Cour d'Appel · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 10 janvier 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 10 JANVIER 2024









N° RG 20/02749 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LUBX









S.A. OPEN SUD GESTION





c/



Monsieur [D] [K]

Madame [L] [Z]























Nature de la décision : RENVOI APRÈS CASSATION

























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 mars 2018 (R.G. : 17/01164) par le Tribunal de Grande Instance de Dax, infirmé par un arrêt de la Cour d'Appel de Pau en date du 07 février 2019, cassé partiellement le 28 mai 2020 (n°347 FS-P+B+I) par le Cour de Cassation suivant déclaration d'appel du 27 juillet 2020





DEMANDERESSE :



S.A. OPEN SUD GESTION, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]



représentée par Maître Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Philippe Francis BERNARD, avocat au barreau de PARIS





DÉFENDEURS :



Monsieur [D] [K], né le 26 Août 1948 à [Localité 3] (République d'Irlande), de nationalité Britannique, demeurant [Adresse 1]



Madame [L] [Z], née le 13 Juin 1962 à [Localité 4] (Angleterre), de nationalité Britannique, demeurant [Adresse 1]



représentés par Maître Jean-baptiste BORDAS, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 octobre 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, 

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.









EXPOSE DU LITIGE :



Le 9 mai 2008, Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] ont donné à bail à la société anonyme Open Sud Gestion, pour une durée de neuf années entières, une villa meublée avec terrain, terrasse et piscine, le tout identifié par le lot n°42 de l'état descriptif de division de l'ensemble immobilier dénommé Club [6], La clairière aux chevreuils, zone UZBn ZAC de Moliets, destinée à une activité d'exploitation hôtelière et/ou para-hôtelière consistant en la sous-location meublée de locaux situés dans le même ensemble immobilier pour des périodes de temps déterminées, à la nuit, à la semaine ou au mois, avec la mise à disposition de différents services ou prestations para-hôtelière à sa clientèle.



Par deux avenants du 10 mai 2010 et du 12 décembre 2012, les parties sont convenues des périodes de jouissance de la société Open Sud Gestion et de la faculté reconnue à M. [K] et Mme [Z] de séjourner dans les lieux à certaines périodes de l'année pour un temps limité.



Par acte d'huissier du 3 novembre 2016, M. [K] et Mme [Z] ont délivré à la société Open Sud Gestion un congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction, à effet au 27 mai 2017. Ils ont, ensuite, dénié à la locataire le droit à indemnité d'éviction en raison du défaut d'immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés pour l'exploitation de leur villa, puis l'ont mise en demeure de quitter les lieux.



Le 1er août 2017, M. [K] et Mme [Z] ont assigné la société Open Sud Gestion devant le tribunal de grande instance de Dax en validation du congé et en expulsion.



Par jugement prononcé le 28 mars 2018, le tribunal de grande instance de Dax a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : 

- validé le congé délivré par Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à la société Open Sud Gestion par acte d'huissier du 3 novembre 2016 ;

- dit que la société Open Sud Gestion ne bénéficiait pas du droit au renouvellement du bail ;

- débouté la société Open Sud Gestion de sa demande d'indemnité d'éviction ;

- ordonné l'expulsion de la société Open Sud Gestion, le cas échéant avec le concours de la force publique et sous astreinte.

- condamné la société Open Sud Gestion à verser à M. [K] et Mme [Z] la somme de 15.000 euros à titre d'indemnité d'occupation ;

- l'a condamnée à payer les dépens et à verser à M. [K] et Mme [Z] une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur appel de la société Open Sud Gestion, la cour d'appel de Pau a, par arrêt prononcé le 7 février 2019, pour l'essentiel confirmé le jugement déféré, à l'exception de la disposition relative au concours de la force publique et à l'astreinte.



Sur pourvoi de la société Open Sud Gestion, la Cour de cassation a, par arrêt du 28 mai 2020, cassé et annulé, sauf en ce qu'il valide le congé, l'arrêt rendu le 7 février 2019 par la cour d'appel de Pau et, sauf en ce qui concerne la validation du congé, a remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Bordeaux.



La société Open Sud Gestion a saisi la cour d'appel de Bordeaux par déclaration au greffe du 27 juillet 2020.





Par arrêt du 7 juin 2021, la cour d'appel de Bordeaux a :

- infirmé le jugement rendu entre les parties le 28 mars 2018 par le tribunal de grande instance de Dax ;

Et, statuant à nouveau,

- dit bien fondée la demande de la société Open Sud Gestion en paiement par M. [K] et Mme [Z] d'une indemnité d'éviction en suite du congé avec refus de renouvellement notifié le 3 novembre 2016 ;

- dit bien fondée la demande de la société Open Sud Gestion en paiement par M. [K] et Mme [Z] d'une indemnité de dépossession en suite de l'exécution provisoire de leur expulsion des locaux litigieux ;

- sursis à statuer sur le montant de ces deux indemnités ;

- ordonné une expertise et désigné pour y procéder Monsieur [V] [S] et à défaut M. [W] [O] ;

- fixé à la charge de la société Open Sud Gestion une indemnité d'occupation du montant du loyer contractuel, pour la période du 27 mai 2017 au 17 août 2018 ;

- sursis à statuer sur le surplus des demandes et les dépens, dans l'attente du rapport de l'expert.



M. [O] a déposé le rapport de ses opérations d'expertise le 23 mai 2022.



***



Par dernières conclusions notifiées le 7 mars 2023, la société Open Sud Gestion demande à la cour de : 

Vu les articles L 145-1, L 145-9, L 145-14, L 145-28, L 145-29 du code de commerce, 

Vu les articles 1134 et 1156 anciens du code civil, désormais codifiés au visa des articles 1103, 1104 et 1192 nouveaux du code civil.

- condamner solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion une somme de 138.000 euros à titre d'indemnité d'éviction, avec intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2017, date de sa demande reconventionnelle en paiement formée devant le tribunal par conclusions en réponse à l'assignation et capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ;

- condamner solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion à titre de dommages et intérêts, une somme de 81.034 euros en réparation de son préjudice de dépossession pour la période allant du 17 août 2018 au 17 août 2021, outre une indemnité de dépossession mensuelle de 2.250 euros à compter du 18 août 2021 et ce jusqu'à la perception par le locataire de l'indemnité d'éviction qui lui est due ;

- débouter Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] de toutes leurs demandes formée à l'encontre de la société Open Sud Gestion ;

- condamner solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion une somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] en tous les dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise, ainsi que les frais de traduction et de délivrance des actes de procédure exposés par la société Open Sud Gestion pour la nécessité des significations à l'étranger.



***



Par dernières écritures notifiées le 29 octobre 2022, Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] demandent à la cour de : 

Vu les dispositions des articles L. 145-1 et L. 145-14 et suivants du code de commerce, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé le congé délivré par M. [K] et Mme [Z] et débouté la société Open Sud Gestion de sa demande d'indemnité d'éviction ; 

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ; 

Statuant à nouveau, 

- débouter la société Open Sud Gestion de ses demandes d'indemnité de dépossession et de l'ensemble de ses demandes accessoires et complémentaires ;

- condamner la société Open Sud Gestion au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



***



L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 octobre 2023.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



Il doit tout d'abord être indiqué qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] tendant à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a validé le congé délivré à la société Open Sud Gestion. En effet, l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 7 juin 2021 a retenu que le principe du congé n'était plus discuté par la société Open Sud Gestion.



Egalement, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de M. [K] et Mme [Z] tendant à l'infirmation du jugement du tribunal de grande instance de Dax en ce qu'il a décidé que la société Open Sud Gestion ne bénéficiait pas du droit au renouvellement et, en conséquence, d'un droit à indemnité d'éviction ; en effet, l'arrêt du 7 juin 2021, signifié le 21 juin 2021 et aujourd'hui irrévocable, rappelle que l'article L.145-14 du code de commerce permet au bailleur de refuser le renouvellement sous réserve de payer au locataire évincé une indemnité d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ; cet arrêt infirme de ces chefs le jugement du 28 mars 2018.



La cour ne doit donc aujourd'hui statuer que sur le montant de l'indemnité d'éviction d'une part et de dépossession d'autre part, puisque son arrêt avant dire droit du 7 juin 2021 a retenu que la locataire expulsée le 17 août 2018 était fondée à y prétendre.



1. Sur l'indemnité d'éviction



L'article L.145-14 du code de commerce indique que l'indemnité d'éviction « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.»



Au visa de ce texte, la société Open Sud Gestion demande que soit évaluée son indemnité d'éviction par application de la méthode dit 'hôtelière' avec un coefficient 3, soit 3 fois le chiffre d'affaire annuel moyen. Elle explique que cette méthode est parfaitement adaptée aux résidences de tourisme puisque, à la revente, la valeur du fonds d'hébergement dépend principalement de sa capacité à générer du chiffre d'affaires, même si l'exploitation actuelle dégage des pertes.



L'appelante indique qu'elle ne discute pas l'assiette de 46.128 euros retenue par l'expert judiciaire mais le coefficient appliqué, soit 1,25.

Elle estime qu'un tel coefficient ne tient pas compte des atouts incomparables du fonds de commerce Club [6] au sein duquel se situe la villa litigieuse.

Elle ajoute qu'il est impossible pour elle de retrouver un fonds équivalent, aucun programme comparable n'étant actuellement commercialisé.



Les intimés répondent que, si la Cour de cassation puis la cour d'appel de Bordeaux ont consacré le principe du droit à indemnisation de la société Open Sud Gestion, le préjudice de la locataire est cependant inexistant.

Ils expliquent que l'appelante n'a pas perdu son fonds de commerce mais un élément de ce fonds et ajoutent que l'expert judiciaire a relevé que la société Open Sud Gestion ne présentait ni perte de clientèle ni perte de chiffre d'affaires, de sorte que le non renouvellement du bail n'avait causé ni appauvrissement ni gain manqué, donc aucun préjudice indemnisable au sens de l'article L.145-14 du code de commerce.



Sur ce,



Pour proposer une évaluation de l'indemnité d'éviction revenant à la société Open Sud Gestion, Monsieur [M] [O], expert judiciaire, a envisagé trois méthodes de calcul, la méthode hôtelière, la méthode par nuitées et la méthode par le calcul de l'excédent brut d'exploitation (EBE). Il a écarté la dernière en raison du fait qu'il n'était pas possible d'extraire la villa n°442 des comptes globaux de la société et d'en déduire l'EBE, ce d'autant que les unités d'exploitations ne sont pas homogènes.



En ce qui concerne la méthode hôtelière et la méthode par nuitées, M. [O] discute la proposition de la société Open Sud Gestion de classer cette villa en résidence trois étoiles et 8 lits dans la mesure où trois couchages n'obéissent pas aux critères du classement trois étoiles faute de largeur suffisante pour l'un et d'installation dans un espace spécifique pour les deux autres (canapé lit dans le salon). Il rappelle que la villa a d'ailleurs été classée trois étoiles pour 5 personnes.

M. [O] tire par ailleurs de cette discussion la conséquence du recul nécessaire à adopter sur les chiffres avancés par la société Open Sud Gestion selon lesquels les 126 unités hôtelières du fonds de commerce exploité par l'appelante dans la commune de [Localité 5] proposent 1074 lits.



Pour déterminer le coefficient applicable dans la méthode hôtelière et la méthode par nuitées réelles, l'expert judiciaire a travaillé avec l'étude de M. [H] [P], expert à la cour d'appel de Lyon, qui a exploité les données de près de 2000 cessions de fonds dans le domaine d'activité de l'hôtellerie de 2008 à 2019, donc également pour une période contemporaine à celle de l'éviction litigieuse.



M. [O] y a relevé que, dans les départements du littoral, la moyenne des coefficients utilisés était de 1,25. Il étaye sa proposition en recensant le taux moyen d'occupation annuelle de la villa pour les années 2016 à 2018, qui ressort à 62,19 %, taux proche du moyen d'occupation d'un hôtel en France. Il ajoute que le bailleur a fait des efforts importants d'entretien de sa villa pour des interventions dont certaines étaient à la charge de la société locataire, ce qui doit pris en considération. Il souligne 





que l'étude des documents présentés par la société Open Sud Gestion met en évidence le fait que la perte d'un lot de logement meublé sur 126 lots n'a affecté ni le chiffre d'affaires de cette société ni la masse de sa clientèle.



Il s'agit donc de la perte d'un élément du fonds de commerce de l'appelante, constitué d'une maison avec piscine, sans que soient perdues les autres prestations liées à l'emplacement de ce fonds.



Dès lors, et dans la mesure où il est établi que la perte d'exploitation de cette villa n°442 n'a pas généré de perte de clientèle, il y a lieu de retenir le coefficient proposé par l'expert judiciaire, soit 1,25.



Lorsque ce coefficient est appliqué dans le cadre de la méthode hôtelière, l'indemnité d'éviction est évaluée à 57.660 euros, soit 1,5 x 46.128 euros (chiffre d'affaires moyen de la villa).

Lorsque ce coefficient est appliqué dans le cadre de la méthode par nuitées réelles, l'indemn,ité d'éviction est évaluée à 46.885 euros, soit 1,5 x [702 nuitées réelles x 53,43 euros, prix moyen de la nuitée].

La moyenne de ces deux évaluations ressort à 52.272 euros.



Il faut par ailleurs déduire de cette somme celle de 34.378 euros, qui correspond au montant des revenus perçus par la société Open Sud Gestion entre le 27 mai 2017 et le 3 mai 2018, période au cours de laquelle il n'est pas discuté que, compte tenu de la délivrance du congé et du litige advenu entre les parties, la locataire n'a pas versé à ses bailleurs les sommes leur revenant au titre de l'exploitation de la villa.



En conséquence, la cour condamnera M. [K] et Mme [Z] à verser à la société Open Sud Gestion la somme de 17.894 euros au titre de l'indemnité d'éviction lui revenant.



2. Sur l'indemnité de dépossession



Au visa des articles L.145-28 et L.145-29 du code de commerce, la société Open Sud Gestion fait valoir qu'il est de principe que le locataire évincé a droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction et que lorsque le bailleur s'est approprié le fonds de commerce, ce locataire est fondé à réclamer à celui-ci une indemnité égale soit au produit retiré de cette exploitation entre la date du départ forcé et celle du versement de l'indemnité d'éviction, soit aux gains dont le locataire a été privé.

La société Open Sud Gestion rappelle à ce titre qu'elle a quitté les lieux 17 août 2018 et que l'indemnité d'éviction ne lui a toujours pas été versée, ce qui doit conduire la cour à actualiser la proposition de M. [O] -dont l'appelante ne discute pas le montant- à raison de 2.250 euros par mois, moyenne mensuelle de la proposition de l'expert judiciaire.



Les intimés répondent à titre principal que, puisqu'ils tendent au rejet de la demande au titre de l'indemnité d'éviction, l'indemnité de dépossession n'est pas due.

Ils soutiennent à titre subsidiaire que l'expert n'a pas respecté sa mission puisqu'il lui était demandé par la cour de procéder à son évaluation par le calcul de la perte de marge brute subie pendant la période de privation.

Ils ajoutent que M. [O] a certes déduit l'indemnité d'occupation à laquelle était tenue la société Open Sud Gestion, mais n'a pas pris en compte l'indemnité d'occupation due pour quatre mois de l'année 2018, soit 2.871 euros.





Sur ce,



Il doit être rappelé que la mission donnée à l'expert pour l'évaluation de l'indemnité de dépossession était la suivante :

« Fournir d'autre part tous éléments utiles pour déterminer de même le montant mensuel de l'indemnité de dépossession due à la société Open Sud Gestion pour les mêmes locaux, à compter de son départ le 17 août 2018, en fonction notamment de la perte de marge brute subie, au vu notamment du chiffre d'affaires des trois années précédent son départ.»



Ainsi, l'utilisation de l'adverbe 'notamment' induit que la détermination de la perte de marge brute était un critère d'évaluation suggéré, sans cependant être le seul.



M. [O] a par ailleurs été en mesure d'accéder aux documents comptables de l'appelante et n'a pas mentionné que la société Open Sud Gestion aurait manqué au paiement des indemnités d'occupation dues à compter du 27 mai 2017, date d'effet du congé.



Enfin, M. [K] et Mme [Z] ne précisent pas quels sont les quatre mois de 2018 dont ils demandent la prise en compte ; au demeurant, il ne peut s'agir des quatre mois postérieurs à l'expulsion de la locataire puisque, précisément, elle n'occupait plus les lieux.



Il y donc lieu de retenir la proposition de M. [O] d'une part et de l'actualiser d'autre part en condamnant solidairement les intimés à verser à l'appelante, au titre de l'indemnité de dépossession, la somme de 81.034 euros pour la période du 18 août 2018 au 17 août 2021 puis, à compter du 18 août 2021, une somme mensuelle de 2.250 euros jusqu'au paiement effectif et complet de l'indemnité d'éviction.



3. Sur les demandes accessoires



M. [K] et Mme [Z] seront condamnés in solidum à payer les dépens de première instance et d'appel et à verser à la société Open Sud Gestion la somme de 4.000 euros en indemnisation des frais irrépétibles de celle-ci.





PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire en dernier ressort,



Vu l'arrêt avant-dire droit du 7 juin 2021,



Condamne solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion la somme de 17.894 euros à titre d'indemnité d'éviction,



Condamne solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion la somme de 81.034 euros à titre d'indemnité de dépossession pour la période du 18 août 2018 au 17 août 2021,



Condamne solidairement Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion la somme de 2.250 euros par mois jusqu'au paiement effectif et complet de l'indemnité d'éviction,







Condamne in solidum Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer à la société Open Sud Gestion la somme de 4.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne in solidum Monsieur [D] [K] et Madame [L] [Z] à payer les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise et les frais de traduction et délivrance à l'étranger des actes de procédure.





Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 



Le Greffier Le Magistrat