Cour d'Appel · Rétention Administrative — 26 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Rétention Administrative

CHAMBRE 1-11 RA



ORDONNANCE

DU 26 OCTOBRE 2023



N° 2023/1485























Rôle N° RG 23/01485 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMB6V



























Copie conforme

délivrée le 26 Octobre 2023 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TGI

-le retenu

-le MP



Signature,

le greffier





























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 24 Octobre 2023 à 15 heures 04.







APPELANT



Monsieur [N] [G]

né le 1er Janvier 1989 à [Localité 3] (MAROC) 

de nationalité Marocaine

comparant en personne, assisté de Me Emeline GIORDANO, avocat commis d'office, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et de M. [U] [C], interprète en langue arabe inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.







INTIME



Monsieur le préfet des ALPES-MARITIMES

Représenté par Monsieur [R] [B]









MINISTÈRE PUBLIC :



Avisé et non représenté

DEBATS





L'affaire a été débattue en audience publique le 26 Octobre 2023 devant Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller à la cour d'appel délégué par ordonnance du premier président, assisté de Monsieur Nicolas FAVARD, Greffier,







ORDONNANCE



contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2023 à 19 heures 02,



Signée par Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, et Monsieur Nicolas FAVARD, Greffier,





PROCÉDURE ET MOYENS



Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;



Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 21 octobre 2023 par le préfet des ALPES-MARITIMES, notifié à Monsieur [N] [G] le même jour à 11 heures 45 ;



Vu la décision de placement en rétention prise le 21 octobre 2023 par le préfet des ALPES- MARITIMES, notifiée à Monsieur [N] [G] le même jour à 11 heures 45; 



Vu l'ordonnance du 24 Octobre 2023 à 15 heures 04 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE décidant le maintien de Monsieur [N] [G] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée maximale de 28 jours;



Vu l'appel interjeté le mercredi 25 octobre 2023 à 12 heures 38 par Monsieur [N] [G];



Monsieur [N] [G] a comparu et a été entendu en ses explications. Il déclare: 'Je ne sais pas le jour ni le mois de ma naissance les policiers l'ont écrit comme ça. J'ai mon passeport mais je n'ai pas de domicile. J'ai fait appel car le monsieur avec qui j'ai eu un malentendu est venu avec un chien et portait une arme... J'ai une convocation pour une prise d'empreintes en Italie pour renouveler mon titre de séjour. Je vis en Italie depuis 2016, on m'a enlevé mon titre de séjour au CRA. Il n'est plus valable depuis le mois de mai. L'agent qui m'a fait les documents en Italie n'était pas là. Il devait revenir au mois de septembre. Sur votre question, oui, j' été convoqué par les autorités italiennes pour renouveler ma carte de séjour. J'ai mes papiers ici, pourquoi retourner au Maroc ' Je n'ai pas de famille là-bas. En Italie, j'ai mon oncle ma tante du côté maternelle. Je suis venu en tant que touriste et pour chercher du travail. Je suis en France depuis un mois je suis parti à [Localité 5] après, je suis revenu a [Localité 2] et de [Localité 2] je suis parti à [Localité 1]. Au centre je fais une grève de la faim.Tous mes documents sont des originaux, j'ai fait le nécessaire par la poste. Hier, j'ai parlé au téléphone avec la police italienne. Ils m'ont dit que l'avocate devait envoyer un Email à la police. 

L'avocate a refusé d'envoyer le mél.' 





Son avocate a été régulièrement entendue. Elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance querellée. Elle demande à la cour de relever d'office tous les moyens susceptibles d'emporter la mainlevée de la mesure de rétention. Elle expose que la procédure est irrégulière dans la mesure où aucun élément de la procédure n'établit que l'agent ayant consulté le FAED était habilité, devant ainsi entraîner la mise en liberté du retenu. Elle soutient également que la requête préfectorale en prolongation de la rétention est irrecevable car déposée au greffe du juge des libertés et de la détention au delà du délai de 48 heures courant à compter du placement en rétention, précisant que les dispositions de l'article 2241 du code civil ne sont pas applicables au cas d'espèce.Elle indique enfin que l'administration n'a pas accompli toutes les diligences en vue de l'exécution de la mesure d'éloignement, aucune démarche n'ayant été entreprises auprès des autorités italiennes. Elle demande enfin à ce que soit écarté des débats le document portant sur l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED parvenu en cours d'audience sans information préalable de la préfecture, invoquant la violation du principe du contradictoire et de loyauté des débats.



Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de l'ordonnance querellée. Il indique que la requête préfectorale a été adressée dans les délais au tribunal judiciaire de Nice mais au service du parquet et ce, de manière erronée. Il ajoute que les autorités italiennes ont bien été consultées, précisant que le retenu n'avait plus de titre de séjour sur leur territoire. Enfin, il relève que le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED n'avait pas été soulevé en première instance.





MOTIFS DE LA DÉCISION



1) Sur la recevabilité de l'appel



Aux termes des dispositions de l'article R743-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), 'L'ordonnance du juge des libertés et de la détention est susceptible d'appel devant le premier président de la cour d'appel, dans les vingt-quatre heures de son prononcé, par l'étranger, le préfet de département et, à Paris, le préfet de police. Lorsque l'étranger n'assiste pas à l'audience, le délai court pour ce dernier à compter de la notification qui lui est faite. Le délai ainsi prévu est calculé et prorogé conformément aux articles 640 et 642 du code de procédure civile.

Le ministère public peut interjeter appel de cette ordonnance selon les mêmes modalités lorsqu'il ne sollicite pas la suspension provisoire.'



Selon les dispositions de l'article R743-11 alinéa 1 du CESEDA, 'A peine d'irrecevabilité, la déclaration d'appel est motivée. Elle est transmise par tout moyen au greffe de la cour d'appel qui l'enregistre avec mention de la date et de l'heure.'



L'ordonnance querellée a été rendue le 24 octobre 2023 à 15 heures 04 et notifiée à Monsieur [N] [G] à ces mêmes date et heure. Ce dernier a interjeté appel le 25 octobre 2023 à 12 heures 38, en adressant au greffe de la cour une déclaration d'appel motivée. Son recours sera donc déclaré recevable.



2) Sur la communication de pièces



Selon les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.



En cours d'audience, la préfecture a adressé sur la boîte mail du greffe de la cour un document portant sur l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED dans la procédure concernant Monsieur [N] [G]. Si cette communication est tardive et n'a pas été annoncée en amont par la préfecture au conseil du retenu, ce document a été communiqué à l'ensemble des parties qui ont pu faire valoir leurs observations, étant rappelé que le contentieux de la rétention des étrangers relève de l'urgence et induit parfois pour les parties des démarches de dernière minute.



La pièce communiquée ne sera donc pas écartée des débats.



3) Sur le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le fichier automatisé des empreintes digitales



Par arrêt en date du 8 novembre 2022, la CJUE a jugé que le contrôle, par une autorité judiciaire, des conditions de légalité de la rétention d'un ressortissant d'un pays tiers qui découlent du droit de l'Union doit conduire cette autorité à relever, le cas échéant, la méconnaissance d'une condition de légalité découlant du droit de l'Union quand bien même elle n'a pas été soulevée par la personne concernée, sous réserve du principe du contradictoire, et ce afin d'assurer de manière effective le respect des conditions strictes auxquelles la légalité d'une mesure de rétention doit répondre. 



Par ailleurs, selon l'article 74 alinéa 1er du code de procédure civile, 'les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public.'



Il découle de ces dispositions que la partie qui a conclu sur le fond devant le premier juge est irrecevable à présenter une exception en cause d'appel.



En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.



Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2 du CESEDA est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA.

L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :



Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 

1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 

2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 

3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 

4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale .



Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. 

Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.


S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020) 


La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [E] c/ [Adresse 4], § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [E], précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [Y] c/ France, requête no 5335/06, § 61).



L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande d'une personne intéressée et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure.



Le moyen soulevé tenant à la consultation du FAED par un agent non habilité constitue une exception de nullité de procédure comme s'appuyant sur des circonstances antérieures au placement en rétention. Il est constant que l'exception de l'espèce, soulevée pour la première fois à l'audience devant la cour d'appel, l'a été après la défense au fond de celui-ci. Monsieur [N] [G] a eu connaissance du fait entraînant selon lui la nullité dont il se prévaut antérieurement, à sa défense au fond, en ce qu'il a eu accès à l'entière procédure avant le débat devant le premier juge. 



Il s'en déduit que l'exception nouvellement soulevée est irrecevable. 



Pour autant cette exception ne prive pas le juge des libertés et de la détention, d'examiner d'office les irrégularités susceptibles d'emporter la mainlevée de la mesure tant dans le cadre du contrôle de la légalité de l'arrêté de placement en rétention que dans celui de la procédure aux fins de prolongation de la rétention.





En l'espèce, la consultation du FAED a été réalisée par Mme [M] [X], dûment habilitée à consulter ledit fichier selon la pièce produite à l'audience par la préfecture.



Le moyen de nullité sera donc rejeté.



4) Sur la recevabilité de la requête préfectorale en prolongation de la rétention



L'article R742-1 du CESEDA dispose que le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention par simple requête de l'autorité administrative, dans les conditions prévues au chapitre III, avant l'expiration, selon le cas, de la période de quarante-huit heures mentionnée à l'article L. 742-1 ou de la période de prolongation ordonnée en application des articles L. 742-4, L. 742-5, L. 742-6 ou L. 742-7. La requête est adressée par tout moyen au greffe du tribunal compétent conformément aux dispositions de l'article R. 743-1.



Selon les dispositions de l'article 2241 du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure.



En l'espèce, la mesure de rétention a débuté le 21 octobre 2023 à 11 heures 45. Le greffe du centre de rétention a envoyé le 23 octobre 2023 par mails successifs à 7 heures 46 et 7 heures 47 la requête préfectorale aux fins de prolongation de la rétention sur la boîte structurelle du parquet de Nice, dont l'adresse mail comporte des éléments communs avec celle du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nice. Le greffe du juge des libertés et de la détention ne l'a enregistrée que le 23 octobre 2023 à 15 heures 17.



Le contentieux de la rétention des étrangers obéit aux règles du CESEDA mais également du code de procédure civile. Or, la forclusion est la sanction civile, qui en raison du dépassement du délai pour agir, éteint l'action d'une partie. Le préfet est une partie à l'instance. Son action tendant à la prolongation de la rétention est enfermée dans un délai de 48 heures à compter du placement en rétention. Ainsi, les dispositions de l'article 2241 du code de procédure civile sont parfaitement applicables en l'espèce. Par conséquent, il y a lieu de considérer que la saisine en prolongation adressée auprès d'un autre service de la juridiction niçoise dans le délai de 48 heures ne méconnaît pas les dispositions de l'article R742-1 du CESEDA.



La requête préfectorale sera donc déclarée recevable.



5) Sur le moyen tiré du défaut de diligences de l'autorité préfectorale



Selon les dispositions de l'article L742-1 du CESEDA, le maintien en rétention au-delà de quarante-huit heures à compter de la notification de la décision de placement initiale peut être autorisé, dans les conditions prévues au présent titre, par le juge des libertés et de la détention saisie à cette fin par l'autorité administrative.



Aux termes de l'article L741-3 du CESEDA, 'Un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration exerce toute diligence à cet effet.'



En l'espèce, il sera relevé que le retenu dispose d'un passeport marocain en original, dispensant ainsi la préfecture de démarches d'identification auprès des autorités consulaires marocaines. Elle a ainsi demandé un routing de vol dès le 21 octobre 2023. Ainsi, elle justifie de diligences en vue de l'exécution de la mesure d'éloignement, conformément aux dispositions de l'article L741-3 du CESEDA, étant observé que l'évocation à l'audience par Monsieur [N] [G] de la péremption de son titre de séjour italien dispensait de fait les autorités préfectorales de démarches auprès de l'Italie.



Le moyen sera donc rejeté.







6) Sur le moyen tiré de l'obligation pour le juge de relever d'office tout moyen susceptible d'emporter la mainlevée de la mesure de rétention



Par arrêt en date du 8 novembre 2022, la CJUE a jugé que le contrôle, par une autorité judiciaire, des conditions de légalité de la rétention d'un ressortissant d'un pays tiers qui découlent du droit de l'Union doit conduire cette autorité à relever, le cas échéant, la méconnaissance d'une condition de légalité découlant du droit de l'Union quand bien même elle n'a pas été soulevée par la personne concernée, sous réserve du principe du contradictoire, et ce afin d'assurer de manière effective le respect des conditions strictes auxquelles la légalité d'une mesure de rétention doit répondre. 



L'examen de la procédure ne révèle pas d'irrégularités de nature à entraîner la mainlevée de la mesure de rétention.





Aussi, l'ordonnance querellée sera confirmée.





PAR CES MOTIFS





Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,



Déclarons recevable l'appel de Monsieur [N] [G] 



Confirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 24 Octobre 2023.





Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. 





Le greffier, Le président, 









Reçu et pris connaissance le :





Monsieur [N] [G]

né le 01 Janvier 1989 à [Localité 3] (MAROC) (99)

de nationalité Marocaine

Assisté de , interprète en langue arabe. 











Interprète