Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 12 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 12 JANVIER 2024 



N° 2024/ 4



RG 19/12446 

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEWEK







Société SYNERGIE 13 SOINS A DOMICILE





C/



[B] [N]

























Copie exécutoire délivrée 

le 12 Janvier 2024 à :





-Me Franck-clément CHAMLA, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Emilie MILLION-ROUSSEAUavocat au barreau de MARSEILLE 



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 27 Juin 2019 enregistré





APPELANTE



Société SYNERGIE 13 SOINS A DOMICILE, demeurant [Adresse 5]



représentée par Me Franck-clément CHAMLA de l'ASSOCIATION CHAMLA MONIQUE / CHAMLA FRANCK-CLEMENT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Madame [B] [N], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Emilie MILLION-ROUSSEAU, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Alexis RINGUE, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 12 Janvier 2024.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2024



Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



 FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES 



La société Synergie 13 est une entreprise exerçant l'activité de prestations de soins de santé à domicile et applique la convention collective nationale du négoce et des prestations de service dans les domaines médico-techniques (IDCC 1982).



Cette société a embauché à compter du 2 février 2015 Mme [B] [N] selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'infirmière coordinatrice commerciale, niveau 2 position 2.2, avec un salaire mensuel brut de 2 575,15 euros pour 169 heures de travail, incluant la rémunération majorée des heures supplémentaires.

Ses fonctions étaient définies ainsi « assurer la coordination des soins entre les professionnels de santé et les patients confiés à la société, effectuer des missions de logistique, installation et livraison des patients, assurer la promotion des prestations de la société auprès des professionnels de santé (hospitaliers et en ville)», exercées «principalement sur les Bouches du Rhône ainsi que les autres départements de la région PACA et les départements limitrophes à cette région».



A la suite d'un accident du travail, le contrat de travail a été suspendu du 14 décembre 2015 au 6 septembre 2016, la salariée étant déclarée apte lors de la visite de reprise du même jour.



Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 12 septembre 2016 mais l'employeur s'est rétracté par lettre recommandée du 23 septembre 2016.



Le contrat de travail a été à nouveau suspendu pour une rechute de l'accident du travail du 23 septembre au 6 décembre 2016.



Par courrier remis en mains propres le 27 février 2017, Mme [N] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 7 mars, puis par lettre recommandée du 1er mars 2017, la société a mis à pied à titre conservatoire la salariée, fixant l'entretien préalable au licenciement au 9 mars 2017.





Par courrier recommandé du 13 mars 2017, Mme [N] a été licenciée pour insuffisance professionnelle, dispensée d'effectuer son mois de préavis et l'employeur a renoncé à la clause de non concurrence.



La salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 6 septembre 2017, notamment aux fins de contester ce licenciement.



Selon jugement du 27 juin 2019, le conseil de prud'hommes en sa formation de départage, a statué comme suit :

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société à verser à Mme [N] la somme de 16 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement.

Condamne la société à verser à Mme [N] la somme de 2 575,15 euros bruts au titre du reliquat de l'indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 11/09/2017.

Ordonne la capitalisation des intérêts.

Il a condamné d'office la société à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Mme [N] dans la limite de six mois, condamné la société à payer à la salariée la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il a débouté Mme [N] de sa demande de rappel de prime commerciale, de contrepartie pour l'astreinte effectuée la semaine du 26/12/2016 au 02/01/2017, d'indemnité pour les temps de trajets effectués au mois de janvier 2017 et de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, harcèlement moral et discrimination.



Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 29 juillet 2019.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 28 octobre 2019, la société demande à la cour de :

«Accueillir l'appel interjeté par la société SYNERGIE 13 à l'encontre du Jugement rendu le 27 juin 2019 par le Conseil de Prud'hommes de Marseille MINUTE n°19/00867 et le dire bien fondé en ce qu'il a jugé le licenciement de Madame [N] dénoué de cause réelle et en ce qu'il a condamnée la société SYNERGIE 13 à lui payer la somme de 16 000 € à titre de dommages intérêts outre la somme de 2 575.15 € au titre du solde de l'indemnité de préavis. 

En conséquence, 

Débouter Madame [N] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. 

Condamner Madame [N] au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens. »



Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 6 janvier 2022, Mme [N] demande à la cour de :

«FIXER le salaire moyen de Madame [N] à la somme de 2 624,97 euros bruts (moyenne des trois derniers mois effectivement et intégralement travaillés : décembre 2016 à février 2017) ;

CONFIRMER le jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Marseille du 27 juin 2019 en ce qu'il a :

- Dit le licenciement pour insuffisance professionnelle de [B] [N] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Condamné la société SYNERGIE 13 à verser à Madame [N] la somme de 16.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Condamné la société SYNERGIE 13 de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par Madame [N] dans la limite des six premiers mois indemnisés ;

- Condamné la société SYNERGIE 13 à verser à Madame [N] le reliquat de l'indemnité de préavis de licenciement ;

- Condamné la société SYNERGIE 13 à verser à Madame [N] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

INFIRMER le jugement de départage du 27 juin 2019 en ce qu'il a débouté Madame [N] de sa demande de rappel de prime commerciale, de contrepartie pour l'astreinte effectuée la semaine du 26 décembre 2016 au 2 janvier 2017, d'indemnité pour les temps de trajets effectués au mois de janvier 2017 et de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, harcèlement moral et discrimination et en ce qu'il a fixé le reliquat de l'indemnité de préavis de licenciement à un montant de 2.575,15 € bruts.

Et, statuant à nouveau, 



CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 16.000 euros nets de CSG-CRDSD d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et discrimination ;

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 31.000 euros nets de CSG-CRDS à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 232,10 euros bruts au titre de la prime commerciale due pour la période du 1 er octobre au 14 décembre 2015, outre 23,21 € de congés payés afférant ; 

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 197,46 euros bruts au titre des indemnités de trajets effectués au mois de janvier 2017 ;

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 150 euros bruts à titre de rappel de contrepartie due pour la période d'astreinte du 26 décembre 2016 au 2 décembre 2017;

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à Madame [N] la somme de 2.674,78 € bruts.au titre du reliquat de l'indemnité de préavis de licenciement, outre 267,48 € bruts de congés payés afférents;

CONDAMNER la société SYNERGIE 13 à payer à la défenderesse 2.000 euros au titre de l'article 700 du CPC, ainsi que les entiers dépens de l'instance.»



Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.





MOTIFS DE L'ARRÊT



Sur l'indemnisation des temps de trajet



La salariée reproche à son employeur de ne pas l'avoir indemnisée pour ses trajets plus longs induits par de nouvelles contraintes : affectation dans le Var puis sur d'autres départements (04 & 05) de décembre 2016 à février 2017.

Elle sollicite pour le mois de janvier 2017, le paiement de 12,08 heures de trajet au taux horaire de 14,86€.



L'employeur considère que Mme [N] a été remplie de ses droits par le paiement d'heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire de décembre 2016, janvier et février 2017.



La cour constate au vu des bulletins de salaire que sur un mois complet sans absence (exemple novembre 2016), la salariée avait un salaire de base de 2 253,32 euros pour 151,67 heures et 17,33 heures correspondant aux heures supplémentaires contractuelles, réduites au prorata de sa présence en janvier 2017 (262,41 euros) et qu'en février 2017, elle a reçu en sus de ces heures majorées à hauteur de 321,84 euros, une somme supplémentaire de 58,87 euros pour 3,17h majorées.



L'employeur n'a pas dénié l'application de l'accord du 23 octobre 2000 en son article 4, prévoyant la possibilité d'une contrepartie au salarié qui passe plus de trente minutes dans le temps de trajet nécessaire pour se rendre ou revenir de son premier ou dernier lieu de mission.

L'intimée produit sa feuille de route pour janvier 2017 (pièce 31) et ses demandes d'heures supplémentaires (pièces 35 & 36) pour respectivement 40 minutes le jeudi 5 janvier 2017 et 1h56 les 10 et 11 janvier 2017, pour lesquelles la salariée demande le paiement au taux horaire non majoré.



Sans démonstration de la part de l'employeur d'un paiement de ces heures ou d'une autre contrepartie, il convient de faire droit à la demande de l'intimée.



Sur l'astreinte



La salariée réclame le paiement d'une semaine d'astreinte du 26 décembre 2016 au 2 janvier 2017 qu'elle indique avoir effectuée.



L'article 4-2 de l'accord déjà cité prévoit :

«En raison de la nature de l'activité, des nécessités de service au patient et/ou de la réglementation imposée aux entreprises en matière de veille et de surveillance, les salariés peuvent être appelés à assurer, au-delà de la durée normale du travail, des astreintes à domicile. Ces astreintes permettront notamment d'assurer :

l'installation urgente de matériel médical ou d'assistance ;

la réparation en cas de panne ou dysfonctionnement du matériel médical ou d'assistance ;

l'approvisionnement en produits consommables.

Au sens du présent accord, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise et de ses clients. Ces heures d'astreinte ne sont pas considérées comme des heures de travail effectif, les salariés demeurant libres de vaquer à des occupations personnelles (...).

Les temps de déplacement, lorsque l'intervention nécessite ce déplacement, dans la limite du temps correspondant au trajet domicile/lieu d'intervention, et les interventions, quelle que soit leur forme, sont considérées et payées comme du travail effectif, les employeurs devant veiller à ce que le recours à l'intervention pendant l'astreinte ne soit pas abusif.

En contrepartie des sujétions particulières liées à l'astreinte, le salarié percevra une rémunération appelée " prime d'astreinte ", correspondant pour chaque semaine d'astreinte à 300 F bruts.(...)

En fin de mois, l'employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectués par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante. Ce document, qui est tenu à la disposition des agents de contrôle de l'inspection du travail, est conservé pendant une durée de 1 an.»



La cour constate que Mme [N] a effectué des actes les 26 et 27 décembre 2016 (pièce 26 carnet de la salariée), démontrant ainsi qu'elle était bien d'astreinte cette semaine de fin d'année puis, elle a été en arrêt maladie à compter du 29 décembre 2016 pour le restant de la semaine concernée.

En conséquence, la salariée avait droit à une compensation financière sur la période, sans que la suspension du contrat de travail permette sa réduction et peu important qu'une autre salariée a été payée d'une astreinte cette semaine précise.



Sur la prime commerciale trimestrielle



Au visa de l'avenant du 1er juillet 2015, la salariée indique qu'elle aurait dû percevoir en janvier 2016, sa prime trimestrielle pour le travail effectué au cours des mois d'octobre, novembre et décembre 2015.

Elle souligne que la société a pris prétexte de son absence pour arrêt de travail à compter du 14 décembre 2015 pour refuser de lui verser cette prime, ce qu'elle a dénoncé dans un courrier du 8 septembre 2016 comme une mesure de rétorsion, lettre à laquelle la société n'a pas répondu.



L'employeur, en cause d'appel, n'a pas répondu à ce chef de demande, rejeté par le conseil de prud'hommes au motif que Mme [N] ne l'a pas étayée ni justifiée par le moindre commencement de preuve. 



L'avenant visé par la salariée intitulé S2-2015(pièce 49) signé le 1er juillet 2015, fixait à cette dernière des objectifs quantitatifs : prime 1 (prise en charge nouveaux patients) et prime 2 (jours de perfusion) ainsi que 5 items relatifs à des tâches administratives consécutives à respecter, sous peine de pénalité pouvant aller jusqu'à 20 % par item, déduite de la prime trimestrielle.



Contrairement à ce qu'allègue la salariée, la société a répondu à son interrogation dans sa lettre du 21 septembre 2016 (pièce 12) en précisant sur ce point «(...) Objectifs que, jusqu'à présent, vous n'avez jamais atteints et qui vous sont clairement notifiés sur l'avenant au contrat de travail que vous avez signé le 1er juillet 2015. La prime que vous revendiquez ne pouvant vous être versée compte tenu de l'absence de résultats escomptés, ainsi que de la non atteinte des objectifs qualitatifs que nous vous avions fixés (renseignement reporting d'activité et fichiers clients entre autres).»



A l'appui de sa demande chiffrée - au demeurant de façon différente dans le corps de ses conclusions et dans le dispositif (211 €/232,10 €) -, la salariée n'apporte aucun élément (tableau, décompte, agenda etc...) sur la période permettant d'une part, de contredire les affirmations de l'employeur et de dire que les objectifs ont été accomplis et d'autre part, de justifier du calcul opéré par elle, lequel n'est pas explicité.



En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de ce chef.



Sur le harcèlement moral, la discrimination et l'exécution déloyale



Au visa des articles L.1132-1, L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, la salariée invoque divers manquements de l'employeur, reprochant au conseil de prud'hommes d'avoir notamment omis de répondre à certains arguments, d'avoir inversé la charge de la preuve sur un autre point, et d'avoir procédé à une analyse isolée de chacun des faits subis sans jamais réaliser l'analyse générale et globale qui s'impose en la matière, commettant en outre une erreur de droit puisque la salariée n'avait pas établir qu'elle a fait l'objet de harcèlement moral ou de discrimination mais seulement à présenter les faits qui en laissent présumer l'existence. 



La cour relève que la salariée invoque à l'appui d'une demande unique à titre de dommages et intérêts, de façon conjointe des textes et des fondements y compris l'exécution déloyale du contrat de travail, alors que leur examen nécessite une approche distincte.



1- Sur le harcèlement moral 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable au litige, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



En l'espèce, Mme [N] invoque les faits suivants :

- une modification unilatérale et illicite du contrat de travail, par suppression de toutes ses fonctions médicales au profit des seules activités commerciales,

- une modification illicite de son lieu de travail, du fait de la nullité de la clause de mobilité et de la nullité de la clause d'attribution des fonctions et en tout état de cause, une application déloyale de la clause de mobilité ou du contrat de travail, une violation de l'obligation légale de réintégration dans ses fonctions après un arrêt pour accident du travail,

- une surveillance permanente et disproportionnée de la part de ses supérieurs,

- une atteinte à l'obligation de sécurité, par la fourniture d'un véhicule dangereux,

- un retrait du matériel nécessaire à la réalisation de ses missions (véhicule, ordinateur portable, cartes de visite, synchronisation de l'agenda électronique),

- la mise en oeuvre d'un traitement défavorable (obligation de déposer et retirer le véhicule professionnel au parking de la société, en matière de cigarette ou de cigarette électronique),

- une mise à l'écart du reste du personnel (défaut d'information sur la tenue d'une réunion le 16/01/2017, comportement vexatoire de Melle [S] devant d'autres salariés, consignes données pour l'isoler),

- la suppression de la prime commerciale trimestrielle,

- la formulation quotidienne de reproches injustifiés et l'organisation d'entretiens inopinés, 

- la volonté de faire sortir la salariée des effectifs démontrée par la lettre de licenciement.



Elle produit notamment les documents suivants :

- son mail du 08/09/2016 (pièce 11), dans lequel elle dénonce son remplacement pendant son absence, la volonté de l'employeur de supprimer l'intégralité de ses fonctions d'infirmière et de la muter dans le Var, considérant qu'il s'agit de mesures de représailles pour la sanctionner pour avoir déclaré un accident du travail

- son mail du 08/01/2017 (pièce 13) répondant à celui de M.[T] [S] du 23 décembre 2016, faisant état d'un harcèlement à son encontre manifesté notamment par une différence d'équité avec les autres coordinatrices concernant le véhicule lequel présente une fissure sur le pare-brise, une rétrogradation dans ses fonctions, l'absence de cartes de visite et s'expliquant sur la semaine 51 

- le courrier de son avocat du 18/01/2017 (pièce 20), dénonçant une «stratégie de harcèlement» à l'encontre de Mme [N], reprenant les griefs formulés,

- un certificat médical du 06/12/2016 du médecin traitant de la salariée précisant : «l'état de santé de Mme [N] ne lui permet pas de conduire actuellement sur de longs trajets en voiture»(pièce 8)

- ses feuilles de route pour janvier et février 2017 (pièce 31)

- deux courriels de son employeur (pièce 12) du 11/12/2016, lui indiquant qu'il diffère la reprise de son activité commerciale à la semaine suivante, dans l'attente des conclusions de la médecine du travail et du 16/12/2016 lui donnant la liste des hôpitaux attribués, lui demandant d'effectuer les prévisions de prospection sur Google Agenda le vendredi soir pour la semaine suivante et les précisions à apporter dans le CRM chaque soir





- sa demande de congé payé pour une demi-journée le vendredi 06/01/2017, l'employeur indiquant «autorisé sous condition de fournir dès lundi matin 09/01/17 un justificatif du kiné avec la date du passage et le motif» (pièce 33)

- un échange de mails des 10-12-16/01/2017 avec Mme [L] [S] relatif à ce justificatif non fourni, cette dernière reprochant à Mme [N] d'avoir haussé le ton, le qualifiant de méprisant, vulgaire et agressif à son égard (pièce 15)

- le commentaire de M.[S] par mail du 10/01/2017 sur l'activité chiffrée de la salariée du 26/12/16 au 06/01/17, lui demandant de réduire les écarts entre ce qu'elle effectue et ce qui lui est demandé (pièce14)

- son mail du 16/01/17 adressés à ses employeurs, indiquant que les multiples mesures vexatoires déjà dénoncées persistent et s'intensifient (pièce18)

- une feuille de diagnostic du centre Midas de [Localité 3] le 16/01/17 sur le véhicule Caddy III portant des observations illisibles (pièce 43)

- la restitution de matériel au 09/05/16 : ordinateur et téléphone (pièce 44)

- la lettre de licenciement du 13/03/17 (pièce 41)

- son mail du 16/01/17 reprochant à son employeur de ne pas l'avoir prévenue d'une réunion, lui précisant qu'elle ne dispose pas d'un ordinateur et que son téléphone professionnel n'a pas été configuré ni le Google Agenda et la réponse de l'employeur le lendemain (pièce16)

- le mail de Mme [S] du 17/01/17 demandant à Mme [N] qui a déclaré ne pas posséder de véhicule personnel, de déposer le véhicule de société en fin de vacation et de le récupérer en début de vacation sur le parking du site d'[Localité 1] (pièce 19)

- le mail de M.[S] du 03/02/17 dénonçant l'attitude agressive de Mme [N] à l'origine d'un incident, concernant son refus de déplacer son véhicule alors que des transports de matériels devaient s'effectuer sur ce passage (pièce 24)

- le mail de M.[S] du 17/01/17 lui reprochant la veille d'être restée sans travailler pendant une heure à l'agence (pièce 17)

- le mail de Mme [S] du 25/01/17 concernant le véhicule de société (pièce 22)

- le mail de M.[S] du 06/02/17 faisant le point sur l'activité de la salariée, la considérant insuffisante en nombre de contacts sur l'activité commerciale et lui communiquant le plan de primes 2017 à signer et la réponse de Mme [N] le 10/02/17 concluant notamment à une activité commerciale réalisée à 75% de l'objectif attendu (pièce 25).



Il convient d'observer que le conseil de prud'hommes a suivi le shéma procédural adéquat, en citant et examinant chacun des faits évoqués par la salariée afin d'en apprécier la matérialité, pour aboutir à une appréciation globale le conduisant à considérer que «l'ensemble des éléments (...) laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral» (page 6 du jugement) de sorte que la critique développée par Mme [N] n'est pas fondée. 



C'est à juste titre en effet que les premiers juges n'ont pas retenu une modification illicite du lieu de travail eu égard aux termes du contrat de travail et une application déloyale de la clause de mobilité, puisque celle-ci n'a pas été mise en oeuvre, les départements attribués à la salariée étant situés dans la région PACA.

De même, la salariée n'a apporté aux débats aucun élément - si ce n'est ses propres écrits ou ceux de son conseil - de nature à établir la matérialité des faits allégués suivants : un comportement harcelant et humiliant de la fille de ses supérieurs, une mise à l'écart volontaire du personnel, une omission d'information sur la tenue de réunions, des instructions données au personnel de ne pas collaborer avec la salariée, une interdiction de pause cigarette ou de l'usage de la cigarette électronique.

En outre, la cour ne peut retenir une suppression abusive de la prime commerciale, la salariée n'ayant pas démontré par ses résultats qu'elle y était éligible.



La société fait valoir que dès son retour, Mme [N] n'a cessé de ne pas pas suivre les directives de son employeur, multipliant les envois de mails et indique que contrairement à ses allégations, il a été répondu à ces courriers.

Elle explique qu'il a été demandé à Mme [N] de répartir son temps de travail entre les deux fonctions indissociables, relevant que dès lors que les activités commerciales sont fructueuses, une file active de patients est développée ce qui génère automatiquement du travail de coordination.

Elle souligne qu'afin de la soulager de la pression concurrentielle régnant sur les Bouches du Rhône, il lui a été demandé d'exercer son activité dans des départements de la région PACA sans mise en oeuvre de la clause de mobilité.





Elle précise que la médecine du travail a déclaré Mme [N] apte à la reprise le 6/09/16 et que le certificat médical produit par Mme [N] concernant les longs trajets a été pris en compte en différant son activité, l'aptitude ayant été confirmée par un nouvel avis du 9/12/16.

Elle soutient que c'est justement afin d'accompagner la salariée et lui permettre d'optimiser son organisation que M.[S] lui a demandé de rendre compte de ces activités sur le secteur nouveau à développer.

Elle explique avoir sollicité de la salariée un justificatif d'absence car celle-ci souhaitait prendre une demi-journée alors que les congés payés se prennent sous forme de journées entières.

Elle conteste une atteinte à l'obligation de sécurité concernant le véhicule confié qui était la version utilitaire du véhicule Polo, récent et en bon état comme régulièrement entretenu ; elle indique avoir été prévenue les 8 & 16 janvier 2017 par la salariée d'une fissure sur le pare-brise, d'un défaut d'éclairage de plaque d'immatriculation et d'un dysfonctionnement des lève-vitres électriques mais n'avoir reçu que tardivement le diagnostic invoqué par Mme [N] et avoir fait procéder au remplacement du pare-brise dès le 20 janvier .

Elle dénie avoir privé la salarié de son ordinateur lequel était à sa disposition mais dont elle refusait de reprendre possession, observant que Mme [N] avait accès à son agenda électronique mais refusait de s'y connecter .

Elle dénie tout traitement défavorable, rappellant que le véhicule mis à disposition était un véhicule de société et non de fonction, n'était pas assuré pour un usage privé et que Mme [N] n'était pas la seule à devoir le déposer sur le parking ; elle indique que les témoins présents ont attesté de l'attitude déplacée et menaçante de la salariée le 03/02/2017.

Elle réfute la mise à l'écart alléguée et la formulation de reproches injustifiés, soulignant l'attitude de refus de la salariée d'accepter même des missions de coordination sans accord écrit de son employeur.

Elle indique qu'elle n'a jamais eu la volonté de faire sortir Mme [N] des effectifs puisqu'elle n'a pas mis en oeuvre la rupture conventionnelle.



Elle produit notamment :

- sa lettre du 21/09/16 (pièce 12) en réponse à l'accusation de suppression des fonctions d'infirmière coordinatrice, dans laquelle il est précisé que ses prochaines coordinations se feraient «sur le pool de patients que vous génèrerez par votre activité commerciale, sachant que vous pourriez récupérer certains patients actuellement dans notre file active en fonction des congés des autres coordinatrices et du retour de l'une d'entre elles, préservant ainsi votre activité de coordination.»

- le mail du 23/12/16 rappelant à la salariée ses attributions comprenant tant des activités commerciales que de coordination (pièce 13) 

- les avis d'aptitude sans réserves de la médecine du travail des 06/09 et 09/12/16 (pièce 3 & 16)

- le mail du 11/12/16 différant son activité eu égard à la communication récente du certificat du médecin traitant (pièce 15),

- la facture Carglass du 20/01/17(pièce 31)

- les factures d'entretien du véhicule (pièces 28-29-30)

- les extraits d'agenda électronique de la salariée (pièce 22)

- les attestations de salariés (pièces 32-33-34-35) indiquant notamment que «[H] [I] était tenu de laisser sur le parking de l'agence son véhicule professionnel tous les soirs», «les réunions d'équipe étaient systématiquement affichées à l'avance sur le tableau destiné à cet effet», la diéticienne précisant «trois mois à l'avance» et le chauffeur «deux mois», et relatant l'incident au cours duquel «certains véhicules garés le long de l'agence empêchaient le passage de palettes vides à déplacer», «[W] [S] a demandé aux personnes concernées de garer leurs voitures à l'extérieur pour éviter tout dégradation. [B] [N] a refusé, s'est offensée et le ton est monté, en aucun cas les deux personnes n'en sont venues aux mains et Melle [S] n'a aucunement été irrespectueuse.» 



S'agissant de l'affectation de la salariée à son retour d'arrêt de travail le 5 septembre 2016 sur un nouveau secteur (Var) puis sur les départements du [Localité 4], des Hautes Alpes et les Alpes de Haute Provence, ressentie par la salariée comme une modification imposée, l'employeur indique sans être contredit, dans son courrier du 12/09/2016 avoir dû réorganiser le service en embauchant Mme [J] en mars 2016, en l'état d'un arrêt de travail concernant une autre infirmière coordinatrice sur le secteur, et expliquant «les patients qui lui ont été attribués ne comprendraient pas que nous changions à nouveau de coordinatrice».

Ce changement de secteur qui entrait dans le pouvoir de direction de l'employeur s'est accompagné non d'une suppression des fonctions médicales mais d'une prépondérance du commercial (70%-30%) laquelle s'explique par le fait que les départements concernés n'avaient pas encore été développés par la société et que la prospection commerciale nouvelle induisait un nombre de patients croissant générant une tâche de coordination.

En conséquence, la cour dit que l'employeur justifie ses décisions par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement moral, étant précisé qu'il ne s'agissait pas d'une modification illicite du contrat de travail ni d'un exercice abusif du pouvoir directionnel et que l'emploi était similaire dans le respect de l'article L.1226-8 du code du travail, la cour relevant en outre qu'aucun lien ne peut être fait avec l'accident du travail subi par la salariée et pour lequel il n'est pas démontré que la société en a contesté la qualification.



Les échanges - au demeurant peu nombreux et courtois - entre l'employeur et la salariée concernant l'activité de cette dernière relevaient du pouvoir d'encadrement qu'avait M.[S], eu égard à la prospection demandée dans un secteur où la société n'était pas installée, notamment pour s'assurer de la pertinence de la liste des professionnels à visiter et le fait de demander à Mme [N] un compte-rendu chaque soir et un prévisionnel le vendredi, des tâches pour la semaine suivante ne sauraient être assimilés à des actes de surveillance disproportionnée. 

L'exigence d'un justificatif pour une demi-journée de congé ne s'inscrit pas dans une démarche de contrôle de la vie privée de la salariée mais était inadéquate et l'explication donnée peu probante mais il s'agit d'un acte isolé.



Le «diagnostic accablant» de Midas allégué par la salariée concernant le véhicule n'a pas été établi, la pièce produite devant la cour étant illisible et s'il est exact qu'un éclat sur un pare-brise peut avoir des conséquences plus graves, aucun élément ne permet de dire que le véhicule était dangereux ; l'employeur a fait procéder aux réparations nécessaires à peine 4 jours après le signalement circonstancié du 16 janvier 2017, étant précisé que Mme [N] ne pouvait ignorer que l'ensemble de la flotte des voitures de société était assurée par des concessionnaires agrées de la marque et qu'elle aurait pu s'y rendre directement.

Par ailleurs, l'employeur donne des explications concrètes et objectives quant à la nécessité de transport de matériel sur les secteurs concernés justifiant l'attribution d'un véhicule utilitaire Polo plus adapté que sa version berline, de sorte que ne peuvent être retenus l'atteinte à l'obligation de sécurité et un acte participant au harcèlement moral.



S'agissant de l'ordinateur portable, l'employeur indique qu'il était à la disposition de Mme [N] lors de son retour de congés mais que la salariée a refusé de le prendre ; il démontre avoir réitéré cette position notamment dans son mail du 17 janvier 2017, de sorte que la salariée pouvait venir le récupérer à l'agence, notamment lorsqu'elle devait s'occuper de ses tâches administratives étant précisé qu'il résulte des mentions figurant sur son agenda qu'elle y était présente le lundi 9 et le vendredi 13 janvier 2017; il en est de même des cartes de visite et de la configuration de son agenda Google sur le téléphone professionnel, s'agissant de ses outils de travail et en tout état de cause, aucun élément ne permet de dire que l'employeur a refusé de lui fournir ceux-ci ou a entendu limiter l'accès de la salariée à des instruments utiles pour l'entreprise également.



Il est démontré par les attestations produites par l'employeur que :

- la salariée pouvait prendre connaissance de la tenue d'une réunion le 16 janvier 2017 par l'affichage dans l'entreprise où elle était présente le vendredi précédent, 

- il existait une raison objective à la demande de déplacement de son véhicule du parking et que d'autres salariés l'ont fait, l'incident survenu n'ayant été généré que par le refus de la salariée,

- d'autres salariés étaient soumis à l'obligation de prendre et retirer le véhicule de la société sur le parking de l'entreprise, étant précisé que le contrat de travail spécifiait qu'il ne pouvait être destiné à un usage personnel.



Les échanges de mails plus fréquents fin janvier et début février 2017 sont nés de difficultés relationnelles rencontrées, dûes principalement au comportement de Mme [N] ci-dessus rapporté, mais n'avaient pas la fréquence alléguée et il n'est cité aucune date concernant des entretiens inopinés qui auraient été organisés par l'employeur.

Par ailleurs, ce dernier a démontré sa volonté de conserver la salariée dans ses effectifs après son retour d'accident du travail, en renonçant à la rupture conventionnelle signée, sans que le licenciement ultérieur puisse être cité utilement comme faisant partie d'une stratégie. 



 L'employeur démontre ainsi que les faits exposés par Mme [N] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



2- Sur la discrimination



Selon l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison, notamment, de son état de santé.

 En l'état des explications et des pièces fournies telles que visées ci-dessus, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, ou d'un traitement différent des autres salariés, au sens des textes ci-dessus n'est pas démontrée. 



3- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à l'exécution de bonne foi du contrat de travail suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



La salariée ne fait pas la démonstration de manquements pouvant être retenus à l'encontre de la société et en tout état de cause ne justifie d'aucun préjudice pouvant en découler.



En conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise qui a rejeté la demande à titre de dommages et intérêts faite sur les fondements évoqués.



Sur la rupture du contrat de travail 



1- Sur le bien fondé du licenciement



Après avoir rappelé les termes de la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle, et examiné de façon circonstanciée les deux griefs principaux, c'est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont dit le licenciement non fondé, étant précisé que la société appelante n'a critiqué d'aucune façon la décision entreprise.



2- Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse 



a) sur le préavis



La société indique, au soutien de la réformation du jugement, concernant l'indemnité compensatrice de préavis, que celui-ci s'est déroulé à cheval sur les mois de mars et avril 2017, la salariée ayant perçu à ce titre : 1 505,46 euros brut (bulletin de salaire de mars) + 1 069,70 euros brut (bulletin de salaire d'avril), soit au total la somme de 2 575,16 euros .



La salariée au visa de l'article 16 de la convention collective applicable, indique qu'elle aurait dû, compte tenu de son ancienneté de deux ans, bénéficier d'un préavis de deux mois mais réclame au titre du reliquat une somme supérieure à celle fixée par le jugement, indiquant bénéficier d'une rémunération mensuelle brute de 2 624,97 euros.



L'article L.12345 du code du travail définit cette indemnité comme les salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Il ne se confond pas avec le salaire de référence qui est une moyenne sur les douze ou trois derniers mois, celle-ci s'établissant à 2 367,45 euros.



Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris, ayant retenu à la date de notification du licenciement une ancienneté de deux ans permettant à la salariée de bénéficier tant sur le fondement du texte légal que sur celui des dispositions conventionnelles, du paiement d'une indemnité compensatrice équivalant à deux mois de salaire brut soit 2 575,15 euros bruts, et donc à un reliquat, sauf à ajouter l'incidence des congés payés qui a été omise dans la décision déférée.



3- sur le préjudice résultant de la perte d'emploi



La salariée ne démontre pas un préjudice plus ample que celui fixé par la décision déférée qui a procédé, tenant compte notamment du peu d'ancienneté de Mme [N] à une juste évaluation du préjudice subi.









4- sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail 



Il convient de confirmer la décision en ce sens, en soulignant que Pôle Emploi a fourni à la cour un décompte d'indemnisation de la salariée sur 31 jours à hauteur de 1 284,95 euros.



Sur les frais et dépens



La société appelante succombant au principal doit s'acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à Mme [N] la somme supplémentaire de 1 500 euros.



 



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Confirme la décision déférée SAUF s'agissant du rejet des demandes relatives à l'indemnité de trajet et au rappel d'astreinte, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,



Condamne la société Synergie 13 à payer à Mme [B] [N] les sommes suivantes:

- 197,46 euros bruts au titre de l'indemnité de trajet pour janvier 2017

- 150 euros bruts à titre de rappel de contrepartie d'astreinte du 26/12/2016 au 02/01/2017

- 257,51 euros bruts au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne la société Synergie 13 aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT