Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 25 octobre 2023

COUR D'APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale















ARRET N°461



DU : 25 Octobre 2023



N° RG 22/00743 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FZIS

VTD

Arrêt rendu le vingt cinq Octobre deux mille vingt trois



Sur APPEL d'une décision rendue le 03/03/2022 par le T. de Commerce de CLERMONT FD (2020 001868) 



COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

Madame Virginie DUFAYET, Conseiller



En présence de : Mme Stéphanie LASNIER, Greffier, lors de l'appel des causes et Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, lors du prononcé



ENTRE :



M. [Y] [C]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Manuel BARBOSA, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté



APPELANT



ET :



FONDS COMMUN DE TITRISATION ORNUS, ayant pour société de gestion la Société EUROTITRISATION, immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le numéro 352 458 368 , représenté par la Société MCS ET ASSOCIES, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro B 334 537 206 , venant aux droits de la BANQUE NUGER, immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le numéro 855 201 463 

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté



INTIMÉ



DÉBATS :

Après avoir entendu en application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, à l'audience publique du 14 Septembre 2023, sans opposition de leur part, les avocats des parties, Madame THEUIL-DIF, magistrat chargé du rapport, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré.



ARRET :

Prononcé publiquement le 25 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE



La SARL [Y] [C] Services a souscrit le 7 octobre 2010 auprès de la Banque Nuger un prêt professionnel d'un montant de 160 000 euros au taux de 4,05 %, amortissable sur 84 mois, aux fins de financer l'acquisition de 100 % des titres de la SAS Auvertrans.



En garantie de ce prêt, la Banque Nuger bénéficiait du nantissement des 2 000 actions de la SAS Auvertrans.

En outre, M. [Y] [C], gérant de la SARL [Y] [C] Services s'est engagé par acte sous seing privé du 4 octobre 2010, en qualité de caution solidaire de la société, pour un montant maximum de 52 000 euros, l'engagement étant limité à 25% de l'encours du prêt.



Par jugement du 8 avril 2013, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la SARL [Y] [C] Services, puis a homologué un plan de continuation en date du 14 novembre 2014.

Le 6 décembre 2018, le même tribunal a résolu le plan et ouvert une procédure de redressement judiciaire, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire en date du 7 février 2019.



Par lettres recommandées avec accusé de réception (LRAR) du 23 janvier et 21 mars 2019, la SA Banque Nuger a mis en demeure M. [C] au titre de son engagement de caution de lui régler la somme de 29 119,43 euros.



Par acte d'huissier du 11 février 2020, la Banque Nuger a fait assigner M. [Y] [C] devant le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, au visa de l'article 1103, 1104 et 2288 du code civil, aux fins de le voir condamner à lui payer la somme de 29 119,43 euros, au titre de son engagement de caution solidaire, outre intérêts au taux conventionnel de 4,05 % à compter du 21 mars 2019.



Par conclusions récapitulatives, le Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représentée par la société MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur (le Fonds Commun de Titrisation Ornus), venant aux droits de la Banque Nuger, a demandé notamment de :

- dire et juger recevables et bien fondées sa demande et son action ;

- condamner M. [C] à lui payer la somme de 28 173,21 euros au titre de son engagement de caution solidaire, outre intérêts au taux conventionnel de 4,05 % à compter du 21 mars 2019, date de mise en demeure ;

- subsidiairement, condamner M. [C] à lui payer la somme de 26 862,83 euros au titre de son engagement de caution solidaire, outre intérêts au taux conventionnel de 4,05 % à compter du 21 mars 2019, date de mise en demeure ;

- en toute hypothèse, débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

 

M. [Y] [C] a de son côté, soulevé l'irrecevabilité des demandes pour défaut de qualité à agir du Fonds Commun de Titrisation Ornus, l'absence de caractère certain, exigible et liquide de la créance, l'absence de sollicitation de la garantie privilégiée du nantissement des parts de la SARL Auvertrans avant l'assignation, la disproportion du cautionnement, le manquement à l'obligation de mise en garde (annulation du cautionnement et octroi de dommages et intérêts), le manquement à l'obligation d'information de la caution sur le fonctionnement de la garantie OSEO, le manquement à l'obligation d'information annuelle et dès le premier incident de paiement de l'emprunteur (déchéance des intérêts et des pénalités), et a sollicité des délais de paiement. 



Par jugement du 3 mars 2022, le tribunal a :

- dit recevables et partiellement fondées la demande et l'action du Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représentée par la société MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la Banque Nuger ;

- fait droit à la demande de M. [C] de déchéance du droit aux intérêts de la Banque Nuger ;

- condamné M. [C], en sa qualité de caution de la SARL [Y] [C] Services à payer au Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représentée par la société MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la Banque Nuger, la somme de 26 862,83 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 11 février 2020 ;

- débouté M. [C] de ses autres demandes ;

- dit que M. [C] pourra s'acquitter de sa dette en 24 mois par 23 versements mensuels d'un montant de 1 000 euros chacun et le 24ème versement intervenant pour règlement du solde restant dû en principal et intérêts, le premier versement devant intervenir dans les trente jours de la signification du jugement et les 23 autres le 5 de chacun des 23 mois suivants ;

- condamné M. [C], en sa qualité de caution de la SARL [Y] [C] Services à payer au Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représentée par la société MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la Banque Nuger, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné M. [C] aux dépens.



Suivant déclaration électronique reçue au greffe de la cour en date du 12 avril 2022, M. [Y] [C] a interjeté appel du jugement.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 17 mars 2023, l'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :


à titre principal :


- déclarer irrecevables l'ensemble des demandes du Fonds Commun de Titrisation Ornus ;


subsidiairement, si la cour devait juger recevables les demandes :


- juger que son engagement de caution solidaire était manifestement disproportionné par rapport à ses revenus et patrimoine au moment de sa conclusion ;

- lui déclarer inopposable la fiche de renseignements du 14 juillet 2010, ainsi que l'engagement de caution du 4 octobre 2010 sur la base des informations erronées contenues dans cette fiche;

- débouter le Fonds Commun de Titrisation Ornus de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;


à titre reconventionnel :


- accueillir sa demande reconventionnelle ;

- constater que la Banque Nuger a commis une faute en s'abstenant de solliciter la garantie privilégiée du nantissement des 2 000 parts sociales de la société Auvertrans dont elle était bénéficiaire, avant d'assigner la caution en paiement ;

- le décharger en conséquence intégralement de son obligation de cautionnement, en application de l'article 2037 du code civil ;

- juger qu'il a la qualité de caution non avertie ;

- constater que la Banque Nuger a commis une faute en ne respectant pas son devoir de mise en garde vis-à-vis de lui, caution non avertie ;

- annuler l'acte de caution personnelle et solidaire du 4 octobre 2010 ;

- condamner le Fonds Commun de Titrisation Ornus venant aux droits de la Banque Nuger à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en indemnisation de son préjudice du fait du manquement de la banque à son devoir de mise en garde ;

- constater que la Banque Nuger a failli à son obligation d'information pré-contractuelle à son égard, caution non avertie, sur l'objet et le fonctionnement concret de la garantie OSEO Garantie et qu'elle a commis une faute qui doit être évaluée au titre de la perte de chance de ne pas contracter ;

- condamner en conséquence le Fonds Commun de Titrisation Ornus venant aux droits de la Banque Nuger à lui payer la somme de 29 119,43 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de sa perte de chance de ne pas contracter ; 


à titre infiniment subsidiaire, si la cour confirmait le jugement :


- confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande de déchéance du droit aux intérêts de la créance ;

- confirmer le jugement en ce qu'il l'a autorisé à s'acquitter des sommes auxquelles il a été condamné en 24 mensualités ; 


en tout état de cause :


- condamner le Fonds Commun de Titrisation Ornus venant aux droits de la Banque Nuger à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 



Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 12 mai 2023, le Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représenté par la SAS MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur, venant aux droits de la Banque Nuger demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 et 2288 du code civil, de :

- confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a octroyé des délais de paiement à M. [C];

- statuant de nouveau :

- dire et juger recevables et bien fondées sa demande et son action ;

- condamner M. [C], en sa qualité de caution de la SARL [Y] [C] Services, à lui porter et payer la somme de 26 862,83 euros au titre de son engagement de caution solidaire, outre intérêts au taux légal à compter du 11 février 2020, l'acte de cautionnement n'étant nullement disproportionné ; 

- débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, l'établissement bancaire n'ayant commis aucun des manquements revendiqués, l'absence de demande d'attribution judiciaire des actions nanties étant justifiée et, n'ayant pas non plus commis de manquement au titre de ses devoirs de mise en garde et d'information sur le fonctionnement de la garantie OSEO ; 

- rejeter la demande de délais de paiement de M. [C] ; 

- condamner M. [C] à lui porter et payer la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles, en sus de celle d'ores et déjà allouée en première instance, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner le même aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SCP Langlais Brustel Ledoux & Associés, avocat sur son affirmation de droit. 



Il sera renvoyé pour l'exposé complet des demandes et moyens des parties, à leurs dernières conclusions.

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 mai 2023.



MOTIFS



- Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir 



Selon l'article L.214-169 V du code monétaire et financier :

'1° L'acquisition ou la cession de créances par un organisme de financement s'effectue par la seule remise d'un bordereau dont les énonciations et le support sont fixés par décret, ou par tout autre mode d'acquisition, de cession ou de transfert de droit français ou étranger.

Par dérogation à l'alinéa précédent, la cession de créances qui ont la forme d'instruments financiers s'effectue conformément aux règles spécifiques applicables au transfert de ces instruments. Le cas échéant, l'organisme peut souscrire directement à l'émission de ces instruments ;

2° Lorsqu'elle est réalisée par voie du bordereau mentionné au 1°, l'acquisition ou la cession des créances prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs ;

3° La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des autres accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires et les créances professionnelles cédées à titre de garantie ou nanties dans les conditions prévues par les articles L. 313-23 et suivants, de même que l'opposabilité de ce transfert aux tiers sans qu'il soit besoin d'autre formalité.

Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, l'organisme de financement peut également, à titre principal et dans les conditions prévues par les articles L.313-23 et suivants, être cessionnaire de créances professionnelles cédées à titre d'escompte ou de garantie, ou bénéficiaire d'un nantissement de telles créances professionnelles.

L'organisme de financement a, de plein droit, le bénéfice des actes d'acceptation mentionnés aux articles L. 313-29 et L. 313-29-1 et relatifs aux créances professionnelles acquises par l'organisme à titre principal ou faisant l'objet d'une cession à titre de garantie ou d'un nantissement à son profit.

Lorsque l'organisme de financement acquiert ou détient en pleine propriété ou à titre de garantie une créance professionnelle, il peut également demander aux débiteurs, y compris s'il s'agit d'une personne morale de droit public, de s'engager envers lui à le payer directement, par le moyen d'un acte écrit dont les énonciations et le support sont fixés par décret, dans les termes prévus par les articles L. 313-29 et L. 313-29-1 et emportant les mêmes effets ;

4° L'acquisition ou la cession de créances ou la constitution de toute sûreté ou garantie au bénéfice de l'organisme de financement conserve ses effets nonobstant l'état de cessation des paiements du cédant ou constituant au moment de cette acquisition, cession ou constitution et nonobstant l'ouverture éventuelle d'une procédure mentionnée au livre VI du code de commerce ou d'une procédure équivalente sur le fondement d'un droit étranger à l'encontre du cédant postérieurement à cette acquisition, cession ou constitution.'



L'article D.214-227 dudit code énonce par ailleurs :

'Le bordereau prévu au premier alinéa du V de l'article L. 214-169 comporte les énonciations suivantes :

1° La dénomination " acte de cession de créances " ;

2° La mention du fait que la cession est soumise aux dispositions des articles L. 214-169 à L. 214-175 ;

3° La désignation du cessionnaire ;

4° La désignation ou l'individualisation des créances cédées ou les éléments susceptibles d'y pourvoir, par exemple l'indication du débiteur ou du type de débiteurs, des actes ou des types d'actes dont les créances sont ou seront issues, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance. La désignation ou l'individualisation des créances cédées ou les éléments susceptibles d'y pourvoir peuvent figurer sur un ou des fichiers pouvant le cas échéant prendre la forme électronique, dès lors que ce ou ces fichiers sont remis ou transmis par le cédant au cessionnaire au plus tard le jour de la remise du bordereau et que le bordereau fait référence à ce ou ces fichiers. Ce ou ces fichiers sont alors réputés faire partie intégrante du bordereau.

Lorsque la transmission des créances cédées est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions prévues aux 1°, 2° et 3°, le moyen par lequel elles sont transmises, désignées ou individualisées ainsi que l'évaluation de leur nombre global.

La cession emporte l'obligation pour le cédant ou toute entité chargée du recouvrement de procéder, à la demande du cessionnaire, à la conservation des créances dans les conditions définies à l'article D. 214-233 pour l'organisme de titrisation et à l'article L. 214-24-8 pour l'organisme de financement spécialisé, ainsi qu'à tout acte nécessaire à la conservation des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à ces créances, à leur modification éventuelle, à leur mise en jeu, à leur mainlevée et à leur exécution forcée.

Le bordereau peut être établi, signé, conservé et transmis sous forme électronique.'



Le Fonds Commun de Titrisation produit en pièce n°13 l'acte de cession de créances litigieux faisant état de la soumission de cet acte aux dispositions des articles L.214-169 à L.214-175 du code monétaire et financier. Aux termes de cette pièce, la Banque Nuger a cédé au Fonds Commun de Titrisation Ornus représenté par la SA Eurotitrisation, un portefeuille de 50 créances, 'les créances composant le Portefeuille sont désignées et individualisées en annexe jointe à l'Acte de Cession'. Figure ensuite une annexe comprenant une seule ligne permettant d'identifier la créance cédée, les autres ayant été anonymisées du fait du secret professionnel.



S'agissant de la créance figurant dans cette annexe, il est mentionné :

- identifiant de créance : '23350713801EUR'

- numéro du dossier : 'BNU02852233507"

- entité du dossier : 'Banque Nuger"

- identifiant débiteur principal : '78002111"

- nom du débiteur principal : '[Y] [C] Services'.

Or, figure sur le contrat de prêt du 7 octobre 2010 la mention suivante : 'comptabilisation en un compte spécial : n°13489 2852 233507 138 0", ce qui correspond au numéro du dossier figurant dans l'annexe. Par ailleurs, il est versé en pièce n°12, un décompte de la Banque Nuger en date du 13 octobre 2020 (antérieur à la cession de créance) établi au nom de M. [Y] [C] portant la mention 'dossier : BNU0285223307 / [Y] [C] Services SARL'. 

Enfin, le nom du créancier est la Banque Nuger et le nom du débiteur est [Y] [C] Services. 



La créance cédée est ainsi parfaitement identifiée et ce, conformément aux dispositions des articles sus-mentionnés : à savoir la créance de la Banque Nuger détenue à l'encontre de la SARL [Y] [C] résultant du prêt du 7 octobre 2010 et ses accessoires (article L.214-169 V du code monétaire et financier : 3° La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des autres accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires et les créances professionnelles cédées à titre de garantie ou nanties dans les conditions prévues par les articles L. 313-23 et suivants, de même que l'opposabilité de ce transfert aux tiers sans qu'il soit besoin d'autre formalité).



De surcroît, il est versé aux débats en pièce n°19, un courrier recommandé en date du 31 mai 2021 adressé à M. [Y] [C] lui-même, l'accusé de réception est également produit (signé le 4 juin 2021), dans lequel la société MCS et Associés expose qu'en vertu d'un bordereau de créance conforme aux dispositions du code monétaire et financier, la Banque Nuger a cédé le 19 avril 2021 la créance qu'elle détenait sur lui au titre desdits engagements, à un fonds commun de titrisation dénommé FCT Ornus constitué par sa société de gestion Eurotitrisation ; que la société de gestion du FCT Ornus devenue propriétaire de la créance que la Banque Nuger détenait à son égard, avait confié à la société MCS et Associés le suivi et le recouvrement des créances du fonds. 



Il est ainsi justifié de la qualité et de l'intérêt à agir de l'intimé. La fin de non-recevoir soulevée par M. [C] sera rejetée et le jugement confirmé par motifs substitués.



- Sur la disproportion du cautionnement



En vertu de l'article L.341-4 du code de la consommation dans sa version applicable au 4 octobre 2010, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.



Il résulte de ces dispositions que la disproportion doit être manifeste, c'est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel raisonnablement diligent.



Les dispositions précitées n'imposent pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte lorsqu'elle l'invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.



Le caractère disproportionné s'apprécie au regard des biens et revenus déclarés, dont le créancier n'a pas à vérifier l'exactitude, sauf anomalies apparentes.



La disproportion manifeste de l'engagement de la caution commune en biens s'apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu'il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l'article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que doivent être pris en considération tant les biens propres et les revenus de la caution que les biens communs, incluant les revenus de son conjoint.







En l'espèce, M. [C], gérant de la SARL [Y] [C] Services, s'est engagé le 4 octobre 2010, en qualité de caution solidaire de la société au titre des sommes dues en vertu du contrat de prêt de 160 000 euros, et ce, à hauteur chacun de 52 000 euros, dans la limite de 25 % de l'encours du prêt en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires. 

Mme [R] [C], son épouse, a donné son consentement conformément à l'article 1415 du code civil.



Les engagements postérieurs ne sont pas pris en compte pour apprécier la disproportion du cautionnement, il en va ainsi du cautionnement octroyé le 8 octobre 2010 par M. [C] au profit de la Banque Nuger pour garantir les sommes dues par la SARL Auvertrans.





Une fiche de renseignements a été complétée et signée par M. [C] le 14 juillet 2010, mentionnant que ce dernier était marié, et avait trois enfants à charge.

Les revenus mensuels du couple s'élevaient à 3 882,65 euros : 2 200 euros de revenus salariés pour monsieur, 803,99 euros de revenus salariés pour madame, et 878,66 euros d'allocations familiales. 



Le couple avait souscrit plusieurs emprunts :

- immobilier, amortissable jusqu'en 2035, avec un capital restant dû de 157 130,92 euros ;

- immobilier, amortissable jusqu'en 2012, avec un capital restant dû de 2 569,56 euros; 

- automobile, amortissable jusqu'en 2011, avec un capital restant dû de 2 329,33 euros.

Les mensualités des emprunts représentaient une somme de 1 206,23 euros, et l'endettement était alors de 162.029,81 euros.



Ils étaient par ailleurs propriétaires d'une maison d'habitation à [Localité 5] estimée à 210 000 euros.

 

Leur patrimoine net était ainsi de 47 970,19 euros, et leurs revenus annuels de 46 591,80 euros : un engagement de caution à hauteur de 52 000 euros n'était donc pas manifestement disproportionné.



La banque n'avait pas à vérifier les informations figurant dans la fiche établie moins de trois mois avant l'engagement de M. [C], à défaut de démontrer l'existence d'anomalies apparentes.



La démission de M. [C] de son emploi salarié 5 jours avant son engagement de caution, ne peut caractériser ladite anomalie apparente. Il est établi de surcroît que celui-ci a perçu plus de 4 500 euros à la suite de la cessation de son contrat de travail le 30 septembre 2010 et qu'il reconnaît avoir perçu des revenus de sa nouvelle activité à partir de décembre 2010 (à savoir 2 100 euros tel que cela ressort de son relevé de compte produit en pièce n°14) . 



Le moyen tiré de la disproportion manifeste du cautionnement ne sera donc pas retenu, et le jugement sera confirmé sur ce point.



- Sur la perte du bénéfice de subrogation



Selon l'article 2314 du code civil dans sa version applicable au 4 octobre 2010, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.



Il appartient à la caution d'indiquer quel droit, précis, susceptible de permettre une subrogation, a été perdu du fait de la seule inaction du créancier.



M. [C] soutient que la Banque Nuger n'a pas sollicité le jeu de la garantie par le nantissement sur les 2 000 actions de la SAS Auvertrans avant d'engager les poursuites contre lui ; qu'elle a ainsi commis une faute au sens de l'article 2314 du code civil qui doit conduire à le décharger en tant que caution de son obligation envers le Fonds Commun de Titrisation Ornus.



Le prêt octroyé à la SARL [Y] [C] Services était en effet garanti par un nantissement sur les 2 000 actions de la SAS Auvertrans acquises par la SARL.



La cour adopte les motifs retenus par le tribunal sur cette question, à savoir que la SAS Auvertrans a été placée en liquidation judiciaire le 6 juin 2019, soit 4 mois après la SARL [Y] [C] Services (7 février 2019). Un délai très court a donc séparé les deux procédures collectives des sociétés, ce qui n'a pas permis à la Banque Nuger d'exercer la garantie privilégiée du nantissement. Mais en outre, compte tenu de la situation financière de la SAS Auvertrans, la valeur de ces parts était très incertaine, voire quasi nulle. Ce moyen est ainsi rejeté, et le jugement confirmé également sur ce point.



- Sur le devoir de mise en garde

 

Le devoir de mise en garde se rattache à l'article 1134 ancien du code civil et au devoir de loyauté dans la relation contractuelle. Il suppose la réunion de plusieurs conditions:

- un créancier professionnel ;

- une caution non avertie : elle se reconnaît dans son inaptitude à évaluer elle-même les risques de l'opération financée par l'emprunt prétendu excessif. Cette qualité s'apprécie au regard de son niveau de qualification et de son expérience des affaires, mais aussi de la complexité de l'opération envisagée et son implication personnelle dans l'affaire. La preuve de la qualité de caution avertie est à la charge du créancier professionnel ;

- il a un double objet : si l'engagement de la caution est disproportionné par rapport à ses propres facultés de remboursement ou si le crédit consenti au débiteur principal est excessif par rapport aux capacités de remboursement du débiteur principal.

Le devoir de mise en garde n'est dû que s'il existe un risque spécifique : en l'absence de risque, si le crédit est adapté aux capacités financières du débiteur et de la caution, il n'y a pas lieu à mise en garde.



Si le créancier n'a pas mis en garde la caution alors que les conditions étaient réunies, il a commis une faute qui engage sa responsabilité et l'oblige à réparer le préjudice subi par la caution, lequel réside dans une perte de chance d'avoir pris une autre décision. Ce préjudice, compensé par d'éventuels dommages et intérêts, ne peut être égal à la totalité de l'engagement.



Il sera d'ores et déjà constaté que M. [C], qui invoque un manquement au devoir de mise en garde de la part de la banque, ne peut obtenir la nullité du cautionnement sur ce fondement, la seule sanction applicable étant l'octroi de dommages et intérêts.



Le Fonds Commun de Titrisation Ornus ne rapporte pas la preuve que M. [Y] [C] était une caution avertie au moment de son engagement : aucun développement dans ses conclusions n'est consacré aux compétences de la caution, que ce soit en matière de formation ou d'expérience. L'appelant doit ainsi être considéré comme caution non avertie.



S'agissant de la propre situation de la caution, il a été conclu au préalable qu'au vu des informations qu'elle avait elle-même communiquées à la Banque Nuger, son engagement n'apparaissait pas disproportionné par rapport à ses revenus et son patrimoine, ces informations ayant été données moins de trois mois avant son engagement. A défaut de caractériser l'existence d'un risque spécifique, la banque n'était pas tenue au devoir de mise en garde.



S'agissant de la situation du débiteur principal, l'existence de ce risque n'est pas caractérisé non plus. Ainsi que le souligne l'intimé, il n'est nullement établi que la SAS Auvertrans dont la SARL [Y] [C] Services a acquis les parts sociales, était dans une situation compromise lors de la signature de l'acte de cautionnement de M. [C], le 4 octobre 2010 : cette société a été placée en sauvegarde de justice le 8 avril 2013 avec un plan de sauvegarde homologué le 14 novembre 2014, puis en redressement judiciaire le 6 décembre 2018 et en liquidation judiciaire le 6 juin 2019.



A défaut de caractériser l'existence d'un risque au jour du cautionnement, le devoir de mise en garde n'était pas dû, et la demande de dommages et intérêts doit être rejetée sur ce fondement.



- 'Sur le manquement de la banque à son devoir d'information pré-contractuelle sur la portée de la garantie OSEO et de son caractère subsidiaire' 



En page 19 des écritures de l'appelant, il est conclu : ' C'est en lisant attentivement les conditions du prêt que le conseil du concluant a pu constater l'intervention de la Banque OSEO en garantie. Après avoir interrogé M. [C] sur l'existence de cette condition d'intervention, le concluant a répondu à son conseil qu'il ne savait absolument pas à quoi cette intervention correspondait ni quelle était sa vocation'. 

Il est conclu qu'il s'agit d'une garantie subsidiaire payée par l'emprunteur qui ne bénéficie qu'à la banque, l'emprunteur ne pouvant l'invoquer, et qui intervient une fois que l'intégralité des poursuites aux fins de recouvrement se sont avérées infructueuses; que M. [C] n'a jamais été informé de l'objet et du fonctionnement concret de cette garantie OSEO ; que la banque a manqué à son devoir d'information pré-contractuelle sur cette garantie ; qu'il s'agit d'une faute qui doit être évaluée au titre de la perte de chance de ne pas contracter dont le montant des dommages et intérêts est équivalent au montant de la garantie OSEO, soit 29 119,43 euros.



Il sera d'ores et déjà constaté que M. [C] a reconnu devant son conseil qu'il ignorait à quoi correspondait l'intervention de la garantie OSEO. Aussi, il n'explique pas en quoi s'il avait été informé par la banque des conditions de fonctionnement de cette garantie, il ne se serait pas engagé.



De surcroît, le contrat de prêt mentionnait plusieurs informations sur ce point.

Ainsi, en page 1, il est tout d'abord mentionné l'intervention de OSEO Garantie et le pourcentage de commission. A l'article 6 des conditions générales intitulé 'Participation de OSEO Garantie', il est exposé que la participation en risque de la société OSEO Garantie ne pourra en aucun cas être invoquée par les tiers, et notamment l'emprunteur et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette, qu'elle ne bénéficie qu'au prêteur. 



De même, les conditions générales de la garantie OSEO ont été paraphées par M. [C] et prévoient notamment à l'article 10 : 'Lorsqu'il est constaté en accord avec OSEO garantie, que toutes les poursuites utiles ont été épuisées, OSEO garantie règle la perte finale et lesdits intérêts au prorata de sa part de risque.'

 

Le cautionnement était en outre clair : M. [C] avait renoncé au bénéfice de discussion et de division. 



Il n'existait pas de confusion entre les conditions générales du prêt et les conditions générales de la garantie OSEO, les termes étaient clairs et rien ne permet d'affirmer que M. [C] aurait pu comprendre que la garantie OSEO l'aurait libéré de son propre engagement. Il sera ainsi débouté de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement. 



- Sur l'information annuelle de la caution



Le tribunal a énoncé que la Banque Nuger ne rapportait pas la preuve du respect de son obligation d'information annuelle de la caution, que le demandeur avait produit un calcul de sa créance expurgée des intérêts pour un montant de 26 862,83 euros ; qu'il convenait de faire droit à la demande de M. [C] de déchéance du droit aux intérêts.



Appelant et intimé sollicitent devant la cour, la confirmation du jugement sur ce point.



- Sur les délais de paiement



La demande de délais de paiement de M. [C] ne pourra qu'être rejetée en raison de l'écoulement du temps de la procédure qui a déjà largement octroyé à l'appelant la totalité des délais qui pouvaient lui être légalement accordés en application de l'article 1343-5 du code civil (assignation du 11 février 2020). Il n'est en outre versé aucune pièce permettant d'apprécier la situation financière de M. [C] en 2023. Il s'ensuit que le jugement sera infirmé de ce chef.











- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Succombant en appel comme en première instance M. [Y] [C] devra supporter, outre les dépens auxquels il a été condamné en première instance et l'indemnité mentionnée à l'article 700 du code de procédure civile, la charge des dépens d'appel. Toutefois, en équité, la demande d'indemnité complémentaire sollicitée au titre des frais de procès sera rejetée.





PAR CES MOTIFS :



La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ; 



Confirme le jugement déféré par motifs en partie substitués, sauf en ce qu'il a fait droit à la demande de délais de paiement de M. [Y] [C] ;



Statuant à nouveau sur ce point :,



Déboute M. [Y] [C] de sa demande de délais de paiement ; 



Condamne M. [Y] [C] aux dépens d'appel distraits au profit de la SCP Langlais Brustel Ledoux & Associés, avocat, mais rejette la demande du Fonds Commun de Titrisation Ornus ayant pour société de gestion la SA Eurotitrisation et représentée par la société MCS et Associés agissant en qualité de recouvreur, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Le Greffier La Présidente