Cour d'Appel · Chambre Sociale — 11 janvier 2024

MHD/PR































ARRET N° 5



N° RG 21/03348



N° Portalis DBV5-V-B7F-GNIN













S.A.S.U. SOCIÉTÉ NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO DE [Localité 4] (SNECR)



C/



[N]

























RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS



Chambre Sociale



ARRÊT DU 11 JANVIER 2024





Décision déférée à la cour : Jugement du 17 novembre 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de SAINTES 





APPELANTE :



S.A.S.U. SOCIÉTÉ NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO DE [Localité 4] (SNECR)

N° SIRET : 337 829 824

[Adresse 3]

[Localité 4]



Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUÉ POITIERS-ORLÉANS, avocat au barreau de POITIERS



Et ayant pour avocat plaidant Me Emmanuel RANDOUX de la société ERDX AVOCAT, avocat au barreau de Paris





INTIMÉE :



Madame [J] [N]

Née le 23 août 1972 à [Localité 5] (22)

[Adresse 1]

[Localité 4]



Ayant pour avocat Me Philippe-Henri LAFONT substitué par Me Marion SCHMID de la SELARL OPTIMA AVOCATS, avocats au barreau de SAINTES







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 08 novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Marie-Hélène DIXIMIER, présidente qui a présenté son rapport

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE









ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSÉ DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er mars 1999 soumis à la convention collective nationale des Casinos du 28 mars 2002, Madame [J] [N] a été engagée, en qualité d'employée administration et marketing, par la société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4], qui appartient au Groupe Barrière et qui exploite outre un établissement de jeux, un bar et une discothèque. 



Par avenants des :



- 29 janvier 2001, son salaire a été fixé à la somme de 2 000 euros par mois augmenté des primes, 

- 1er juillet 2003, sa qualification a été portée au niveau 4, indice 170, moyennant un salaire de 2 250 euros.

- 1er avril 2004, elle a été promue cadre et a bénéficié d'une convention de forfait jours fixée à 217 jours,

- 1er février 2011, elle a obtenu un niveau VI. 



En octobre 2015, elle a été placée en arrêt de travail pendant 4 mois puis déclarée apte le 3 mars 2016 à reprendre le travail après la visite médicale de reprise.



Elle a été placée en arrêt de travail du 12 au 22 juin 2019.



Durant l'été 2019, des échanges ont eu lieu entre les parties sur la conclusion d'une éventuelle rupture conventionnelle.



À partir du 20 octobre 2019, Madame [N] a été placée en arrêt de travail de façon continue. 



Par requête en date du 30 juin 2020, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Saintes notamment d'une demande de nullité de la convention de forfait jours assortie de rappels de salaires outre d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur assortie des indemnités subséquentes. 



Les 2 et 13 juillet 2020, elle a été déclarée inapte.



Le 7 août 2020, elle a été licenciée pour inaptitude après avoir été convoquée le 23 juillet 2020 à un entretien préalable fixé au 3 août 2020 auquel elle ne s'est pas présentée. 



Par jugement du 17 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Saintes a : 



- débouté Madame [N] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- dit que le licenciement de Madame [J] [N] par la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à verser à Madame [N] les sommes suivantes :


au titre du rappel sur l'indemnité de licenciement : ............1 049,68 €,

au titre du préavis (brut) :.................................................... 9 750,99 €,

au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : .................................................................................39 000 €,

 au titre de l'article 700 du code de procédure civile : .............2 000 €,


- condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à remettre à Madame [N] les documents de fin de contrat conformes au présent jugement, à savoir : fiche de paie, certificat de travail, solde de tout compte et attestation destinée à Pôle Emploi,

- dit que la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] doit rembourser trois mois d'indemnité de chômage à Pôle Emploi, et ce conformément aux dispositions des articles L1235-4 et R1235-2 du code du travail,

- débouté Madame [N] du surplus de ses demandes,

- débouté la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] de sa demande reconventionnelle,

- condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à payer une somme de 2 000€ à Madame [N] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] aux dépens.



Par déclaration d'appel du 26 novembre 2021, la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] a interjeté appel de cette décision.



***



L'ordonnance de clôture, prononcée initialement le 11 octobre 2023, a été reportée et prononcée le 8 novembre suivant avant l'ouverture des débats. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 



Par conclusions du 22 août 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] demande à la cour de :



- la déclarer bien fondée en son appel, 

- déclarer Madame [N] mal fondée en son appel incident ; l'en débouter, 

- infirmer le jugement attaqué en son intégralité sauf en ce qu'il a débouté Madame [N] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et du surplus de ses demandes,

- débouter Madame [N] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Madame [N] au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,

- ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire,

- confirmer le jugement attaqué pour le surplus,

- A titre subsidiaire, si la cour déclarait bien-fondé et recevable l'appel incident de Madame [N], 

- débouter Madame [N] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

- Si la cour fait droit à la demande de nullité de la convention de forfait du 1er avril 2004 :

- débouter Madame [N] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et, subsidiairement, réduire à 4.897,46 € bruts le montant des rappels d'heures supplémentaires dus à Madame [N],

- débouter Madame [N] de sa demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur,

- condamner Madame [N] à rembourser la somme de 2.472,71 € bruts à la Société au titre des jours de repos dont elle a bénéficié ou, subsidiairement, 2.209,30 € bruts,

- débouter Madame [N] du surplus de ses demandes,

- Si la Cour fait droit à la demande de résiliation judiciaire ou estime le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- réduire à 9.750,99 € le montant dommages et intérêts dus à Madame [N],

- débouter Madame [N] du surplus de ses demandes,



Par conclusions du 12 octobre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Madame [N] demande à la cour de :



- ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 11 octobre 2023 par la présidente de la chambre sociale faisant fonction de conseiller de la mise en état, 

- En tout état de cause,

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a :


condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui remettre les documents de fin de contrat conformes au présent jugement, à savoir : fiche de paie, certificat de travail, solde de tout compte et attestation destinée à Pôle Emploi,

dit que la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] doit rembourser trois mois d'indemnité de chômage à Pôle Emploi, et ce conformément aux dispositions des articles L1235-4 et R1235-2 du code du travail,

débouté la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] de sa demande reconventionnelle,

condamné la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,


- pour le surplus, infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau, 

- dire et juger l'action de Madame [N] recevable et bien fondée,

- fixer à la somme de 3 689,23 € la moyenne reconstituée des 12 derniers mois de salaire,

- prononcer la nullité de la convention de forfait du 1er avril 2004,

- dire et juger qu'elle doit se voir appliquer la durée légale du travail, à raison de 35 heures par semaine,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser la somme de 16 642,15 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées, outre 1 664,21 € bruts de congés payés afférents,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser la somme de 1 048,08 € nette de dommages intérêts au titre des repos compensateurs de remplacement dont elle a été privée,

- dire et juger que la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] a manqué à son obligation de sécurité en matière de prévention, de santé et de sécurité,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser une somme de 10 000 € de dommages intérêts en réparation du préjudice subi,

- A titre principal,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du 1er mars 1999 aux torts exclusifs de la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4], et ce, au 7 août 2020, date de l'envoi de la lettre de licenciement,

- dire et juger que la résiliation judiciaire produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- A titre subsidiaire,

- dire et juger le licenciement du 7 août 2020 dépourvu de cause réelle et sérieuse et confirmer le jugement entrepris,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser les sommes suivantes :


 1 292,80 € nets de rappel sur l'indemnité de licenciement,

11 067,69 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 

 1 106,76 € bruts de congés payés afférents,

59 027,68 € nets de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,


- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui remettre les documents sociaux (bulletins de paie, certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi) conformes à la décision à intervenir,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SASU Société Nouvelle d'Exploitation du Casino de [Localité 4] aux entiers dépens d'instance et d'appel ;



SUR QUOI, 



I - SUR L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :



A - Sur la convention forfait jour 



En application des articles :

* L3121-55 du code du travail :

'La forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.'

* L3121-63 du code du travail :

'Les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.'

* L3121-60 du code du travail :

'L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.'

* L3121-64 du code du travail :

'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'





Il en résulte :



- que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l'année n'est possible que si le recours à ce type de décompte du temps de travail est prévu par un accord collectif,

- que la priorité est donnée par le législateur à l'accord d'entreprise ou d'établissement et que l'accord de branche est subsidiaire,

- que cependant celui-ci peut suppléer les carences de l'accord d'entreprise, au besoin d'office pour des raisons évidentes de sécurisation juridique,

- que l'accord collectif doit organiser un contrôle régulier par le supérieur hiérarchique de l'intéressé des missions qui lui sont confiées, de la charge de travail qui en résulte et de leur adéquation avec une durée raisonnable du travail,

- que ce contrôle est décisif pour prévenir les risques pour la santé liés à une charge de travail excessive,

- que l'accord du salarié ne doit pas porter uniquement sur le principe même d'un décompte de la durée du travail mais doit également fixer le nombre de jours inclus dans le forfait, 

- que deux types de sanction existent en cas de défaut de respect des règles relatives au forfait en jours, à savoir :

¿ ou la nullité, appliquée lorsque les conditions de conclusion de la convention individuelle font défaut soit en raison de l'absence d'accord collectif prévoyant le recours au forfait en jours soit en cas d'insuffisance de celui-ci,

¿ ou la privation d'effet, qui vise l'hypothèse ou ni l'accord collectif ni la convention individuelle ne sont critiqués mais où l'exécution du forfait en jours par l'employeur est défectueuse.



***



Madame [N] soutient :



- que depuis le 1er avril 2004, elle s'est vue appliquer une convention de forfait jours,

- qu'elle ne dispose que de l'avenant à son contrat de travail prévoyant un système de contrôle auto-déclaratif, 

- qu'à aucun moment l'employeur n'a entendu, en accord avec elle, substituer l'accord de branche à l'accord d'entreprise. 

- que l'accord d'entreprise prévoit un système auto-déclaratif pour veiller au respect de la charge de travail. 

- qu'aucun entretien annuel n'y est prévu, qu'il en va de même pour les temps de repos hebdomadaire, que cet accord n'est donc pas conforme aux exigences fixées par la Cour de cassation,

- que de ce fait, la convention de forfait ne pourra qu'être déclarée nulle et non écrite. 

- que le système 'auto-déclaratif' ne garantit pas une charge de travail dans la mesure où elle ne renseigne que les journées travaillées et qu'aucun contrôle ne s'opère sur les temps de repos et sur la charge de travail raisonnable.



En réponse, l'employeur soutient :



- que le forfait jours de Madame [N] est conforme à la convention collective de branche, elle-même conforme au code du travail dans la mesure où elle définit les catégories de salariés concernés et la durée du forfait, où elle précise les modalités de décompte des journées et demi-journées de repos et où elle prévoit les modalités de suivi du temps de travail des salariés en forfait jours,

- qu'il a mis en 'uvre un contrôle de la charge de travail par la mise en place du logiciel Octime et les entretiens annuels qu'il a eu avec la salariée au cours duquel la question de la charge du travail était spécifiquement évoquée, 

- qu'à supposer même que l'accord d'entreprise du 14 avril 2000 ne soit pas valable, l'accord de branche, lui, l'est, 

- que la convention de forfait de la salariée est valable et opposable à cette dernière. 



*** 



Cela étant, il convient de rappeler :



- que l'article 33.7 de la convention collective nationale des casinos a :

* prévu un forfait annuel en jours, pour les cadres dits 'autonomes', sur la base d'une durée annuelle de travail de 217 jours,

* précisé les modalités de décompte des journées et demi-journées de repos de la façon suivante: 'le nombre de jours de repos supplémentaire s'acquiert en fonction du nombre de jours ou de demi-journées travaillés sur l'année. En conséquence, ce forfait est proratisé pour les cadres entrés ou sortis en cours d'année et pour ceux ayant été absents plus de 30 jours du fait d'absences continues ou discontinues. Cette proratisation s'effectue à raison de 1 jour par période de 30 jours d'absence',

- prévu les modalités de suivi du temps de travail des salariés en forfait jours de la façon suivante : 'leur temps de travail s'inscrit dans une durée quotidienne maximale de 10 heures de travail effectif par jour et de 48 heures par semaine, ces données constituant exclusivement un seuil au-delà duquel les dispositions de l'alinéa suivant trouvent à s'appliquer.

En cas de dépassement régulier de ces durées, le cadre concerné peut saisir le responsable hiérarchique de la situation, afin de déterminer les solutions à apporter à la situation s'il s'avérait qu'elle n'était pas conjoncturelle.

À défaut d'accord direct, le cadre concerné pourra saisir la direction du casino qui devra lui faire connaître la position qu'elle retiendra pour remédier, le cas échéant, aux problèmes dès lors qu'ils auraient fait l'objet d'un constat commun.

Pendant les 2 années suivant la mise en place de ces forfaits jours, un rapport annuel est établi auprès du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, sur les problèmes traités et les solutions apportées.

Les dispositions qui précèdent remplissent les exigences mentionnées à l'article L. 212-15- 3-III du code du travail en matière de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés et de la charge de travail qui en découle',



- que l'accord d'entreprise du 14 avril 2000 prévoit que le travail des cadres autonomes s'effectuera selon un forfait jours de 217 jours par an, que les jours de repos supplémentaires pour atteindre le forfait légal annuel de 217 jours de travail seront donnés par l'employeur sous forme soit de capitalisation des jours à prendre en une ou plusieurs fois, soit de versement des jours sur un compte épargne temps étudié ultérieurement, que ce choix sera effectué en accord avec le cadre et le directeur de SNECRP en tenant compte des contraintes de l'exploitation, et que sauf circonstances exceptionnelles, la durée moyenne de travail effectif ne pourra excéder dix heures par jour, que si exceptionnellement cette durée devait être dépassée, elle ne donnerait pas lieu au paiement d'heures supplémentaires et qu'une amplitude de 11 heures de repos entre deux périodes de travail sera respectée, 



- que l'avenant au contrat de travail de Madame [N] du 1er avril 2004 prévoit : qu'à compter du 1er avril 2004, le décompte de son temps de travail s'effectuera en jours, que conformément aux dispositions de la loi du 19 janvier 2000 et selon l'accord du 14 avril 2000 applicable au sein de la société, son temps de travail sera décompté en jours dans la limite de 217 jours par année civile, que les jours de repos supplémentaires devront être pris par journée entière en accord avec son supérieur hiérarchique, que la détermination du nombre de jours travaillés sera établie par un système auto-déclaratif relevant de sa propre responsabilité.



Il en résulte que si les dispositions de la convention collective des casinos respectent les dispositions légales pré-citées, il n'en demeure pas moins que ni l'accord d'entreprise, ni la convention individuelle de forfait jours ne les respectent. 



En effet, l'accord d'entreprise ne prévoit :



- ni la mise en place d'un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées de travail et les journées de repos prises,



- ni les modalités selon lesquelles l'employeur et la salariée communiquent périodiquement sur la charge de travail de cette dernière, sur l'articulation de son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération et sur l'organisation du travail dans l'entreprise,



- ni l'obligation pour l'employeur de tenir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées et des journées de repos (à savoir le repos hebdomadaire, les jours de RTT, les jours de congé'),



- ni le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.



De même, la convention individuelle de forfait jours signée par Madame [N] ne prévoit pas davantage :



- la mise en place d'un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées de travail et les journées de repos prises, sauf à viser dans des termes imprécis un système auto-déclaratif relevant de la propre responsabilité de la salariée, 

- les modalités selon lesquelles l'employeur et la salariée communiquent périodiquement sur la charge de travail de celle-ci, sur l'articulation de son activité professionnelle et de sa vie personnelle, sur sa rémunération et sur l'organisation du travail dans l'entreprise,

- le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.



Contrairement à ce que soutient l'employeur :



- il est acquis que même un entretien annuel concernant la charge et l'amplitude de travail du salarié concerné et un examen trimestriel relatif aux journées de travail et la charge de travail qui en résulte ne suffisent pas à garantir la santé et la sécurité du salarié en forfait-jours (Cass. soc. 26 septembre 2012, n°11-14540) et que l'accord d'entreprise doit mettre en place des mécanismes précis de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail,

- le logiciel Octime sur lequel les salariés en forfait annuel en jours saisissent eux-mêmes leur temps de travail en indiquant à l'aide d'un identifiant, pour chaque journée, le type d'activité : « PFJ » pour une journée travaillée, « RH» pour un repos hebdomadaire, « JFER » pour un jour férié, est insuffisant pour répondre aux exigences posées pour la validité des conventions.



Il en résulte donc - au vu des principes sus énoncés - que même si l'accord de branche n'encourt aucune critique et peut venir se substituer à l'accord d'entreprise irrégulier, il n'en demeure pas moins que la convention individuelle de forfait-jours est nulle compte tenu de ses insuffisances. 



Il convient en conséquence d'infirmer le jugement attaqué de ce chef. 



B - Sur les heures supplémentaires : 



1 - Sur la prescription partielle des demandes de Madame [N] au titre des heures supplémentaires :



Conformément à l'article 2 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période et modifiée par l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 : 'Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois'.



Ainsi, la prorogation des délais devant s'achever pendant la période juridiquement protégée s'applique notamment à toutes les actions pouvant être portées devant le conseil de prud'hommes (contestation de la rupture du contrat de travail, rappel de salaires, heures supplémentaires, harcèlement, discrimination').



Ces délais ont recommencé à courir le 24 juin 2020 :

- soit pour leur durée initiale (si celle-ci est inférieure à 2 mois),

- soit pour une durée de 2 mois (si la durée initiale est supérieure à 2 mois) : jusqu'au 24 août 2020 inclus.



Au cas particulier, en application de l'article L. 3245-1 du code du travail : 'L'action en paiement du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'. 



***



La société soutient que Madame [N] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 30 juin 2020, ses demandes de rappel de salaire ne peuvent porter que sur la période allant du 30 juin 2017 au 30 juin 2020 et que de ce fait, les demandes antérieures au 30 juin 2017 sont dès lors irrecevables car prescrites. 



En réponse, Madame [N] objecte pour l'essentiel qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes durant l'état d'urgence faisant suite au confinement de mars 2020 lié à la Covid-19, que de ce fait, les délais de prescription étaient prorogés jusqu'à la fin de l'état d'urgence le 10 juillet 2020 (Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions) et que par conséquent, elle a retracé son activité depuis 2017, dans la limite de la prescription applicable.



***



Cela étant, Madame [N] a formé sa demande d'heures supplémentaires le 30 juin 2020 alors que son contrat de travail était toujours en cours dans la mesure où elle n'a été licenciée que le 7 août 2020.



En application de la combinaison de l'article L. 3245-1 du code du travail et des article 1 et 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020, sa demande est prescrite pour les sommes antérieures au 12 mars 2017. 



2 - Sur le fond : 



Lorsque la convention de forfait est nulle, le salarié est en droit de solliciter le paiement d'heures supplémentaires (Cass. Soc. 29 juin 2011, n°09-71107).



Cependant, l'irrégularité de la convention de forfait ne signifie pas pour autant que toutes les demandes du salarié doivent être accueillies.



De ce fait, la seule irrégularité de la convention de forfait ne suffit pas pour considérer que la demande au titre des heures supplémentaires est fondée.



Le retour au décompte horaire de la durée du travail emporte l'application des règles de preuve de droit commun. 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail (ou l'agent de contrôle de l'inspection du travail depuis la Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016) les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 


Par ailleurs, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



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En l'espèce, Madame [N] soutient :



- qu'elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires dont elle demande le paiement à hauteur de 16 642,15 € bruts outre les congés payés afférents, 

- que la société reconnaît être dans l'impossibilité de fournir son propre décompte et ne jamais avoir contrôlé les heures de travail effectif (et par conséquent les temps de repos),

- que subsidiairement, elle a même admis une partie des heures supplémentaires réalisées,

- que lors de ses entretiens annuels, elle a toujours dénoncé sa surcharge de travail, 

- qu'elle n'a jamais caché que la raison de son arrêt de travail de 4 mois en octobre 2015 était un surmenage, 

- l'employeur n'a jamais réagi à sa souffrance alors qu'elle a très souvent réclamé des renforts supplémentaires au sein de son département,

- qu'elle n'était aidée que par des stagiaires étudiants, et ce sur une partie de l'année (d'avril à août),

- qu'elle était d'ailleurs dépendante de ces stagiaires pour prendre ses congés,

- qu'elle n'a jamais eu de remontrances orales ou écrites sur son investissement et la qualité de son travail.



À l'appui de ses allégations, elle verse :



- le relevé de ses temps de travail de janvier 2017 à la saisine du conseil de prud'hommes, 



- les attestations de collègues ou de stagiaires qui décrivent :

¿ pour Madame [O] [C] (ancienne stagiaire) le processus entourant une opération marketing (pièce 26) :

'* Réception par mail d'une pré-note pour informer l'arrivée d'une nouvelle opération,

* Réception par mail de la note détaillée du déroulement de l'opération,

* Conférence téléphonique avec une ou des personnes du siège pour échanger sur l'opération et poser d'éventuelles questions,

* Choix en interne de la stratégie de développement de l'opération que nous allions adopter,

* Rédaction et envoi d'une note en interne aux collaborateurs afin de les informer de l'opération à venir,

* Communication de l'opération auprès des clients du casino et des prospects= mise en ligne sur le site internet, communication sur les réseaux sociaux, paramétrage des visuels sur les bornes,

* Montage et installation de la PLV dans le casino (stickers, sol, habillage de la borne'),

* Animation durant la période de l'événement,

* Tirage au sort s'il y en avait un,

* Compte rendu aux différents collaborateurs concernant les résultats de l'opération',



¿ pour Madame [A] (pièce 27) les faits suivants : 'J'ai travaillé 11 ans au sein du casino Barrière de [Localité 4], je suis partie en février 2019. Sur les 6 dernières années, j'ai eu la chance de pouvoir exploiter mes compétences dans le domaine commercial, banqueting et d'être plus présente dans les bureaux. J'ai donc travaillé à nombreuses reprises avec [J] [N] pour l'aider dans son domaine le marketing (mon bureau était juste à côté du sien), notamment dans la gestion des artistes (catering) et de nombreux coups de mains afin de la soulager. Je dis soulager car l'activité d'[J] était très dense entre la gestion des animations (nombreuses), les programmes d'activités diverses, la publicité quotidienne (web), les demandes du siège (boîtes mail saturée de demande, mise en place, création et autres actions à mener, etc'). Il y a eu des périodes qui ne lui permettaient pas de prendre du recul tellement l'activité était intense. Entre l'avant (anticipation, préparation, création d'événements, '), le pendant (animations sur le terrain, tirages au sort, loto, opération marketing groupe, ') et le après (retours chiffres, rentabilité des opérations, tableaux diverses, multiples mails, communications publiques'). 

(') Je pense qu'une aide (assistant ou assistante) sur du long terme (demandé plusieurs fois par [J]) aurait été profitable (')', 



¿ pour Madame [L] [S], ancienne collègue (pièce 28) les faits suivants : 'De ce que j'ai pu voir en interaction avec le service marketing, Mme [N] était déjà bien chargée, était responsable de sa facturation mais aussi des contrats (artistes'), ainsi que du suivi des dossiers fournisseurs, imprimeurs et autres' 

La mise en place du service CSP ainsi que de nombreux dysfonctionnements liés à celui-ci ont provoqués une masse de travail supplémentaire, un nombre d'heures passées en dehors de son activité principale générant du stress (réponse et suivi des fournisseurs impayés, multiples relances du CSP, blocage de commandes et refus fournisseurs pour non paiement).

Au moment du budget il avait été question de recruter une personne pour l'aider.

(') A plusieurs reprises, j'ai vu [J] [N] « la tête dans le guidon » croulant sous plusieurs dossiers (activités) à mettre en place rapidement et sans possibilité de prendre du recul dans une atmosphère stressante.

L'expression «c'était pour hier» était très courante',



¿ pour Madame [V] [K], ancienne stagiaire (pièce 29) les faits suivants : '[J] [N] avait de nombreuses missions à gérer qui étaient très diversifiées. Elles allaient de la gestion des réseaux sociaux et sites internet (Facebook, Tripadvisor, La Fourchette, site web du Casino) à la création de contenus (flyers, PLV, posts FB, Instagram') en passant par la gestion des logiciels clients (cartes de fidélité, avantage client, envoi d'emailing et jusqu'à la création d'animations (spectacles, soirées thématiques') et la mise en place d'opérations marketing supplémentaires s'inscrivant dans la stratégie nationale du groupe. (') Je reste convaincue qu'il peut être difficile d'exercer à la fois le métier de community manager, chargé de projets événementiels, de clientèle, de marketing et d'animateur' en une seule journée et tout cela porté par une seule personne',

- les courriels qu'elle a adressés à son employeur durant la période de travail,



Il résulte de l'ensemble de ces pièces et explications que les éléments produits sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel :

- que le décompte établi par Madame [N], qui repose sur les premier et dernier courriers électroniques envoyés, n'est à l'évidence pas fiable et est contredit par certaines de ses pièces, 

- que la salariée disposait d'une totale autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, 

- que contrairement à ce qu'elle voudrait faire croire, elle ne se mettait pas systématiquement au travail dès son arrivée dans l'entreprise, qu'elle prenait des pauses au cours de la journée et pouvait quitter son lieu de travail avant 18 heures 15,

- qu'elle n'a jamais connu de surcharge de travail,

- qu'il a mis à sa disposition des moyens pour faire face au travail qui lui était demandé. 



À l'appui de ses allégations, il verse :



- 7 attestations de salariés, collègues de travail de Madame [N], décrivant en substance l'organisation journalière des temps de travail de la salariée :

¿ 'Je l'ai toujours laissée organiser ses horaires de travail comme elle le souhaitait' (pièce n°13 attestation de Monsieur [I], supérieur hiérarchique de Madame [N]),

¿ 'Durant toute la période où j'ai travaillé au casino Barrière de [Localité 4], je n'ai jamais entendu Monsieur [I], lui demander de rester plus longtemps ni de rester alors qu'elle s'apprête à partir... Tous les jours, à part les jours où Madame [N] déjeunait à l'extérieur, les membres du CODIR et le membre de direction en charge, déjeunions habituellement ensemble au Café Barrière. Nous prenions tous notre pause déjeuner entre 12h30 et 13h30 minimum en effet en raison de la fréquentation du restaurant cette pause déjeuner pouvait être plus longue' (pièce n°19 attestation de Monsieur [Y] ),

¿ ' ses horaires de travail étaient assez souples ; autonome, elle organisait ses départs de fin de journée, en corrélation avec sa vie privée. Personne ne lui a jamais fait la moindre réflexion... [Madame [N]] entrecoupait ses présences au travail de pause-café et de coupures repas importantes' (pièce  n° 17 attestation de Monsieur [P]),

¿ '[J] avait de la chance d'avoir un Directeur qui la laissait gérer son temps de travail comme elle le souhaitait ... [J] arrivait le matin vers 9h15, après café discussion elle commençait à travailler à 10h au briefing quotidien' (pièce n° 25 attestation de Madame [X], travaillant au service des ressources humaines de l'entreprise),

¿ '[J] [N] gérait son service seule, de façon quasi autonome, n'ayant de compte à rendre qu'à très peu de personnes..., était 'assez intransigeante sur la flexibilité de son emploi du temps bien rôdé depuis des années ... Arrivée 9h15, le temps de partager les politesses d'usage venait vite l'heure du briefing, s'ensuivait le « debriefing » devant le café au comptoir et évidemment l'heure du repas arrivait' (pièce n° 41 attestation de Monsieur [B] qui travaillait à proximité du bureau occupé par Madame [N]),

¿ 'J'ai pu constater parfois l'arrivée de Madame [N] à 10h au moment du briefing (arrivée avec son sac à main) comme aussi son départ, parfois de l'établissement à 17h' (pièce n° 23 attestation de Madame [E]),

¿ 'Lorsque j'étais de matin, ce que je pouvais aussi constater sur le moment après Briefing, c'est le temps entre [J] et [Z] pour prendre un café' (pièce n° 14 attestation de Monsieur [D]),



- le décompte du temps de travail qu'il a établi en tenant en compte les pauses prises par Madame [N] et les horaires effectifs de travail qui étaient les siens selon lui (pièce n° 36).



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Cela étant, après avoir rappelé et analysé les éléments produits par chacune des parties, il convient de constater que Madame [N] a effectivement accompli des heures supplémentaires non rémunérées.



Les explications fournies par l'employeur et les témoignages qu'il verse à leur appui établissent toutefois qu'elle n'a pas réalisé l'intégralité du volume horaire qu'elle invoque pour la période de mars 2017 à son placement en arrêt-maladie. 



Aussi, après avoir apprécié l'ensemble des éléments de preuve qui lui ont été soumis, la cour d'appel, qui ne procède pas à une évaluation forfaitaire et qui n'est pas tenue de préciser le détail du calcul appliqué, évalue l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant à la somme de 8 332,80 € bruts augmentée de celle de 833,28 € bruts à titre de congés payés. 



Le jugement attaqué est donc infirmé de ces chefs. 



C - Sur les repos compensateurs 



La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent de 220 heures prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'article L.3121-38 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 reprend les mêmes dispositions. 



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En l'espèce, Madame [N] soutient qu'elle a dépassé le contingent légal d'heures supplémentaires fixé à 220 heures par an et doit donc se voir allouer une somme de 1 048,98 € à titre de dommages intérêts calculée sur la base de 100 % des heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. 



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Cependant, comme le volume d'heures supplémentaires que la cour a fixé ne dépasse pas le contingent annuel, Madame [N] doit être déboutée de sa demande formée de ce chef. 



Le jugement attaqué doit donc être confirmé. 



D - Sur l'obligation de sécurité 



En application des articles :



* L. 4121-1 du code du travail : 

"L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

- des actions de prévention des risques professionnels ;

- des actions d'information et de formation ;

- la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ;

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes".



* L.4121-2 : l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement de principes généraux de prévention, qu'il énumère, notamment ceux d'éviter les risques, d'évaluer les risques qui ne peuvent être évités, de combattre les risques à la source, de planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral. 



En l'espèce, Madame [N] explique :



- que l'employeur n'a jamais réagi à la souffrance qu'elle ressentait au travail et qu'elle dénonçait et qui s'expliquait par la surcharge de travail qu'elle devait assumer, 

- qu'elle n'a jamais caché que l'arrêt de travail dont elle a fait l'objet en octobre 2015 pendant 4 mois était motivé par du surmenage, 

- qu'elle a très souvent réclamé des renforts supplémentaires au sein de son département,

- qu'elle n'a été aidée que par des stagiaires étudiants, et ce une partie de l'année (d'avril à août),

- qu'elle était d'ailleurs dépendante de ces stagiaires pour prendre ses congés, 

- que cela a conduit à une dégradation de son état de santé et à l'inaptitude qui s'en est suivie, 

- que les témoignages produits par son employeur émanent de salariés qui ne travaillaient pas directement avec elle et qu'en tout état de cause, elle n'a jamais fait l'objet de reproches de la part de son employeur qui au contraire louait ses qualités professionnelles,

- que l'ampleur de ses tâches s'est accrue au fil des années passant du seul marketing à un poste double de responsable marketing/animations, en raison du départ des deux salariés qui s'occupaient à l'origine de ces activités, 

- que les aides que son employeur lui a attribuées étaient ponctuelles et insuffisantes au regard de la charge de travail qui ne cessait d'augmenter.



À l'appui de ses allégations, elle verse aux débats :



- en pièces 27, 28 et 29 : les attestations d'anciennes collègues et stagiaires qui décrivent l'étendue de ses charges et la nécessité qu'il y aurait eu pour elle de bénéficier d'aides,

- en pièce 30 : l'attestation de l'ancienne responsable de l'administration du personnel qui indique que les restrictions de personnel n'étaient en rien liées à une diminution de la charge de travail,

- en pièces 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39 : les événements qu'elle a mis en place - opérations clés en mains, les déjeuners/dîners lotos,

- en pièce 43 : l'attestation de Monsieur [H], président de l'hippodrome de [2] qui relate l'investissement de la salariée dans son travail, 

- en pièce 19 : le courrier qu'elle a adressé le 5 août 2019 à son employeur dans lequel elle évoque le surmenage professionnel dont elle a été victime en 2015, 

- en pièce 50 : l'attestation de Madame [U] qui a réalisé son bilan de compétence en 2019 et qui décrit son état psychologique du moment. 



En réponse, son employeur objecte pour l'essentiel :



- que Madame [N] ne démontre pas l'existence d'une surcharge de travail, qui repose avant tout sur ses propres déclarations,

- que les entretiens annuels d'évaluation ne font que relater la perception qu'elle avait quant à sa charge de travail alors qu'elle n'a jamais fait état d'une surcharge de travail auprès de ses collègues, des représentants du personnel, de l'inspection ou de la médecine du travail, 

- qu'elle n'a pas davantage saisi les représentants du personnel,

- que Madame [R] [X], en charge des ressources humaines sur le casino de [Localité 4], confirme n'avoir jamais été alertée par le médecin du travail sur la situation de Madame [N] (pièce n° 25),

- que les attestations qu'elle produit émanent de salariés ayant quitté l'entreprise bien avant son dernier arrêt de travail et/ou ne démontrent pas que la société aurait manqué à son obligation de sécurité,

- que de même, les attestations de tiers à l'entreprise qu'elle produit ne peuvent pas établir la réalité de ses conditions de travail,

- que ses collègues de travail contestent l'existence d'une surcharge de travail la concernant,

- que les quelques exemples que choisit Madame [N] concernent des activités ponctuelles et ne démontrent pas, en eux-mêmes, un quelconque manquement de la société à son obligation de sécurité,

- qu'en tout état de cause, la société a pris des mesures pour l'accompagner en faisant appel régulièrement à des stagiaires à compter de 2017 dédiés au marketing, en recrutant des salariés sous contrat d'apprentissage qui l'ont aidée de façon importante comme en attestent ses collègues de travail,

- que Monsieur [M] [ST], Secrétaire du CSE, souligne que la 'délégation' accordée par Madame [N] aux stagiaires pouvait aller très loin (pièce n° 22),

- qu'un collègue explique 'qu' elle aimait se décharger et déléguer certaines tâches à ces collègues', 'concernant l'administratif beaucoup de tâches étaient confiées aux hôtesses d'accueil qui devenaient les secrétaires de Madame [N]'...,

- que par ailleurs, Madame [X], responsable des ressources humaines, atteste que Madame [N] a bénéficié de l'aide et du soutien d'un prestataire extérieur, jusqu'à l'été 2018, de Monsieur [T] [F] (dit « [W] ») de ELM Prestations, qui venait régulièrement au casino 3-4 fois par semaine et 'qui accompagnait plus qu'il ne fallait [J]' (sic) (pièce n° 25).

- qu'elle a également bénéficié de l'aide des salariés de l'entreprise et de l'appui de la Direction Marketing du Groupe qui a pris en charge certaines tâches (conception des campagnes 'clés en main', campagnes par e-mails et SMS vers les clients...),

- qu'elle a pu prendre des congés payés en période de forte activité,

- qu'elle ne démontre pas que ses arrêts de travail avaient une origine professionnelle. 



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Cela étant, si les tâches de Madame [N] se sont accrues au fil des années en raison du départ de deux salariés et sont allées du marketing à l'organisation de nombreux évènements, il n'en demeure pas moins que l'employeur a su mettre en place des appuis et des renforts pour elle comme en attestent les témoignages qu'il produit et qui ont été visés ci-dessus.



Contrairement à ce que soutient Madame [N], même si les déclarations versées par l'employeur émanent de salariés qui sont encore dans un lien de subordination par rapport à lui, il n'en demeure pas moins qu'elles sont toutes rédigées dans des termes différents et dans un style personnel, qu'elles relatent toutes en substance les mêmes faits, à savoir que Madame [N] a été très aidée et soutenue par son employeur qui a mis en place de nombreuses stratégies pour l'aider à assumer ses tâches. 



Contrairement à ce que soutient Madame [N], les attestations de l'employeur ne sont pas contredites par celles qu'elle produit dans la mesure où ces dernières ont été rédigées par des stagiaires ou anciennes collègues de travail qui n'étaient plus employées dans l'entreprise depuis plusieurs mois, si ce n'est depuis plusieurs années et que de surcroît, les témoignages produits par la société sont confirmés par d'autres éléments, à savoir le relevé des congés payés pris par Madame [N] durant les périodes estivales et ses bulletins de salaire qui établissent qu'elle pouvait prendre des congés pendant des périodes de forte activité, le justificatif de l'intervention de la direction marketing groupe pour réaliser diverses tâches, l'intervention d'un prestat