soutenu que la société La Rotisse s'est avérée introuvable, ayant à cette époque abandonné son local, alors qu'il suffisait à l'huissier de justice de consulter infogreffe pour relever que M. [S] [D] disposait d'une seconde adresse professionnelle située [Adresse 5] à [Localité 10], adresse à laquelle lui a été délivrée la première assignation et alors que l'appelante a toujours mandaté le même huissier, 

- il suffisait encore à l'huissier instrumentaire de consulter l'extrait Kbis de la société La Rotisse pour trouver l'adresse de M. [U], à laquelle Mme [T] avait d'ailleurs déjà correspondu, lui permettant ainsi de délivrer l'acte au Directeur Général de ladite société. 

- l'adresse figure également sur les statuts de la société La Rotisse consultables via le site internet gratuit pappers, 

- l'huissier de justice a été en capacité de remettre l'acte de dénonciation à M. [S] [D], en qualité de caution, selon les modalités de l'article 656 du code de procédure civile, seulement 4 jours plus tard, alors que Mme [T] disposait de ses coordonnées téléphoniques et que le numéro qui, selon ses dires n'était plus attribué, était celui de la société La Rotisse et Mme [T] disposait d'un autre numéro sur lequel elle échangeait encore avec M. [S] [D] s'agissant de son numéro de téléphone personnel, qu'elle pouvait aisément transmettre à l'huissier, 

- il n'y avait aucun changement d'adresse de la société, celle figurant dans le bail étant bien celle du siège social. 



Au soutien de leur demande de nullité de l'acte de cautionnement, les appelants font valoir que :

- aucune signature n'est portée ensuite des mentions manuscrites apposées, ce qui contrevient à l'exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l'engagement manuscrit doit précéder la signature, 

- la mention manuscrite ne comporte pas la somme en toutes lettres et en chiffres écrite de la main de la caution, 

- l'acte de cautionnement ne comporte ni le nom de celui qui se porte caution, ni même la société cautionnée, de sorte que la mention manuscrite est erronée, 

- le montant du loyer figurant dans l'acte de cautionnement est erroné, 

- l'engagement de M. [S] [D] est d'une durée déterminée de 6 mois courant du 3 mai 2021 au 3 novembre 2021, or, au 3 novembre 2021, il n'existait pas le moindre impayé, l'appelante se prévalant d'impayés à compter du mois d'août 2022, soit postérieurement au terme de l'engagement de caution. 



S'agissant de l'arriéré de loyer et d'acquisition de la clause résolutoire, ils indiquent que :

- la société La Rotisse a effectivement subi une situation professionnelle délicate ne lui ayant pas permis de régler les loyers et charges au terme convenu dans le bail, mais la cour relèvera que les loyers sont intégralement payés, avant même leur échéance effective et qu'à tout le moins, aucune preuve contraire n'est rapportée, et à ce jour elle s'est acquittée des loyers impayés de 2.146 euros et s'est acquittée par avance des loyers de février et mars 2023,

- ces paiements doivent en application de l'article 1342-10 du code civil s'imputer en priorité sur les dettes locatives, de sorte qu'à la date à laquelle le président du tribunal a rendu son ordonnance, elle était à jour des loyers dus, 

- M. [S] [D], gérant de la société La Rotisse, est un jeune entrepreneur de 28 ans, sans expérience significative, au jour de la conclusion du bail, dans ce secteur d'activité, comme l'a reconnu le père de Mme [T] qui l'a encouragé dans son activité, 

- Mme [T] ne peut justifier du moindre trouble de voisinage occasionné par la société La Rotisse, alors que tous les voisins soutiennent l'activité et que les avis Google sont unanimes sur la qualité de la restauration et de l'accueil qu'ils reçoivent, 

- les nuisances proviennent de la place située à proximité du magasin, 



S'agissant de la demande de délais de paiement, les appelants soutiennent que:



- en application des articles 1343-5 du code civil et L.145-41 du code de commerce, la cour de cassation admet que le juge saisi accorde des délais rétroactifs après l'expiration du délai d'un mois et donc après l'acquisition de la clause résolutoire, 

- dans son ordonnance du 14 juin 2023, ordonnant l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance déférée, le Premier président de la cour d'appel de Grenoble a retenu qu'ils justifiaient d'un moyen sérieux de réformation, alors que l'appréciation de la gravité des manquements du locataire susceptibles d'entraîner la résiliation du bail échappe à la compétence du juge des référés qui ne peut que constater la résiliation du bail et non pas la prononcer et que si le bailleur réclame paiement de frais de remise en état des lieux, cette demande n'a pas été retenue par le juge des référés, renvoyant son examen au juge du fond. 

- la demande de suspension de la clause résolutoire est d'autant plus justifiée qu'au-delà de la bonne foi, la société La Rotisse est désormais à jour de ses obligations, et emploie des salariés, lesquels ont des charges de famille, 

- le Premier président dans son ordonnance a relevé que la société La Rotisse s'est mise à jour de ses loyers, qu'elle a souscrit un contrat d'assurance à compter du 1er janvier 2023 et qu'elle exploite régulièrement les locaux, comme le montrent les photographies versées aux débats, les attestations produites et les contrats de travail des salariés, 

- la société La Rotisse a une activité florissante et se développe désormais avec une plateforme en ligne avec livraisons, ce qui n'était pas le cas auparavant, engendrant inéluctablement une hausse de son chiffre d'affaires,

- la société La Rotisse a intégralement aménagé et rénové le local commercial pour permettre l'exercice de son activité et changer de local supposerait qu'elle perde une somme importante puisque certains travaux profiteront nécessairement au bailleur et ne pourront faire l'objet d'un « déplacement » dans un autre local, et elle a acheté du matériel compte-tenu de la configuration des locaux actuelle dont elle ignore s'il pourra trouver sa place dans un autre local, ce qui pourrait, encore, engendrer des frais importants, 

- il résulte de tous ces éléments qu'une résiliation du bail serait disproportionnée. 







Prétentions et moyens de Mme [T]:



Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie dématérialisée le 28 juin 2023, Mme [T] demande à la cour au visa des articles 1103, 1222 et 376 du code civil, des articles 114, 514, 834 et 835 du code de procédure civile et de l'article L145-41 du code de commerce de :



- confirmer l'ordonnance du 6 avril 2023 en toutes ses dispositions,

- débouter la société La Rotisse et M. [S] [D] de toutes leurs demandes,

Y ajoutant :

- condamner solidairement la société La Rotisse et M. [S] [D] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel,



Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :



- au 26 juin 2023, malgré les règlements intervenus après délivrance de l'assignation et en tout état de cause plus d'un mois après la délivrance du commandement de payer visant la clause résolutoire du 15 septembre 2022, la société La Rotisse restait redevable de la somme de 719,15 euros, 

- en contravention avec les dispositions du bail, elle n'avait par ailleurs pas fait assurer les locaux jusqu'au 1er janvier 2023 en dépit des demandes de cette dernière, emportant d'importantes difficultés en lien avec le sinistre intervenu en juin 2022, 

- elle n'a donc pas régularisé sa situation dans le mois suivant la délivrance du commandement de payer les loyers et d'assurer les locaux visant la clause résolutoire du bail délivré le 15 septembre 2022, et c'est donc à bon droit que le juge a constaté l'acquisition de la clause résolutoire.



Pour s'opposer à la nullité du commandement de payer, elle indique que:

- l'huissier a effectué des diligences suffisantes pour retrouver la société La Rotisse mais en vain alors qu'elle avait abandonné son local,

- la nullité ne peut être prononcée qu'à charge de prouver un grief, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque cet acte a été dénoncé à son dirigeant par personne habilitée (son père) suivant procès-verbal de dénonciation du 19 septembre 2022, de sorte qu'elle en a incontestablement eu connaissance dans un délai si bref de 4 jours de cette assignation.



Pour contester la nullité de l'acte de cautionnement, elle expose que :

- l'acte comporte bien une mention manuscrite du montant du loyer cautionné, 

- cette mention est conforme aux dispositions de l'article 2293 du code civil, 

- en tout état de cause ce cautionnement n'était pas soumis aux dispositions du code de la consommation alors qu'elle ne présente pas les qualités d'un créancier professionnel, 

- aucune mention manuscrite n'est prescrite à peine de nullité, les dispositions de l'article 1376 du code civil n'ayant d'incidence que sur la preuve de l'obligation contestée, or en l'espèce, la caution ne peut pas prétendre qu'elle n'aurait pas été suffisamment informée de l'étendue de son engagement de caution dès lors que l'acte de caution était annexé au contrat de bail commercial et en reprenait les principaux termes, et que M. [S] [D] a signé le bail commercial en sa qualité de caution et les mentions dactylographiées de l'acte de cautionnement sont claires. 



Pour s'opposer à la demande de suspension des effets de la clause résolutoire, elle indique que :



- la société La Rotisse a d'ores et déjà obtenu la suspension des effets de la clause résolutoire par ordonnance du 29 juin 2022, avant de cesser de nouveau ses règlements dès le 1er juillet 2022,

- en deux années d'exécution du contrat, elle ne s'est jamais conformée de manière régulière à ses obligations contractuelles, excluant de fait sa bonne foi,

- elle a une fois encore attendu la délivrance de la seconde assignation en résiliation de bail pour s'acquitter ' partiellement ' de son arriéré locatif,

- ces règlements n'ont pas été réalisés par la société La Rotisse mais par des tiers, ce qui laisse sceptique quant à sa capacité réelle à honorer ses engagements,

- elle n'est pas un créancier institutionnel mais une personne physique à la retraite (ancienne sage-femme libérale) comptant sur ce revenu locatif pour vivre,

- alors même qu'elle fait état de sa bonne foi prétendue, la société La Rotisse et son dirigeant ne sont, à la date de ce jour, toujours pas à jour de leur arriéré locatif d'un montant de 719,15 euros auquel ils ont été condamnés par ordonnance du 6 avril 2023, ce qui confirme ainsi leur incapacité à se conformer à la moindre obligation. 

- en tout état de cause, les effets de la clause résolutoire ne peuvent en l'espèce être suspendus sur le fondement de l'article L.145-41 du code de commerce, la résiliation étant acquise pour non-justification d'une assurance dans le mois suivant la délivrance du commandement de payer,

- la société La Rotisse ne produit aucun élément comptable au soutien de sa demande de délais, ni bilans, ni comptes de résultats, ni relevés bancaires et les contrats de travail produits ne sont pas signés ce qui permet de douter de leur régularité et de leur effectivité. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 octobre 2023, l'affaire a été appelée à l'audience du 19 novembre 2023 et la décision mise en délibéré a été prononcée le 18 janvier 2024. 





MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, la cour relève qu'il n'est pas interjeté appel de la disposition de l'ordonnance disant n'y avoir lieu à statuer en référé sur la demande provisionnelle au titre des réparations locatives, de sorte que cette disposition n'est pas dévolue à la cour. 



Il y a lieu également de relever que l'acte de cautionnement souscrit par M. [D] le 3 mai 2021 est antérieur à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés fixée au 1er janvier 2022, et reste donc soumis aux règles légales et jurisprudentielles antérieures. 



Sur l'exception de nullité du commandement de payer.



En application de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.



En application de l'article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.



En outre, selon l'article 655 alinéa 1 et 2 du même code, si la signification à personne s'avère impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence.





L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification.



En l'espèce, il ressort de la lecture du procès-verbal de signification du commandement de payer litigieux, que le commissaire de justice, qui a procédé à cette signification à l'adresse du siège social de la société figurant sur les statuts, puis a vérifié la réalité de cette adresse sur le site societe.com et infogreffe.fr et a tenté d'obtenir des renseignements pour joindre téléphoniquement M. [D] et M. [U], représentants de la société, a ainsi procédé aux investigations nécessaires. 



De surcroît il n'est pas allégué ni a fortiori démontré par les appelants l'existence du moindre grief au soutien de leur demande de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire signifié le 15 septembre 2022 à la société La Rotisse. 



En l'absence de contestations sérieuse, il convient de rejeter l'exception de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire et de confirmer l'ordonnance déféré sur ce point. 



Sur la nullité du cautionnement 



Conformément à l'article 2292 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce, le cautionnement ne se présume point, il doit être express, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. 



En l'espèce, il ressort de l'examen du contrat de bail régularisé le 3 mai 2021 entre Mme [T] et M. [D] agissant pour la société en formation La Rotisse qu'il comporte un article 14 intitulé «'caution'» ainsi libellé:'«'[J] [S] [D] demeurant [Adresse 3] est intervenu aux présentes, suivant les attestations jointes, lequel, après avoir pris connaissance du contrat, déclare se porter caution solidaire du preneur et renoncer au bénéfice de discussion pour le paiement des loyers et des charges pendant une durée maximale de 6 mois. L'engagement de caution manuscrit de M. [D] figure en annexe du contrat de bail'». 



Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, M. [D] peut parfaitement se prévaloir de cette clause de limitation de la durée de son engagement de caution, alors que le contrat de bail comporte sous la signature du bailleur et du preneur, celle de M. [D], précédée de la mention ainsi libellée «'lu et approuvé. Reconnais avoir pris connaissance du présent contrat pour lequel je me porte caution par acte séparé et annexé'». 



Or, il ressort du premier commandement de payer visant la clause résolutoire du 11 février 2022 délivré à la société La Rotisse et du compte locatif au 21 mars 2022 produit par Mme [T], que le premier impayé de loyer est intervenu au mois de décembre 2021, de sorte que les appelants sont bien fondés à soutenir qu'à cette date, l'engagement de caution de M. [D] était expiré depuis le 3 novembre 2021. 



L'expiration de l'engagement de caution caractérise ainsi une contestation sérieuse au sens de l'article 834 du code de procédure civile. 



En conséquence, et dès lors que l'expiration du cautionnement n'est pas de nature à entraîner sa nullité telle que sollicité principalement, seule la demande de M. [D] tendant au débouté de Mme [T] de sa demande en paiement formée contre lui en sa qualité de caution peut prospérer. L'ordonnance déférée doit ainsi être infirmée sur ce point. 



Sur la résiliation du bail au 12 mai 2022



En application de l'article L.145-41 alinéa 1er du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.



Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.



En application de ces dispositions, les juges, lorsqu'ils sont saisis d'une demande de constatation du défaut d'exécution dans le mois du commandement du paiement des sommes dues, doivent déclarer acquise la clause résolutoire, ce, même si le locataire est à jour de ses loyers au jour où ils statuent (Civ,3ème,7 déc 2004, n°03-18.144). 



En l'espèce, si la société La Rotisse justifie d'un règlement de la somme de 620 euros le 3 avril 2023, de la somme de 620 euros le 24 avril 2023 et d'un virement de 1.760 euros le 14 février 2023, ces trois paiements, qui sont postérieurs au commandement de payer visant la clause résolutoire du 15 septembre 2022, n'ont pas permis de régulariser la totalité de la dette dans le mois dudit commandement, soit le 15 octobre 2022, d'un montant de 1.991,89 euros au titre des loyers impayés de juillet à septembre 2022.



Dans ces conditions, la société La Rotisse, qui ne verse aux débats aucun élément d'appréciation de sa situation économique et financière justifiant l'octroi de délais de paiement et qui se prévaut au contraire de ce qu'elle est à jour du paiement de ses loyers, n'est ainsi pas fondée en sa demande de délais de paiements et de suspension rétroactive des effets de la clause résolutoire, étant relevé que la résiliation du bail litigieux était déjà acquise par suite de l'ordonnance RG 22/00807 en date du 29 juin 2022, par laquelle le juge des référés a constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 12 mars 2022 et suspendu ses effets accordant à la société La Rotisse et M.[S] [D], caution solidaire, des délais de paiement, lesquels n'ont pas été respectés, de sorte que la clause résolutoire avait retrouvé son plein et entier effet.



Il convient donc, en l'absence de contestation sérieuse, de confirmer l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle a condamné solidairement M. [D] en sa qualité de caution à verser à titre provisionnel à Mme [T] la somme de 719,29 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation suivant compte arrêté au 15 février 2023 avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2022, outre les indemnités d'occupation postérieures, la cour relevant toutefois à nouveau que la résiliation du bail litigieux était déjà acquise par suite de l'ordonnance RG 22/00807 en date du 29 juin 2022. 



Sur l'article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens



Succombant dans son action, la société La Rotisse doit supporterles dépens de première instance et d'appel comme la totalité des frais irrépétibles exposés et verser à Mme [T] une indemnité de procédure de 1.500 euros. Il convient donc de confirmer l'ordonnance déférée sur ces points, sauf en ce qu'elle a condamné in solidum M. [D] aux dépens et à la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il y a également lieu de débouter les appelants de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 







PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,



Confirme l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle a condamnée solidairement M. [D] en sa qualité de caution à verser à titre provisionnel à Mme [T] la somme de 719,29 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation suivant compte arrêté au 15 février 2023 avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2022, outre les indemnités d'occupation postérieures, et sauf en ce qu'elle a condamné solidairement la société La Rotisse et M. [J] [S] [D] à payer la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens comprenant le coût du commandement, 



Statuant à nouveau et ajoutant,



Dit que le cautionnement souscrit par M. [D] était éteint à la date de naissance de la dette principale au titre de l'arriéré de loyer, 



Déboute en conséquence Mme [T] de sa demande de condamnation solidaire de M. [D] à lui payer à titre provisionnel la somme de 719,29 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation suivant compte arrêté au 15 février 2023 avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2022, outre les indemnités d'occupation postérieures, 



Condamne la société La Rotisse à payer à Mme [T] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 



Déboute M. [D] et la société La Rotisse de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 



Condamne la société La Rotisse aux dépens d'appel, avec, pour ces derniers, droit de recouvrement direct au profit de Me Elise Quaglino, avocat, par application de l'article 699 du code de procédure civile. 



Signé par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente