Cour d'Appel · Chambre Sociale — 11 janvier 2024

MHD/PR





























ARRÊT N° 9



N° RG 22/01127 



N° Portalis DBV5-V-B7G-GRCF









[Y]



C/



Société KORIAN

















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre sociale



ARRÊT DU 11 JANVIER 2024





Suivant déclaration de saisine du 03 mai 2022 après arrêt de la Cour de cassation du 2 mars 2022 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Orléans le 23 janvier 2020 sur appel d'un jugement du 7 décembre 2016 rendu par le conseil de prud'hommes de Tours.





DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :



Monsieur [H] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 6]



Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUÉ POITIERS-ORLÉANS, avocat au barreau de POITIERS



Et ayant pour avocat plaidant Me Elise HOCDÉ, avocat au barreau de TOURS





DÉFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :



Société KORIAN

N° SIRET : 447 800 475

[Adresse 2]

[Localité 3]



Ayant pour avocat Me Saïd SADAOUI avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Marie RAMOS avocat au barreau de Nantes tous deux de la SELAFA BRL AVOCATS,





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente qui a présenté son rapport

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller





qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE























ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 14 décembre 2023. À cette date, le délibéré a été prorogé au 11 janvier 2024.



- Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





EXPOSÉ DU LITIGE :



Par contrat de travail à durée déterminée en date du 14 avril 2020, soumis à la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, Monsieur [H] [Y] a été embauché par la société Korian, spécialisée dans la prise en charge de la dépendance en EHPAD et dans l'hospitalisation privée au sein de cliniques.



Ce contrat s'est poursuivi sous la forme d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2011 exécuté en qualité de responsable maintenance et sécurité avec une ancienneté reprise au 14 avril 2010, moyennant un salaire mensuel brut de base de 3 150 € par mois outre une rémunération variable et une convention forfait jours sur l'année de 196 jours.



En mars 2014, la société Korian a fusionné avec la société Medica. 



En septembre 2014, le périmètre géographique professionnel d'intervention de Monsieur [Y] qui couvrait initialement 19 établissements dont il assurait le suivi à partir de [Localité 5], a compté 25 établissements, situés sur les départements 16, 17, 44, 49, 79, 85 et 86.



Monsieur [Y] a été placé en arrêt maladie du 30 septembre au 3 novembre 2014.



Le 4 juin 2015, employeur et salarié ont signé une rupture conventionnelle, homologuée implicitement par la Direccte. 



Le contrat de travail de Monsieur [Y] a pris fin le 15 novembre 2015.



Par requête du 14 janvier 2016, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir la nullité de la convention de la rupture conventionnelle, la reconnaissance du harcèlement moral dont il a été victime et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, le versement des indemnités subséquentes, le paiement des astreintes et des heures supplémentaires réalisées. 



Par jugement du 7 décembre 2016, le conseil de prud'hommes de Tours a : 



- dit que la convention de rupture conventionnelle signée le 4 juin 2014 entre Monsieur [Y] et la SA Korian est valable,

- dit que la convention forfait-jours sur l'année contenue dans le contrat de travail de Monsieur [Y] est privée d'effet,

- dit que Monsieur [Y] a été soumis à une astreinte,

- dit que Monsieur [Y] n'a pas été soumis à un harcèlement moral,

- condamné la société à payer à Monsieur [Y] les sommes suivantes :

° 11 000 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

° 1 100 euros bruts au titre des congés-payés afférents,

° 11 000 euros de dommages et intérêts suite à l'obligation d'une astreinte non organisée et non rémunérée,

° 5 000 euros de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

° 1 300 euros au titre de l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur [Y] de ses autres demandes,

- rejeté la demande reconventionnelle de la SA Korian formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SA Korian aux dépens de l'instance y compris les frais éventuels d'exécution. 



Par déclaration électronique du 5 janvier 2017, Monsieur [Y] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par arrêt en date du 23 janvier 2020, la cour d'appel d'Orléans a :



- infirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Korian à payer à Monsieur [Y] un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, la somme de 11 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation des astreintes réalisées et celle de 5 000 euros pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité,

- confirmé le jugement en toutes ses autres dispositions,

- condamné la société Korian à payer à Monsieur [Y] la somme de 5 000 euros à titre de contrepartie financière pour les astreintes réalisées, outre 500 euros de congés payés afférents, et celle de 750 euros en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- débouté Monsieur [Y] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées mais non payées et congés pays afférents,

- débouté la société Korian de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur [Y] aux dépens et le débouté de sa propre demande d'indemnité de procédure.



Par arrêt en date du 2 mars 2022, la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi formé par Monsieur [Y], a :



- cassé et annulé mais seulement en ce qu'il confirme le jugement ayant dit que Monsieur [Y] n'avait pas été soumis à un harcèlement moral et débouté ce dernier de sa demande de ce chef, débouté Monsieur [Y] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées mais non payées et congés pays afférents, l'a condamné aux dépens et l'a débouté de sa demande d'indemnité de procédure,

- renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Poitiers,

- rejeté la demande formée par la société Korian au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamné à payer à Monsieur [Y] la somme de 3 000 €.



Par déclaration électronique en date du 3 mai 2022, Monsieur [Y] a saisi la cour d'appel de Poitiers.



***



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 février 2023.



PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions du 22 février 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Monsieur [Y] demande à la cour de :



- le déclarer fondé en son action,

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a dit que la convention forfait-jours sur l'année est privée d'effet, qu'il a été soumis à une astreinte et condamné la société à lui payer la somme de 5 000 € de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité,

- infirmer le jugement attaqué en ses autres dispositions,

- juger nulle la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur [Y],

- déclarer la société Korian-Médica irrecevable en sa demande de répétition de l'indu,

- débouter la société Korian-Médica de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société Korian-Médica au paiement des sommes suivantes :

° 63 088,72 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 10 514,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

° 1 051,47 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis,

- juger que la convention de forfait jours sur l'année est nulle ou privée d'effet,

- condamner la société Korian-Médica au paiement de 74 346,43 € au titre des rappels de salaire sur les heures supplémentaires et 7 434,64 € au titre des congés payés afférents aux rappels de salaire sur les heures supplémentaires,

- juger que Monsieur [Y] a été soumis à une astreinte,

- condamner la société Korian-Médica au paiement des sommes de :

° 135 866,21 € au titre des rappels de salaire sur l'astreinte et 13 586,65 € au titre des congés payés afférents aux rappels de salaire sur l'astreinte,

° 21 028 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

° 20 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du harcèlement moral subit par Monsieur [Y],

° 5 000 € au titre de la violation de l'obligation de sécurité,

° 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Korian-Médica aux entiers dépens. 



Par conclusions du 21 février 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la société Korian demande à la Cour de :



* in limine litis, 

- constater que Monsieur [Y] formule des demandes ayant l'autorité de la chose jugée,

- déclarer que les demandes ne faisant pas l'objet de la cassation partielle sont irrecevables,

* à titre principal, sur les demandes valablement soumises à la Cour : 

* à titre principal,

- infirmer le jugement attaqué en ce qu'il est entré en voie de condamnation au titre de la convention de forfait et des heures supplémentaires,

- débouter Monsieur [Y] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires,

* à titre subsidiaire, si la Cour confirmait le jugement attaqué en ce qu'il est entré en voie de condamnation au titre de la convention de forfait et des heures supplémentaires,

- débouter Monsieur [Y] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 74 346,43 euros outre les congés payés y afférents,

* statuant à nouveau,

* à titre principal,

- juger qu'aucune somme ne serait due à Monsieur [Y] au titre des heures supplémentaires après compensation entre les sommes qui lui seraient dues au titre des heures supplémentaires et celles qu'il devrait au titre de l'indu au regard du minimum conventionnel applicable en cas de nullité du forfait et de la rémunération afférente,

* à titre subsidiaire,

- juger que le montant du rappel de salaires sur heures supplémentaires ne saurait dépasser la somme brute de 19 570,32 € bruts sur les 3 dernières années,

* à titre infiniment subsidiaire,

- juger que le montant du rappel de salaires sur heures supplémentaires ne saurait dépasser la somme brute de 31 240,50 € bruts,

* en tout état de cause,

- juger que la demande de répétition de l'indu formulée par la société est recevable,

- condamner Monsieur [Y] au remboursement du trop-perçu correspondant aux RTT devenus indus au montant principal de 8 486,98 € bruts et subsidiaire de 12 458,75 € bruts, les sommes pouvant se compenser avec les éventuelles condamnations au titre des heures supplémentaires.

* sur le harcèlement moral,

- confirmer le jugement attaqué,

- débouter Monsieur [Y] de sa demande de dommages intérêts au titre d'un prétendu harcèlement moral,

* A titre subsidiaire sur les demandes devant être considérées commes irrecevables :

* sur la rupture conventionnelle, 

- confirmer le jugement attaqué,

- juger que la rupture conventionnelle de Monsieur [Y] est parfaitement licite,

- débouter Monsieur [Y] de ses demandes au titre de la nullité de sa rupture conventionnelle,

* sur le temps de travail de Monsieur [Y],

- infimer le jugement attaqué en ce qu'il est entré en voie de condamnation au titre de l'astreinte,

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté Monsieur [Y] de sa demande au titre du travail dissimulé,

 - juger que Monsieur [Y] n'a pas été soumis à une astreinte,

- débouter Monsieur [Y] de sa demande de rappel d'heures sur astreinte,

* sur la violation de l'obligation de sécurité de résultat, 

- infirmer le jugement attaqué en ce qu'il est entré en voie de condamnation à hauteur de 5 000 €,

- donner acte à la société qu'elle reconnait que Monsieur [Y] n'a pas bénéficié d'une visite médicale de reprise sous le bénéfice des explications relatives à la bonne foi de la société,

- réduire la demande d'indemnité à plus juste proportion et fixer cette indemnité à une somme de 200 € en l'absence de préjudice réel et compte tenu de la bonne foi de l'employeur,

* en tout état de cause,

- infirmer le jugement attaqué en ce qu'il est entré en voie de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouter Monsieur [Y] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner Monsieur [Y] au paiement d'une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



SUR QUOI, 



I - SUR L'ÉTENDUE DE LA CASSATION :



En application des articles 624, 625 et 638 du code de procédure civile, la cassation partielle limite la portée de la cassation qu'elle prononce aux chefs de dispositif concernés et n'en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation (2e Civ., 26 janvier 2023, pourvoi n° 21-15.483).



Le rejet des demandes qui ne sont pas atteintes par la cassation est irrévocable (Cass. com., 22 févr. 2000, n° 97-22.423, P+B : JurisData n° 2000-000586 ; Bull. civ. IV, n° 52). 

 

Le juge de renvoi doit donc examiner la portée de la cassation partielle au regard du dispositif de l'arrêt de cassation.



La détermination de l'étendue de la cassation s'appuie sur deux principes, à savoir :

- la cassation n'atteint, en principe, que les dispositions de l'arrêt attaqué faisant grief au demandeur du pourvoi,

- le défendeur au pourvoi qui ne forme pas de pourvoi éventuel ou provoqué et qui de ce fait s'abstient d'attaquer les dispositions de l'arrêt qui ont rejeté certains chefs de ses demandes ne peut se prévaloir de l'arrêt de cassation. 



***



En l'espèce, il résulte de l'arrêt de la Cour de cassation du 2 mars 2022 que :



- le demandeur a formé un pourvoi limité aux chefs relatifs au rappel d'heures supplémentaires et aux congés payés afférents, à l'indemnité pour travail dissimulé et aux dommages intérêts pour harcèlement moral, 



- la défenderesse au pourvoi n'a pas formé de pourvoi éventuel ou provoqué contre les dispositions de l'arrêt qui ont rejeté ses demandes afférentes à la privation d'effet de la convention de forfait jours sur l'année, à la soumission de Monsieur [Y] à une astreinte et au paiement de dommages intérêts pour astreinte non organisée et non rémunérée, à sa condamnation à payer au salarié la somme de 5 000 € pour violation de l'obligation de sécurité, 



- le dispositif de l'arrêt de la Cour de cassation statuant sur le pourvoi formé par Monsieur [Y] est ainsi rédigé :



' ... casse et annule mais seulement en ce qu'il confirme le jugement ayant dit que Monsieur [Y] n'avait pas été soumis à un harcèlement moral et débouté ce dernier de sa demande de ce chef, débouté Monsieur [Y] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées mais non payées et congés pays afférents, l'a condamné aux dépens et l'a débouté de sa demande d'indemnité de procédure, l'arrêt rendu le 23 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans...'.



 Ainsi :

- cinq chefs ont été expressément cassés, à savoir ceux relatifs au harcèlement moral, aux heures supplémentaires, aux congés payés afférents, aux dépens et à l'indemnité de procédure,



- le chef relatif au travail dissimulé a un lien de dépendance nécessaire avec les chefs cassés relatifs aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents dans la mesure où le non paiement d'heures supplémentaires - dès lors qu'il est établi - peut donner lieu au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, 



- les chefs relatifs aux rappels de salaire sur l'astreinte et aux indemnités de congés payés afférents n'ont aucun lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire avec les chefs cassés dès lors que l'astreinte ne constitue pas des heures supplémentaires et que de ce fait, les demandes afférentes à celle-ci, définitivement tranchées par la cour d'appel d'Orléans, bénéficient de l'autorité de la chose jugée,



- les chefs relatifs à la privation d'effet de la convention forfait jours, la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail, à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, aux dommages intérêts pour violation de l'obligation de sécurité qui n'ont pas été frappées de pourvoi n'ont aucun lien d'invisibilité ou de dépendance avec les chefs cassés, ont donc été définitivement tranchés par la cour d'appel d'Orléans et bénéficient de ce fait de l'autorité de la chose jugée.



Il s'en déduit en conséquence que les chefs sur lesquels la présente cour de renvoi doit statuer portent sur :

- le harcèlement moral et les dommages intérêts subséquents, 

- les heures supplémentaires et les congés payés afférents, 

- l'indemnité de travail dissimulé, 

- les dépens,

- les frais du procès. 



Toute autre demande doit être déclarée irrecevable sur le fondement de l'autorité de la chose jugée. 



II - SUR LA DURÉE DU TEMPS DE TRAVAIL :



A - Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents :



En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable". 



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L. 3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre. 



Enfin, selon l'article L.3245-1 du code du travail : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'.



Le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires.



La majoration pour heures supplémentaires à régler dans ce cas là porte sur le salaire de base réel du salarié : l'employeur n'est pas fondé à demander que la rémunération soit fixée sur la base du salaire minimum conventionnel (Cass. soc., 17 nov. 2021, no 19-16.756).



***



En l'espèce, Monsieur [Y] soutient en substance :



- que l'employeur aurait dû lui transmettre un planning annuel ce qu'il n'a jamais fait,

- que l'amplitude de travail aurait dû être d'autant plus contrôlée par la société qui n'a mis en oeuvre aucune mesure,

- que la surchage de travail a commencé avant la fusion, qu'il travaillait tôt le matin et tard le soir, que ses supérieurs hiérarchiques envoyaient des courriels à tout heure du jour et de la nuit ainsi que les week-end,

- que son employeur ne démontre pas la réalité des heures qu'il a effectuées, alors que cette obligation lui incombe, 

- que Monsieur [C] lui envoyait un mail tous les dimanches à 11h50, qu'il devait même répondre au téléphone pendant la pause du midi, que les temps de pauses n'en étaient pas réellement,

- que son investissement ressort dans les lettres de recommandation 'disponibilité 24h/24 bien au-delà des attendus des missions de simple RMS', 'énormément de disponibilité et de rigueur',

- qu'il n'y a donc aucun doute sur le fait qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été payées,

- que l'acceptation implicite des heures supplémentaires suffit à pouvoir en solliciter le paiement,





- qu'il avait évalué son temps de travail à 50 heures par semaine alors qu'il n'était pas rare qu'il dépasse ces 50 heures,

- que de ce fait, la cour fera droit à l'intégralité de ses demandes.



À l'appui de ses allégations, il produit aux débats :



- en pièce 6 : les courriels échangés avec son employeur pendant ses temps d'astreintes et ses heures supplémentaires, tard le soir, tôt le matin, pendant les congés et les week-ends, en citant par exemple ceux-ci : 'Zavez de la chance car bien qu'en RTT j'ai pu trouver une imprimante et un scan.' du 14 novembre 2014 ; 'Et vendredi soir je serais en congés pour deux semaines (je validerais toutefois les commandes et gérerais les urgences)' du 22 avril 2015 ; 'Pour information, je suis en congés de ce soir jusqu'au lundi 11 mai. Restant en Touraine je traiterais comme à l'habitude les urgences et les engagements' du 24 avril 2015 ; 'Bien qu'en congés jusqu'à lundi en cas de besoin vous pouvez me joindre 24/24. Vous pouvez m'appeler jusqu'à 23h00 (ou la nuit mais je risque d'être mal réveillé) ou demain en cas de besoin. Si gros besoin je peux venir demain' du 8 mai 2015 ' et ainsi de suite,

- en pièce 40 : les courriels qu'il a envoyés à ses collègues ou supérieurs hiérarchiques, et 20 courriels qu'il a reçus de ceux-ci, tôt le matin et tard le soir, le week-end ou pendant ses congés, et RTT, 

- en pièces 43, 44, 45 et 46 : les courriels des services support de la société, des directeurs d'établissement, des responsables maintenance et sécurité et des directeurs régionaux dont il était destinataire, l'interview par Staff emploi de Monsieur [M], responsable qualité régional, qui précise : 'Le rythme peut être très intenses dans certaines périodes. Il y a beaucoup de déplacements. Je peux travailler 14/15 heures par jour et même le week-end en cas de pic d'activité',

- en pièce 9 : la lettre de recommandation de Monsieur [U], qui indique : 'Tout au long de notre collaboration, Monsieur [Y] a fait preuve de professionnalisme, rigueur, implication et disponibilité 24h/24 bien au-delà des attendus des missions de simple RMS',

- en pièce 49 : la lettre de commandation de Madame [P] qui note : 'Monsieur [H] [Y] a toujours fait preuve d'énormément de disponibilité et de rigueur pour nous accompagner dans tous ces dossiers',

- en pièce 55 : le processus explicatif établi par Monsieur [Y] du traitement de ses courriels.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



A ce titre, la société objecte pour l'essentiel :



- que les demandes de Monsieur [Y], particulièrement abusives et totalement disproportionnées, témoignent de sa volonté de 'faire payer' son ancien employeur,

- que Monsieur [Y] n'a jamais été embauché à temps partiel mais en convention de forfait en jour réduit,

- qu'il a augmenté le nombre d'heures supplémentaires réclamées entre la première instance et la procédure d'appel,

- que n'étant pas embauché à temps partiel, il ne peut se prévaloir d'une durée de travail s'élevant à 315 heures par semaine pour obtenir plus de rappel d'heures de salaire,

- que sous le régime du forfait en jour, il pouvait organiser ses journées à sa guise, selon sa charge de travail et sa vie personnelle,

- que l'envoi de courriels à des heures plus matinales ou tardives selon les journées correspondait à son choix de rythme pour la journée, qu'envoyer un mail à 23 heures ne signifie pas que Monsieur [Y] travaillait jusqu'à cette heure sans interruption, que d'ailleurs, il se permettait lui-même, d'envoyer des courriels à des heures non convenables à un collègue de travail alors que ce n'était pas urgent,

- qu'il prétend travailler 50 heures par semaine sur le fondement d'un document qu'il s'est constitué lui-même et qui ne permet pas de connaître la réalité du temps de travail,

- qu'il a également détourné une pièce en faisant désormais état de 14/15 heures de travail, qu'il n'hésite donc pas à mentir à la cour,

- qu'il dit également qu'il était obligé de déjeuner au sein des résidences et qu'il s'agissait du temps de travail effectif alors que le fait de déjeuner avec ses collègues de travail ne constituait pas un temps de travail effectif,

- qu'il prétendait travailler 10 heures par jour, 5 jours par semaine alors que les semaines étaient alternées entre 4 et 5 jours de travail et qu'il cumulait 5 activités professionnelles, allant de la rédaction de publications dans des journaux spécialisés, à l'audition par des commissions auprès de l'Assemblée Nationale, en passant par l'activité d'enseignant,

- qu'il ne pouvait donc pas réaliser matériellement les heures qu'il prétend avoir accomplies.



Elle verse aux débats :



- en pièce III-17 à 19 : les pages internet relatives aux activités professionnelles parallèles de Monsieur [Y], 

- en pièce II-20 : le compte rendu de l'entretien d'évaluation de Monsieur [Y] pour l'année 2011-2012, au cours duquel celui-ci a indiqué qu'il profitait de son forfait en jours réduit pour assurer ses cours à l'université,

- en pièce III-13 : l'attestation de Monsieur [C], responsable de Monsieur [Y] qui explique qu'il n'était pas demandé à Monsieur [Y] de traiter ses courriels, en dehors des heures normales de travail et que le salarié n'avait jamais su mettre en place une organisation personnelle de travail contrairement à ses collègues.



***



Cela étant, l'employeur se borne pour l'essentiel à commenter les pièces produites par le salarié, sans véritablement rapporter des éléments pertinents sur la durée du temps de travail du salarié et son contrôle. 



Le seul fait qu'il tolère tout au long de la relation contractuelle que le salarié envoie et réponde à des courriels tôt le matin, tard le soir, durant les fins de semaine et les RTT établit qu'il autorisait le salarié à travailler en dehors des temps de repos et qu'il savait pertinemment que celui-ci, pour mener à bien toutes ses tâches, était obligé de travailler et de réaliser un volume d'heures de travail plus important que celui qui avait été prévu dans son contrat de travail. 



Par ailleurs, contrairement à ce qu'il soutient :



- le seul fait que Monsieur [Y] ait des activités professionnelles en dehors de ses relations contractuelles avec Korian n'établit pas que celui-ci ne réalisait pas d'heures supplémentaires. 

- l'attestation de Monsieur [C] est imprécise en ce qui concerne le descriptif de l'organisation qui aurait permis à Monsieur [Y] d'être plus efficace et contradictoire avec la réalité dans la mesure où en tant que supérieur hiérarchique de Monsieur [Y], il ne lui a jamais reproché d'envoyer des messages tardifs ou matinaux ou de répondre à des messages tardifs ou matinaux.



En conséquence, à défaut de tout élément contraire pertinent et après avoir analysé tous les éléments produits par chacune des parties, la cour juge que Monsieur [Y] a effectivement accompli toutes les heures supplémentaires non rémunérées dont il réclame le paiement et qui sont étayées par les divers éléments sus-décrits. 



Il convient donc de condamner la société Korian à payer à Monsieur [Y] la somme de 74 346,43 € au titre des rappels de salaire sur les heures supplémentaires outre celle de 7 434,64 € au titre des congés payés afférents. 



Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef. 



B - Sur le remboursement des jours de 'réduction du temps de travail' (RTT) : 



1 - Sur la recevabilité de la demande :



En application de l'article 564 du code de procédure civile, les nouvelles prétentions formées en cause d'appel sont recevables notamment si elles tendent à opposer compensation.



En l'espèce, il en résulte donc que la demande en répétition de l'indu - même formée par l'employeur en cause d'appel - est recevable dans la mesure où elle a pour objet d'opposer une compensation et de faire écarter les prétentions adverses. 



2 - Sur le fond :



Lorsque le juge déclare qu'une convention de forfait est privée d'effet, le salarié concerné peut être sommé de rembourser des sommes indues, par exemple au titre de jours de RTT précédemment accordés et qui n'ont plus lieu d'être en raison du sort fait à la convention (Cass. soc., 6 janv. 2021, n° 17-28.234).



***



En l'espèce, la privation d'effet de la convention de forfait jour est acquise et revêtue de l'autorité jugée. 



Monsieur [Y] se défend de la demande de remboursement d'indû en soutenant que l'employeur n'établit pas qu'il l'a mis en mesure de prendre ses congés compte tenu de sa charge de travail. 



***



Cela étant, la seule pièce que produit l'employeur pour établir que le salarié a bénéficié de RTT est constituée par la pièce II 5 de son dossier relative aux congés annuels et aux RTT prises par le salarié en 2015.



Il ne verse aucun justificatif au titre des années 2013 et 2014.



En conséquence, il en résulte :



- que la société doit être déboutée de sa demande de remboursement de l'indu formée au titre des années 2013 et 2014 dans la mesure où elle n'établit pas que Monsieur [Y] a été en mesure de prendre ses RTT afférentes à ces périodes, 

- qu'en revanche, Monsieur [Y] doit être condamné à lui rembourser la somme de 4 180,51 € bruts au titre des RTT 2015 comprises dans la convention jours privée d'effet, calculées sur le montant du salaire contractuel. 



Il y a lieu d'ordonner la compensation entre le montant des heures supplémentaires auquel l'employeur est condamné et le montant des sommes que le salarié est condamné à rembourser au titre des RTT. 



C - Sur le travail dissimulé : 



En application des articles :



- L 8221-1 alinéa 3 du code du travail :

Sont interdits :

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, 





- L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur 

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



Il en résulte que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Or, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.



***



En l'espèce, Monsieur [Y] soutient que la société a mis volontairement en place un forfait jour illicite afin d'éviter qu'il soit soumis à la législation relative au temps de travail et aux heures supplémentaires tout en sachant pertinemment que sa charge de travail imposerait un temps de travail extrêment important, entrainant la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées.



En réponse, la société s'en défend en prétendant d'une part que la convention forfait en jour n'est pas illicite et d'autre part subsidiairement que le caractère intentionnel du travail dissimulé n'est pas établi. 



***



Cela étant, contrairement à ce que soutient Monsieur [Y], il n'établit pas l'élément intentionnel justifiant le paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé dans la mesure où le seul fait que la convention de forfait jour soit privée d'effet et que les directeurs des ressources humaines de la société Korian soient issus de grands groupes de l'industrie agro-alimentaire sont inopérants pour ce faire. 



En conséquence, il convient de le débouter de l'intégralité de ses demandes formées de ce chef. 



Le jugement attaqué doit donc être confirmé. 



III - SUR LE HARCÈLEMENT MORAL :



A - Sur l'existence d'un harcèlement moral :



Aux termes de l'article 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».



Il résulte de cet article que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, ce qui signifie que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l'intention (malveillante ou non) de son auteur.



Ainsi, peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de management par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.





Le régime probatoire du harcèlement moral est régi par l'article L. 1154-1 de ce même code qui, dans sa rédaction applicable à la présente espèce, soit celle antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n ° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoyait que lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ce texte que le salarié n'est tenu que d'apporter au juge des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que la charge de la preuve d'un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié.



Le juge doit en premier lieu examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués y compris les certificats médicaux, puis qualifier juridiquement ces éléments en faits susceptibles, dans leur ensemble, de faire présumer un harcèlement moral, et enfin examiner les éléments de preuve produits par l'employeur pour déterminer si ses décisions à l'égard du salarié étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



***



En l'espèce, Monsieur [Y] soutient qu'il a été victime du harcèlement moral de la part de son employeur :



- qui l'aurait soumis à une surcharge de travail, 

- qui lui aurait imposé de manière incompréhensible une modification unilatérale de son contrat de travail en élargissant son périmètre d'intervention qui l'éloignait de son domicile et en lui confiant 25 établissements au lieu de 19, 

- qui l'aurait soumis à des ordres et des contre-ordres depuis la fusion avec la société Medica, 

- qui aurait baissé sa prime annuelle sans autre raison que la moindre performance de son nouveau périmètre géographique,

- qui l'aurait soumis à une différence de traitement par rapport aux salariés venant de la société Medica. 



ll ajoute que ces agissements ont dégradé ses conditions de travail, altéré son état de santé et compromis son avenir professionnel.



Afin d'étayer ses affirmations, il verse aux débats :



- Sur la modification unilatérale de son contrat de travail :

° en pièce n° 7 : la liste des sites sur lesquels il intervenait après la fusion des sociétés,

° en pièce n° 52 : les justificatifs de l'état du parc immobilier Medica,

° en pièce n° 6 : le courriel qu'il a adressé à son employeur le 5 octobre 2014 aux termes duquel il a indiqué : '... cette nouvelle affectation m'a chagrinée car je trouve toujours illogique que je n'ai plus les 11 établissements de [Localité 6], ville où j'habite car pour ces établissements, tant au quotidien qu'en cas d'urgence, il vaut mieux avoir un RMS à coté plutôt qu'à plus d'une heure de route. Maintenant ce sont les consignes et je fais mon boulot...',

° en pièce n°6 : le courriel de Madame [G] du 30 septembre 2014 (extrait pièce n°6) qui précise : '... Je suis sincèrement désolée que tu sois en arrêt de travail ; je sais que tu redoutais la prise du nouveau périmètre...',

- Sur la surcharge de travail :

° en pièce n° 51 : les deux mels par lesquels il informe son employeur qu'il a décalé au total trois jours de congés payés au titre de l'année 2013 en raison de la tenue de réunions et de la modification de son planning par son employeur qu'en qualité d'appelant, il accompagne de commentaires à destination de la cour, 

° en pièce n° 52 : les mels par lesquels le responsable de la maintenance et de la sécurité lui donne des instructions sur les opérations à réaliser sur les bâtiments qu'en qualité d'appelant il accompagne à chaque fois de commentaires à destination de la cour

° en pièce n° 6 : le courriel qu'il a envoyé le 30 septembre 2014 par lequel il indique '... J'avais signalé notamment à M. [C] que nous étions surchargé de travail et que nous aurions dû mal à être rapidement opérationnel. D'habitude j'abas pas mal de boulot mais là il faut faire en tous sens.[']

Là des groupes de travail ont été mis en place pour traiter différents thèmes liés à notre boulot. 

Par contre, simple hasard sur 7 thèmes, ce sont 6 ex-RMS qui ont été désignés comme responsable des thèmes. On veut bien mais il n'y a que 24 heures dans une journée...', 

- Sur les ordres et les contre-ordres depuis la fusion KORIAN-MEDICA :

° en pièce n°6 : le courriel qu'il a envoyé le 30 août 2014 à son employeur aux termes duquel il a indiqué : 'Au 01.09.2014, vu que je perds la région Centre Korian, je connaitrais les bâtiments Korian de mon futur binôme [Z], mais pas ceux de MEDICA.

Mon avis est que faire l'astreinte sur son patrimoine est réaliste car on le connait. Le faire sur un patrimoine que l'on ne connait pas revient dans 95% des cas à faire boite aux lettres. Là avec le changement de patrimoine cela va être un peu galère le temps que j'ai analysé tous les établissements...', accompagné de ses commentaires à destination de la cour. 

° en pièce n° 52 : les mels par lesquels le responsable de la maintenance et de la sécurité lui donne des instructions sur les opérations à réaliser sur les bâtiments qu'en qualité d'appelant, il accompagne de commentaires à destination de la cour, 

- Sur la baisse injustifiée de sa prime annuelle :

° en pièce n° 18 : le courriel que lui a adressé son employeur le 23 avril 2015 pour l'informer de la diminution de sa prime annuelle, 

- Sur la différence de traitement entre les salariés ex-Korian et les salariés ex-Medica à compter de la fusion :

° en pièce n° 56 : les échanges de courriels entre ses collègues et lui-même le 2 avril 2015 qui sont quasiment illisibles et sont incompréhensibles, 

- Sur la dégradation de son état de santé : 

° en pièce n° 6 : le courriel qu'il a adressé le 29 septembre 2014 à son employeur (extrait pièce n° 6) aux termes duquel il indique : 'Je vous avais indiqué à deux reprises que j'avais passé mes week-end à dormir car très fatigué. 

Je m'étais la semaine dernière assoupi alors que je conduisais sur l'autoroute. Par chance, ma voiture conduit bien. 

Malgré les vitamines depuis la nouvelle organisation, les déplacements et la charges de travail, j'ai un coup de barre. C'est la première fois de ma vie que cela arrive. 

Cet après-midi, j'étais sur un établissement, ils ont pris ma tension, je suis à 17/11 alors que depuis que je suis né je suis toujours à 12/7. 

Ils m'ont déconseillé de prendre la route. 

Effectivement j'ai les jambes en coton',

° en pièce n° 6 : le courriel que lui a adressé Madame [T] le 30 septembre 2014 (extrait pièce n° 6) qui indique : 'Je te souhaite un bon courage et espère que ce ne soit qu'un burnout passager qui après repos te permettra de reprendre sereinement', 

° en pièce n° 6 : le courriel qu'il a envoyé le 5 octobre 2014 à son employeur (extrait pièce n° 6) dans lequel il indique : 'En fait, le Docteur a indiqué que vu le niveau de tension que j'avais lundi, je risquais alors l'AVC.

D'où la prescription du Docteur de couper les ponts le temps de mon arrêt pour décompresser',

° en pièce n° 23 : la note d'informations du 5 février 2016 adressée par la société Korian qui indique : 'Comme l'an dernier nous allons procéder à des remaniements dans les secteurs de travail des soignants.

Ces changements ont pour but notamment de réduire les risques de fatigue professionnelle et ainsi d'éviter le burn-out',

° en pièce n° 2 : l'arrêt de travail du 30 septembre 2014 qui précise : 'Poussée hypertensive à 17/14 avec céphalées ' Bilan en urgence ' Proche Burn out',

° en pièce n° 8 : le certificat médical du Docteur [E] qui mentionne : 'Je soussignée être le médecin traitant de Monsieur [Y] [H] depuis 14 ans. 

Monsieur [Y] m'a consulté le 30/9/2014, au soir, après une journée de travail pour céphalées intenses avec vertiges. 

A l'examen, poussée hypertensive à 17/14 avec encéphalopathie'.



Il en résulte que si la différence de traitement entre les salariés ex-Korian et les salariés ex-Médica ne peut pas être présumée à partir d'un seul élément versé par le salarié qui est quasiment illisible et incompréhensible, il n'en demeure pas moins que l'existence des autres faits pris dans leur ensemble est établie dans sa matérialité et peut laisser présumer un harcèlement moral.



Il appartient donc à l'employeur de prouver que les agissements invoqués par Monsieur [Y] ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



***



À ce titre, la société expose :



- que Monsieur [Y] ne fait qu'alléguer qu'il a subi le harcèlement moral de son employeur à partir de 2014 ; 

- que si son périmètre d'intervention a bien été modifié, cela ne constitue pas une modification unilatérale de son contrat de travail puisque toutes les équipes régionales et les responsables maintenance et sécurité ont vu leur périmètre modifié dans le cadre de la fusion ; que la surcharge de travail n'est pas établie et est démentie par les pièces produites par le salarié, qu'il en est de même pour les ordres et contre-ordres allégués ;

- que sa prime annuelle a été diminuée pour des raison objectives qui lui ont été expliquées,

- qu'il n'y a jamais eu de différence de traitement entre ceux qui venaient de la société Korian et ceux qui avaient été engagés par la société Medica ; 

- qu'il n'établit pas de lien entre la dégradation de son état de santé, qui date de l'automne 2014, et ses conditions de travail, que son avenir professionnel n'a pas été compromis puisqu'il a retrouvé un emploi dès le mois de décembre 2015 et que le climat social n'était pas dégradé au moment de la relation de travail.



Afin d'étayer ses allégations, elle produit :



- des attestations de responsables de maintenance et de sécurité, 

- les courriels qu'elle a adressés en réponse au salarié, notamment le courriel explicatif qu'elle lui a remis pour répondre à son questionnement relatif à la baisse de sa prime annuelle. 



***



Cela étant :



- même si la modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur [Y] constituée par l'éloignement de son domicile s'explique objectivement dans la mesure où le siège social auquel il était rattaché n'était mentionné qu'à titre indicatif dans son contrat de travail, 

- même si les ordres et les contre-ordres dénoncés par Monsieur [Y] se résume à un courriel du 30 août 2014 aux termes duquel l'employeur lui a donné une directive qu'il a contestée,



il n'en demeure pas moins que l'employeur n'explique par aucun élément objectif :



- l'élargissement du périmètre géographique d'intervention du salarié et l'augmentation importante du nombre des établissements passant sous son contrôle et se borne à soutenir que l'ensemble des responsables maintenance et sécurité ont vu leur périmètre modifié,



- l'éloignement géographique plus important de ses interventions puisqu'il s'est vu retirer la région Centre qui était située à proximité de son domicile et attribuer la région Ouest, se limitant à soutenir que les établissements situés à [Localité 6] avaient été attribués à un autre salarié, Monsieur [J], puisqu'il habitait à [Localité 6] alors qu'en réalité celui-ci demeurait à [Localité 4], soit à plus d'une heure et demi de son lieu de travail, 



- la surcharge de travail - déjà présente avant la fusion, renforcée par la fusion des deux structures - réelle dans la mesure où la cour a condamné l'employeur à payer au salarié une somme supérieure à 70 000 € au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents 



- la baisse de la prime annuelle du salarié alors qu'il y a une différence entre les règles théoriques exposées dans la pièce IV-7 qu'il produit et les explications par courriels qui ont été données à plusieurs reprises au salarié et qui figurent en pièce II-1 de son dossier.



Ainsi, pris dans leur ensemble, ces éléments constituent un harcèlement moral exercé par l'employeur à l'encontre du salarié dont l'état de santé s'est progressivement dégradé tant sur le plan physique comme en attestent les pièces médicales versées aux débats - certificats médicaux, arrêts de travail - que sur le plan psychologique.



De ce fait, sur le fondement des principes sus rappelés, même si l'employeur n'a pas voulu sciemment et volontairement se rendre coupable d'un harcèlement moral à l'égard de Monsieur [Y] et même si lui-même était soumis à des impératifs économiques, il n'en demeure pas moins qu'il n'a pas su entendre la souffrance du salarié qui cependant la lui a exprimée à plusieurs reprises par courriels. 



Le harcèlement moral est donc établi. 



En conséquence, le jugement attaqué doit être infirmé. 



2 - Sur les dommages intérêts afférents à la reconnaissance du harcèlement moral :



Le salarié, victime de harcèlement, peut solliciter devant le conseil de prud'hommes des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



En l'espèce, Monsieur [Y] sollicite une somme de 20 000 € à titre de dommages intérêts de ce chef. 



Il fonde sa demande sur les conséquences du harcèlement moral dont il a été victime tenant à la dégradation de son état de santé et à la compromission de son avenir professionnel qui ont été détaillées ci-dessus. 



La société s'en défend. 



***



Cela étant, contrairement à ce que soutient l'employeur, le préjudice moral résultant des faits de harcèlement moral subi par Monsieur [Y] est amplement établi par les pièces médicales versées par le salarié qui ont été énoncées et analysées ci-dessus. 



Compte tenu des éléments versés aux débats, il y a lieu de fixer à 8 000 € le montant des dommages intérêts au titre du préjudice moral subi et de condamner l'employeur à lui verser ce montant. 



En conséquence, le jugement doit être infirmé de ce chef. 









IV - SUR LES DÉPENS ET LES FRAIS DU PROCÈS :



Les dépens doivent être supportés par l'employeur qui succombe. 



***



Il n'est pas inéquitable de condamner la société à payer à Monsieur [Y] la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles tout en la déboutant de sa propre demande présentée en application des mêmes dispositions. 



PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 



Dans les limites de sa saisine portant sur le harcèlement moral et les dommages intérêts subséquents, les heures supplémentaires et les congés payés afférents, l'indemnité de travail dissimulé, les dépens et les frais du procès,



Fait droit à la fin de non-recevoir soulevée par la SAS Korian, tirée de l'autorité de la chose jugée, relative à la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de