Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 25 octobre 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRET DU 25 OCTOBRE 2023



(n° 175 , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 20/15542 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSJZ



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Avril 2020 - Tribunal de Commerce de Paris RG n° 2017020533





APPELANT

 

LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

[Adresse 6]

[Localité 7]



Représenté par monsieur [R] [O], inspecteur chargé du contentieux civil des pratiques restrictives de concurrence au sein de la direction générale de la concurrence de la consommation et de la représsion des fraudes et madame [X] [L], inspectrice de la concurrence de la consommation et de la représsion des fraudes 

 

INTIMEES 



S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Saint-Etienne sous le numéro 428 268 023

[Adresse 1]

[Localité 5]



S.N.C. DISTRIBUTION LEADER PRICE SNC agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 384 846 432

[Adresse 14]

[Localité 8]



S.A.S. MONOPRIX agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 552 018 020

[Adresse 3]

[Localité 9]

N° SIRET : 552 .01 8.0 20



S.A.S. MONOPRIX EXPLOITATION, PAR ABREVIATION 'MPX' agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 552 083 297

[Adresse 3]

[Localité 9]



S.N.C. SEDIFRAIS agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Pontoise sous le numéro 341 500 858

[Adresse 13]

[Adresse 13]

[Localité 12]



S.A.S. DISTRIBUTION FRANPRIX agissant en la personne de ses représentantslégaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 414 165 165

[Adresse 4]

[Localité 11]



S.A. CASINO, GUICHARD-PERRACHON à Conseil d'Administration, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Saint-Etienne sous le numéro 554 501 171

[Adresse 1]

[Localité 5]



S.A.S. ACHATS MARCHANDISES CASINO agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 428 269 104

[Adresse 2]

[Localité 10]



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant Me Thibault REYMOND de la SELAS PELTIER JUVIGNY MARPEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 13 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Marie-Laure Dallery, présidente de la chambre 5.4

Madame Sophie Depelley, conseillère

Monsieur Julien Richaud, conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Julien Richaud, conseiller dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Madame Mianta Andrianasoloniary





ARRET :



- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Marie-Laure Dallery,présidente de la chambre 5.4 et par Maxime Martinez, greffier, auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.











EXPOSE DU LITIGE



La SAS Achats Marchandises Casino (ci-après, "la SAS AMC"), anciennement dénommée EMC Distribution, est la centrale de référencement du groupe Casino. Celui-ci est dominé par sa société mère, la SA Casino Guichard Perrachon, qui contrôle directement ou indirectement les sociétés suivantes (ci-après, ensemble, avec la SAS AMC, "les sociétés du groupe Casino") :

- la SAS Monoprix Exploitation, qui gère l'exploitation des magasins à enseigne Monoprix ;

- la SAS Monoprix, qui supervise la gestion des magasins à enseigne Monoprix ;

- la SAS Distribution Casino France, qui exploite les magasins à enseigne Géant (hypermarchés) et Casino (supermarchés) ;

- la SNC Sédifrais, centrale d'achat pour les produits ultra frais pour les sociétés d'exploitation de magasins notamment sous enseigne Franprix ;

- la SNC Distribution Leader Price, qui gère les magasins à enseigne Leader Price ;

- la SAS Distribution Franprix, qui gère les magasins à enseigne Franprix.



Dans le cadre de sa mission de régulation concurrentielle des marchés, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après, "la DGCCRF") ainsi que, au niveau régional, les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-après, "la Dirrecte", devenue le 1er avril 2021 la Drieets), veillent à la préservation de la loyauté dans les relations commerciales. A cette fin, ses fonctionnaires, habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie au sens de l'article L 450-1 du code de commerce, enquêtent chaque année sur les pratiques de la grande distribution.



Ainsi, la DGCCRF a mené en 2016 une enquête destinée à vérifier que la "guerre des prix" menée par les distributeurs français dans un contexte de crise économique et de stagnation du pouvoir d'achat ne s'accompagnait pas de l'imposition de clauses ou de pratiques contrevenant aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce et notamment à l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, des concessions d'avoirs en fin d'année par différents fournisseurs ayant été constatées lors de précédentes investigations. Pour ce faire, les agents de la DGCCRF ont, en exerçant les pouvoirs que leur confère l'article L 450-3 du code de commerce :

- le 28 janvier 2016, effectué un contrôle comptable concernant les différentes sociétés du groupe Casino pour identifier et chiffrer les avoirs litigieux ainsi que déterminer les fournisseurs concernés sur la période 2012-2014. Une demande complémentaire était adressée à SAS EMC Distribution le 5 février 2016 ;

- au cours du premiers semestre 2016, interrogé 49 fournisseurs sur les 547 identifiés.



Expliquant que les sociétés du groupe Casino avaient obtenu de la part de ces derniers des avoirs non prévus à l'issue de la négociation annuelle et ne correspondant ni à des règlements de litiges ni à des remises contractuelles pour un montant total de 20 735 616,66 euros entre 2012 et 2014 et que cette pratique caractérisait la soumission de chacun de ses fournisseurs à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce, le ministre chargé de l'économie a, par acte d'huissier signifié les 17, 20, 21 et 24 mars 2017, assigné les sociétés du groupe Casino devant le tribunal de commerce de Paris.



Par jugement du 27 avril 2020, le tribunal de commerce de Paris a :

- rejeté l'exception de nullité de la procédure ;

- dit que les sociétés du groupe Casino avaient soumis certains fournisseurs (Cooperl Arc Atlantique, Louis Martin, Saint-Hubert, Altho, Charles Faraud et Roland Monterrat) à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

- condamné solidairement les sociétés du groupe Casino à verser au Trésor Public, pour le compte de :

* Cooperl Arc Atlantique, 187 003,48 euros,

* Louis Martin, 54 000 euros,

* Saint-Hubert, 82 000 euros,

* Altho, 1 070 000 euros,

* Charles Faraud, 35 570,67 euros,

* Roland Monterrat, 625 038,41 euros,

* Pochat & Fils, 50 000 euros ;

- condamné solidairement les sociétés du groupe Casino au paiement d'une amende civile d'un million d'euros ;

- rejeté la demande de publication judiciaire présentée par le ministre chargé de l'économie ;

- débouté les parties de leurs autres demandes ;

- condamné solidairement les sociétés du groupe Casino à verser au ministre chargé de l'économie, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 000 euros ;

- condamné solidairement les sociétés du groupe Casino aux dépens de l'instance.



Par déclaration reçue au greffe le 29 octobre 2020, le ministre chargé de l'économie a interjeté appel de ce jugement.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 7 juin 2023, le ministre chargé de l'économie demande à la cour, au visa de l'article L 442-6 du code de commerce, dans sa version applicable à l'époque des faits et des articles 563 et 565 du code de procédure civile :

- de confirmer dans son principe, le jugement du 27 avril 2020 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il reconnait que les sociétés du groupe Casino ont soumis les fournisseurs suivants à des obligations significativement déséquilibrées et les a condamnées à restituer les sommes indument perçues :

* à Cooperl Arc Atlantique, la somme de 187 003, 48 euros ;

* à Louis Martin, la somme de 54 000 euros,

* à Saint-Hubert, la somme de 82 000 euros ;

* à Altho, la somme de 1 070 000 euros ;

* à Charles Faraud, la somme de 35 570,67 euros ;

* à Roland Monterrat, la somme de 625 038, 41 euros ;

 à Pochat & Fils, la somme de 50 000 euros ;

- ;d'infirmer pour le reste le jugement et, statuant à nouveau, de déclarer l'action et les demandes du ministre chargé de l'économie recevables et bien fondées, en ce que :

* la cour est valablement saisie par le ministre du chef du dispositif du jugement lui permettant de demander la répétition de l'indu pour les 34 fournisseurs pour lesquels elle n'avait pas été prononcée en première instance ; 

* les fondements relatifs aux articles L 442-6 II a et b, L 442-6 I 1° et 3° du code de commerce sont recevables dans la mesure où ils tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, conformément aux articles 563 et 565 du code de procédure civile ;

* le ministre n'a pas expressément renoncé à d'autres moyens que le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dans ses conclusions de première instance ;

* le ministre a régulièrement informé les fournisseurs concernés de son action à l'encontre des sociétés du groupe Casino fondée à titre principal sur l'article L 442-6 1 20 du code de commerce ;

- à titre principal, de dire et juger qu'en exigeant de leurs fournisseurs, lors des années 2012 à 2014 des budgets additionnels, sous forme d'avoirs rétroactifs, sans que ces derniers ne soient prévus contractuellement, ni assortis de contreparties licites, ainsi qu'en facturant à des fournisseurs de produits MDD des statistiques de sortie de caisse, dont l'utilité n'est pas reconnue, à un prix 16 à 39 fois plus élevé que celui proposé par des panelistes, les sociétés du groupe Casino ont soumis ou tenté de soumettre leurs partenaires commerciaux à des obligations significativement déséquilibrées et ce, pour l'intégralité des fournisseurs visés par l'assignation ;

- à titre subsidiaire, de :

* dire et juger que les budgets additionnels versés par les fournisseurs sous forme d'avoirs rétroactifs constituent des remises rétroactives et contreviennent manifestement à l'article L 442-6 II a du code de commerce et ce, pour l'intégralité des fournisseurs visés par l'assignation ;

* dire et juger subsidiairement que les budgets sous forme d'avoirs rétroactifs exigés des fournisseurs constituent une condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit licite sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit et sont contraires à l'article L 442-6 I 3° du code de commerce et ce, pour l'intégralité des fournisseurs visés par l'assignation ;

* dire et juger subsidiairement que les budgets additionnels versés par les fournisseurs sous forme d'avoirs rétroactifs constituent l'obtention du paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande et contreviennent manifestement à l'article L 442-6 II b du code de commerce et ce, pour l'intégralité des fournisseurs visés par l'assignation ;

* dire et juger à titre subsidiaire que, en facturant à des fournisseurs de produits MDD des statistiques de sortie de caisse, dont l'utilité n'est pas reconnue, à un prix 16 à 39 fois plus élevé que celui proposé par des panelistes, les sociétés du groupe Casino ont obtenu ou tenté d'obtenir de leurs fournisseurs un avantage manifestement disproportionné au regard de la réalité du service prétendument rendu en contrepartie, ce qui contrevient à l'article L 442-6 I 1° et ce, pour les fournisseurs suivants : Aoste, Lactalis Beurre & crèmes, Yoplait France et Novandie ;

- en conséquence, en vertu de l'article L 442-6 III du code de commerce dans sa version applicable au moment des faits :

* d'enjoindre aux sociétés du groupe Casino de cesser ces pratiques ;

* de condamner in solidum les sociétés du groupe Casino à restituer aux sociétés victimes de ces pratiques, la somme totale de 20 038 051,10 euros via le Trésor Public. Cette somme se décompose de la façon suivante, ces restitutions de sommes indues s'ajoutant à celles auxquelles les sociétés du groupe Casino ont été condamnées en première instance :











SIREN



Avoirs



Stat



Total





AOSTE SNC



388 818 726



213 772,55



355 000,00



667 772,55





BG Bongrain-Gerard



331 339 275



251 650,53







251 650,53





Bigard



776 221 467



891 000,00







891 000,00





Fromarsac



331 260 083



137 000,34







137 000,34





Herta



331 043 194



110 000,00







110 000,00





Jacquet Brossard Distribution



318 947 132



180 000,00







180 000,00





Labeyrie Traiteur Surgelés



521 823 484



150 000,00







150 000,00





Lactalis Beurre & crèmes



402 776 322



1 025 000,88



565 000,00



1 590 000,88





Les Fromagers associés



349 542 415



161 852,00







161 852,00





LNUF Ladhurie Distribution



489 893 115



215 002,09







215 002,09





LNUF MDD



489 823 856



1 756 001,56







1 756 001,85





Madrange



772 500 161



428 270,00







428 270,00





Paul Prédault



319 754 743



587 055,06







587 055,06





Saint Michel Biscuits



421 019 951



224 012,75







224 012,75





SAS AGIS



387 744 493



40 000,11







40 000,11





SAS Aqualande



379 591 597



97 526,60







97 526,60





SAS Arenay bars



394 555 445



31 000,00







31 000,00





SAS Bouvard Biscuits



757 200 100



2 132 000,00







2 132 000,00





SAS Brasserie Licorne



381 077 783



196 400,00







196 400,00





SAS Delpeyrat



646 680 026



235 002,47







235 002,47





SAS Labeyrie



347 902 587



364 099,04







364 099,04





SAS LSDH



855 814 94



1 010 005,72







1 010 005,72





SAS Lubrano et Fils



383 655 834



4 487,56







4 487,56





SAS [T]



327 280 368



334 300,00







334 300,00





SAS Moncigale



327 373 460



198 618,00







198 618,00





SAS Mont Roucous



304 891 419



75 000,00







75 000,00





SAS SILL



487 681 553



3 000,00







3 000,00





SAS Yoplait France



440 767 549



1 202 001,70



324 000,00



1 526 001,70





SASU La toque angevine



323 438 028



1 065 700,00







1 065 700,00





SAS La Boulangère



429 081 565



360 000,00







360 000,00





SAS Novandie



314 603 051



1 420 193,00



162 047,00



1 582 240,00





Socopa



508 513 785



3 129 000,00







3 129 000,00





Tradition Traiteur



345 311 344



81 000,00







81 000,00





Unisource



398 703 967



223 051,85







223 051,85









Total



18 632 004,10







20 038 051,10







- condamner in solidum les sociétés du groupe Casino à une amende civile de deux millions d'euros ;

- condamner les sociétés du groupe Casino à publier à leurs frais, sous huit jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, le dispositif du jugement dans trois quotidiens nationaux (Le Monde et Les Echos) ainsi que dans deux magazines du monde de la distribution (LSA et Linéaires) ;

- condamner in solidum les sociétés du groupe Casino à payer au Trésor Public la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum les sociétés du groupe Casino aux entiers dépens.



En réplique, dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 31 août 2023 et signifiées le 1er septembre 2023 au ministre chargé de l'économie, les sociétés du groupe Casino demandent à la cour, au visa des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (ci-après "la CESDH") et L 442-6 du code de commerce dans sa version applicable à l'époque des faits, des dispositions de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ayant notamment abrogé les anciens articles L 442-6 I 3° et L 442-6 II b du code de commerce, de la réserve d'interprétation exprimée au paragraphe 9 de la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011 et de l'article 562 du code de procédure civile, de : 

- à titre principal :

* déclarer irrecevables les demandes du ministre chargé de l'économie en ce qu'elles visent à majorer les sommes que les sociétés intimées à titre principal ont été condamnées par le tribunal de commerce de Paris à restituer aux fournisseurs via le Trésor Public, car en vertu de l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, et vu les termes sélectifs de la déclaration d'appel, et l'absence d'effet dévolutif, la cour n'est saisie par le ministre d'aucun des chefs du dispositif du jugement qui déterminent et limitent les sommes que les intimées ont été condamnées par le tribunal de commerce de Paris à restituer via le Trésor Public, lesquelles ne peuvent dès lors plus être majorées à la demande du ministre, pour quelque fournisseur que ce soit ;

* déclarer irrecevables les demandes du ministre chargé de l'économie nouvellement formulées en cause d'appel et visant à ce qu'il soit jugé que les avoirs contestés contreviennent aux dispositions des articles L 442-6 IIa et b, L 442-6 I 1° et L 442-6 I 3° du code de commerce et ce :

° au regard de l'article 564 du code de procédure civile ;

° par application du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui et des exigences de loyauté procédurale, consacrées par la Cour de cassation, l'appelant à titre principal ayant lui-même conclu en première instance que "l'article L. 442-6 I 2° [du Code de commerce] est le seul fondement de l'action du Ministre en l'espèce " et expressément renoncé devant les premiers juges à tout moyen et tout débat relatif aux dispositions des articles autres que L 442-6 I 2° de ce code ;

° au motif surabondant tiré du fait que le ministre n'a pas informé les fournisseurs d'avoir introduit une action au titre des articles L 442-6 II a et b, L 442-6 I 1° et L 442-6 I 3° du code de commerce, les courriers versés au débat par la DGCCRF à l'appui de ses conclusions d'appel n° 2 et n° 3 ne visant qu'une action fondée sur l'article L 442-6 I 2° du code de commerce ;

° et enfin au motif également surabondant de l'abrogation des anciens articles L 442-6 I 3° et L 442-6 II b du code de commerce qui résulte de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ; 

* réformer le jugement en ce qu'il a :

° dit que le ministre chargé de l'économie a apporté la démonstration que les sociétés du groupe Casino se sont rendues coupables d'une soumission créant un déséquilibre significatif dans leurs relations avec les sociétés Cooperl Arc Atlantique, Louis Martin, Saint-Hubert, Altho, Charles Faraud et Roland Monterrat et que leur responsabilité est engagée ;

° a condamné solidairement les sociétés du groupe Casino à verser, via le Trésor Public, pour compte de Cooperl Arc Atlantique, 187 003,48 euros, de Louis Martin, 54 000 euros, de Saint-Hubert, 82 000 euros, d'Altho, 1 070 000 euros, de Charles Faraud, 35 570,67 euros, de Roland Monterrat, 625 038,41 euros, et de Pochat & Fils, 50 000 euros ;

° a condamné solidairement les sociétés du groupe Casino à verser au Trésor Public une amende civile d'un montant de 1 000 000 d'euros ;

° a condamné solidairement les sociétés du groupe Casino à verser au ministre chargé de l'économie la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ;

° a débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires mais seulement en ce qu'il est fait grief aux sociétés du groupe Casino ;

° a condamné solidairement les sociétés du groupe Casino aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 312,36 euros dont 51,63 euros de TVA ;

* et, statuant à nouveau :

° dire qu'il n'est pas établi que les sociétés intimées ont enfreint les dispositions de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce applicable à l'époque des faits ;

° en conséquence, débouter le ministre chargé de l'économie de l'intégralité de ses demandes ;

- à titre subsidiaire :

* déclarer mal fondé l'appel du ministre chargé de l'économie ;

* débouter le ministre chargé de l'économie de l'intégralité de ses demandes ;

* par conséquent, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- en tout état de cause, condamner le ministre chargé de l'économie à verser aux sociétés du groupe Casino la somme de 30 000 euros chacune au titre l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens et frais, dont distraction au profit de la Selarl Lexavoue Paris-Versailles. 



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 septembre 2023. Le ministre chargé de l'économie étant représenté conformément aux articles L 490-8 et R 490-2 du code de commerce, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.



MOTIVATION



1°) Sur le périmètre de l'appel



a) Sur l'effet dévolutif



Moyens des parties



Au soutien de leur argumentation, les sociétés du groupe Casino exposent que le ministre chargé de l'économie n'a pas visé dans sa déclaration d'appel les chefs du jugement qui déterminent et limitent les montants des sommes qu'elles sont condamnées à restituer aux fournisseurs, et s'est contenté de reproduire sa propre demande rejetée à l'exclusion des termes du dispositif de la décision entreprise. Elles en déduisent qu'il s'est ainsi privé de la possibilité de demander le paiement de sommes supplémentaires pour l'ensemble des fournisseurs et que les montant qu'elles ont été condamnées à restituer via le Trésor public ne peuvent plus être majorés.



En réponse, le ministre chargé de l'économie explique qu'il a, dans sa déclaration d'appel, sollicité la confirmation des condamnations prononcées contre les sociétés du groupe Casino au bénéfice de 7 fournisseurs et l'infirmation de la décision en ce qu'elle rejeté sa demande concernant les 34 autres en visant le chef de dispositif rejetant les "demandes autres, plus amples ou contraires des parties". Il en déduit que la cour est valablement saisie des demandes relatives à ces derniers.



Réponse de la cour



Conformément à l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible, seul l'acte d'appel opérant la dévolution des chefs critiqués du jugement.



Ainsi, lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas, quand bien même la nullité de la déclaration d'appel n'aurait pas été sollicitée (en ce sens, 2ème Civ., 2 juillet 2020, n° 19-16.954, qui précise que la cour d'appel qui constate que la déclaration d'appel se borne à solliciter la réformation et/ou l'annulation de la décision sur les chefs qu'elle énumère et que l'énumération ne comporte que l'énoncé des demandes formulées devant le premier juge, peut en déduire qu'elle n'est saisie d'aucun chef du dispositif du jugement).



Aux termes de sa déclaration d'appel, le ministre chargé de l'économie sollicite la réformation et l'infirmation du jugement du tribunal de commerce du 27 avril 2020 des chefs de dispositif suivants :

- "condamne solidairement [les sociétés du groupe Casino] à verser au Trésor Public un montant de 1.000.000 euros" ;

- "déboute le Ministre de l'économie et des finances de sa demande de publication du jugement" ;

- "déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires".



Il précise immédiatement que son "appel [tend] en conséquence, ['] à obtenir la réformation et l'infirmation partielle du jugement du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté les demandes du Ministre de l'économie et des finances tendant à voir le Tribunal : dire et juger que la pratique mise en 'uvre lors des années 2012, 2013 et 2014 consistant à obtenir de la part des fournisseurs des avantages financiers hors contrat crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au profit des sociétés du groupe CASINO assignées et contrevient, donc, aux dispositions de l'article L 442-6 du code de commerce (dans sa version et sa numération applicable au litige, en tous cas antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019) pour l'intégralité des fournisseurs visés par l'assignation du Ministre".



Ainsi, le ministre chargé de l'économie, qui rappelle dans ses écritures, fidèles en cela à sa déclaration d'appel, qu'il sollicite la confirmation des chefs de dispositif condamnant les sociétés du groupe Casino à payer individuellement certaines sommes au Trésor Public au bénéfice de 7 fournisseurs, n'avait pas à demander l'infirmation de ces derniers pour poursuivre la réformation de ceux rejetant sa demande concernant les 34 autres fournisseurs. L'infirmation est à ce titre utilement sollicitée en ce qu'elle porte sur le chef de dispositif déboutant les parties de leurs autres demandes, la reprise de la prétention précisément rejetée n'étant faite que pour éclairer l'acte d'appel qui vise expressément tous les chefs à infirmer.



Dès lors, l'effet dévolutif a pleinement joué pour les demandes relatives aux 34 fournisseurs pour lesquels aucune pratique restrictive de concurrence n'a été retenue, la demande de confirmation pure et simple du jugement pour les 7 autres excluant en revanche toute possibilité de majoration des condamnations et restitutions les concernant, ce qui n'est pas demandé par le ministre chargé de l'économie.



Le moyen opposé par les sociétés du groupe Casino est inopérant.



b) Sur les demandes nouvelles



Moyens des parties



Au soutien de leur fin de non-recevoir, les sociétés du groupe Casino exposent que le ministre chargé de l'économie présente à titre subsidiaire dans ses écritures des demandes fondées sur les articles L 442-6 IIa et b, L 442-6 I 1° et L 442-6 I 3° du code de commerce qui n'ont pas été formulées en première instance, le tribunal n'ayant été saisi que de prétentions fondées sur l'article L 442-6 I 2° du code de commerce. Elles précisent que le ministre chargé de l'économie avait lui-même expressément circonscrit le débat à ce dernier texte dans ses écritures de première instance dans lesquelles il renonçait à tout autre moyen, dont ceux désormais invoqués. Elles ajoutent que ces nouveaux fondements modifient l'objet des demandes qui portent sur des pratiques restrictives aux éléments constitutifs distincts, leurs fins étant différentes en ce que l'action initiale était une action en responsabilité civile tandis que les prétentions nouvelles impliquent la nullité des contrats. Surabondamment, elles précisent que cette volte-face caractérise une contradiction du ministre à leur détriment. Elles indiquent par ailleurs que, conformément à la réserve d'interprétation énoncée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, le ministre chargé de l'économie devait informer les fournisseurs du fondement de son action, ce qu'il n'a fait que pour l'article L 442-6 I 2° du code de commerce alors que la nullité des avoirs modifierait radicalement la situation des fournisseurs concernés.



En réponse, le ministre chargé de l'économie expose que toutes les demandes litigieuses tendent aux mêmes fins que celles présentées aux premiers juges (cessation des pratiques, condamnation à une amende civile et restitution des sommes indument perçues), aucune demande de nullité n'étant formulée. Il en déduit qu'il ne présente pas de demandes nouvelles mais, conformément à l'article 563 du code de procédure civile, des moyens nouveaux. Il ajoute ne pas avoir renoncé à ces derniers en première instance et estime l'information préalable délivrée aux fournisseurs complète.



Réponse de la cour



En application des articles 564 à 566 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Néanmoins, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, les parties ne pouvant ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Devant le tribunal de commerce, le ministre chargé de l'économie sollicitait la condamnation des sociétés du groupe Casino à restituer à 41 fournisseurs une somme globale de 22 141 663,66 euros, à payer une amende civile de 2 millions d'euros ainsi qu'à procéder à des publications judiciaires (pages 3 et 4 du jugement). Si ses conclusions de première instance ne sont pas produites par les parties, l'exposé du litige du jugement en reprend le dispositif qui précise que l'action était exclusivement fondée sur l'article L 442-6 I 2° du code de commerce (mêmes pages).



Les prétentions présentées à la Cour sont strictement identiques, aucune demande de nullité de clause ou contrat ne lui étant soumise. Le dispositif des dernières écritures du ministre chargé de l'économie ne signale les textes litigieux que pour souligner la réunion des éléments matériels de diverses pratiques restrictives de concurrence sans en tirer de conséquences juridiques, celles-ci étant énoncées globalement après la présentation des moyens invoqués à titre principal et subsidiaire à travers les demandes d'injonction à cesser les pratiques en cause et de condamnations. De fait, les phrases concernées sont toutes introduites par le syntagme "dire et juger". Or, les demandes de "donner acte", de "dire et juger" ou de "constat", expressions synonymes, n'ont, en ce qu'elles se réduisent en réalité à une synthèse des moyens développés dans le corps des écritures, aucune portée juridique (en ce sens : 3ème Civ., 16 juin 2016, n° 15-16.469) et, faute de constituer des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, ne méritent, sous cette qualification erronée, aucun examen. Aussi, la violation des articles L 442-6 I 1° et 3° et L 442-6 IIa et b du code de commerce n'est invoquée qu'à titre de moyens subsidiaires nouveaux au sens de l'article 563 du code de procédure civile, peu important que les deux derniers textes permettent explicitement d'obtenir la nullité des clauses illicites puisque celle-ci n'est pas sollicitée et que cette faculté vaut pour toutes les pratiques restrictives au sens de l'article L 442-6 III du code de commerce. Ces moyens ne modifient d'ailleurs pas sensiblement l'objet du litige en ce qu'ils correspondent aux différents arguments soulevés par le ministre pour caractériser la soumission à un déséquilibre significatif (rétroactivité des avoirs, conditionnement des nouvelles commandes ou du droit d'accès au référencement par l'acceptation de leur paiement sans engagement de volume et inutilité des services statistiques) : le seul intérêt pour le ministre est de sanctionner en soi et isolément des pratiques qu'il englobait sous la qualification de déséquilibre significatif et qui sont en débat depuis l'assignation.



Aucune demande subsidiaire n'étant présentée, la fin de non-recevoir sera rejetée à ce titre.



Et, s'il est exact que, conformément à la réserve d'interprétation s'imposant au juge judiciaire au sens de l'article 62 de la Constitution énoncée dans la décision n° 2011-126 QPC rendue le 13 mai 2011 par le Conseil constitutionnel (§9 : l'autorité publique peut agir sur le fondement de l'article L 442-6 III du code de commerce " dès lors que les parties au contrat ont été informées de l'introduction d'une telle action "), le ministre chargé de l'économie qui entend notamment solliciter la restitution des sommes perçues en exécution d'une pratique restrictive prévue à l'article L 442-6 du code de commerce doit préalablement à l'introduction de l'instance informer les personnes qui en sont victimes, ce dernier justifie avoir accompli efficacement cette diligence en leur précisant qu'il assignait les sociétés du groupe Casino au visa de l'article L 442-6 III du code de commerce (ses pièces 53 et suivants). A cet égard, il est indifférent qu'il ait ajouté une référence au seul article L 442-6 I 2° du code de commerce, ce supplément étant surabondant au regard du libellé de la réserve d'interprétation, peu important à cet égard la position qu'ait pu adopter la DGCCRF qui n'est pas un interprète authentique de la loi et ne produit pas de doctrine administrative qui lui serait opposable, et n'interdisant pas de modifier l'objet du litige dans les limites des articles 4 puis 563 et suivants du code de procédure civile.



Cette fin de non-recevoir sera également rejetée.



Par ailleurs, le fait pour une partie de se contredire délibérément ou par négligence fautive au détriment d'autrui constitue effectivement une fin de non-recevoir sanctionnant la violation d'une obligation de loyauté et de cohérence processuelles (Ass. Plén., 27 février 2009, n° 07-19841). Cette qualification commande son application aux seules prétentions des parties qui fixent l'objet du litige au sens de l'article 4 du code de procédure civile et non aux moyens de fait ou de droit qui les soutiennent, la contradiction fautive devant en outre trouver son siège dans une instance unique (2ème Civ., 15 mars 2018, n° 17-21-991, 17-21-992, 17-21-993, 17-21-994, 17-21-997 et 17-21-998).



Outre le fait que sont exclusivement en cause des moyens et non des prétentions, aucune contradiction intrinsèque n'existe entre les textes visés et les prétentions formulées.



Cependant, l'obligation de loyauté et de cohérence procédurales, qui n'est pas épuisée par le principe de l'Estoppel ainsi défini et doit être appréciée en considération de l'existence d'un double degré de juridiction qui doit bénéficier pleinement à chaque partie dès lors qu'il existe, implique que nul ne puisse se prévaloir en appel d'un moyen auquel il a expressément renoncé devant les premiers juges (en ce sens, 2ème Civ., 1er février 2018, n° 16-27.489, consacrant formellement un principe acquis depuis 3ème Civ., 8 juin 1979, Bull III, n° 125).



Or, le ministre chargé de l'économie, dont les conclusions de première instance développées oralement ne sont pas produites mais citées par les intimées (page 36 de leurs écritures), n'a pas exclu tout autre moyen que celui tiré de la violation de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce mais a expressément renoncé à celui fondé sur l'existence d'un avantage sans contrepartie au sens de l'article L 442-6 I 1° du même code et a explicitement limité le débat devant les premiers juges en ces termes :

Le Ministre de l'économie n'a pas fondé son action sur la pratique restrictive visée par l'article L. 442-6 I 1° (l'avantage sans contrepartie), mais sur la seconde (l'article L. 442-6 I 2° : la soumission d'un partenaire commercial à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties) ainsi qu'il ressort clairement du " par ces motifs " de l'assignation ['].

Lorsque dans ses conclusions le groupe CASINO prétend que "le Ministre ne peut au surplus justifier ses demandes au regard de l'article L. 442-6 I 2°", il cherche à induire le Tribunal en erreur sur le texte applicable. Pourtant, l'article L. 442-6 I 2° est le seul fondement de l'action du Ministre en l'espèce. 



En excluant ainsi sans équivoque l'avantage sans contrepartie de la discussion devant les premiers juges, le ministre chargé de l'économie s'est privé de la possibilité de l'invoquer à titre autonome devant la cour d'appel. Cependant, l'absence de contrepartie pouvant, ainsi qu'il sera dit infra, servir, à titre d'indice, à la caractérisation d'une soumission à un déséquilibre significatif, le moyen demeure pertinent et sera examiné dans ce cadre.



2°) Sur la tentative de soumission à un déséquilibre significatif



Moyens des parties



Au soutien de ses prétentions, le ministre chargé de l'économie expose que la soumission des fournisseurs des sociétés du groupe Casino est caractérisée par les éléments autosuffisants suivants :

- le principe de l'émission des "budgets" révisant rétroactivement les prix de vente, sollicités sous la forme d'avoirs par les sociétés du groupe Casino hors champ d'application des contrats annuels, n'a donné lieu à aucune négociation effective. Il détaille " à titre d'illustration " le cas de quatre fournisseurs (Roland Monterrat, Cooperl Arc Atlantique, Delpeyrat et Lactalis) et explique que la soumission, qui découle principalement de l'impossibilité de refuser le principe d'un avoir et d'une discussion réduite à la détermination de l'ampleur du sacrifice financier à consentir (Louis Martin, Bigard, Altho et Pochat & Fils), est également établie par l'absence de toute contrepartie et d'intérêt d'une révision rétroactive du prix pour les fournisseurs ;

- l'émission des avoirs a été imposée par le groupe Casino à ses partenaires commerciaux dans le but de dissimuler ses demandes de "budgets" dont il connaissait l'illicéité, les avoirs obtenus ayant été enregistrés dans le compte 607 réservé aux achats de marchandises alors que les ristournes et remises doivent figurer en compte 609. Le ministre éclaire son argumentation par les déclarations des fournisseurs suivants : Louis Martin, Delpeyrat, Saint-Michel Biscuits, Brasserie Licorne et Mont-Roucous ;

- les fournisseurs ne pouvaient s'opposer à ces demandes sans subir de conséquences négatives. Il précise ainsi que Lactalis, La Toque Angevine, Saint-Hubert, Aoste, Biscuits Bouvard et Roland Monterrat ont été menacés de déréférencements totaux ou partiels, d'autres fournisseurs évoquant à leur tour de telles mesures de représailles (Brasserie Licorne, Labeyrie, Louis Martin, La Boulangère et Saint-Michel Biscuits). Il ajoute que le déséquilibre structurel du marché au profit des distributeurs, peu important le contexte de "guerre des prix" et les stratégies librement déterminées par le groupe Casino, induit l'impossibilité de toute opposition des fournisseurs qui ne peuvent se passer d'un référencement par les enseignes qu'il exploite. Il précise que ce déséquilibre est encore plus manifeste pour les fournisseurs sous marque de distributeur (ci-après, "MDD"), tels Louis Martin.



Le ministre chargé de l'économie soutient que la caractérisation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations résulte des éléments suivants :

- les sollicitations d'avoirs, qui ne sont causés ni par une défaillance du fabricant ni par l'existence d'une dette antérieure, sont des demandes de révision rétroactive des prix de prestations déjà réalisées hors tout cadre contractuel, toute modification du contrat cadre en cours d'année supposant, pour les fournisseurs sous marque propre comme sous marque distributeur, la rédaction d'un avenant et toute hausse de tarif ne pouvant affecter les commandes passées. Ces propos sont illustrés par les cas de La Toque Angevine, d'Altho et de Louis Martin ;

- les données statistiques proposées à Lactalis, Novandie, Aoste et Yoplait ont donné lieu à une rémunération, calculée en fonction du montant de l'avoir à consentir, significativement disproportionnée au regard de leur utilité, particulièrement maigre pour les fournisseurs MDD ;

- les contreparties négociées en échange des budgets additionnels ne sont pas de nature à rééquilibrer la convention, les prestations de service proposées étant en réalité inhérentes à la fonction de distributeur (Aqualande, Labeyrie et Cooperl) et le maintien de la relation offert à 17 autres fournisseurs, comme la promesse d'une absence de mise en concurrence, n'étant pas une contrepartie licite. Il explique que ce raisonnement vaut pour les 20 fournisseurs à qui un maintien ou une extension du périmètre du référencement a été accordé, la rétroactivité de l'avantage rendant la pratique illicite même en présence d'un engagement de volume.



Subsidiairement, le ministre chargé de l'économie soutient que :

- le bénéfice de remises rétroactives est en soi illicite (article L 442-6 IIa du code de commerce), la qualification d'avoir étant erronée faute de dette antécédente ;

- le fait de conditionner le référencement au versement d'un avoir caractérise la pratique visée par l'article L 442-6 IIb du code de commerce ;

- l'obtention d'un avoir conditionnant la passation de commande sans engagement de volume préalable est fautif au sens de l'article L 442-6 I 3° du code de commerce.



Sur les sanctions, le ministre chargé de l'économie expose que les demandes de budget du groupe Casino visent à transférer sur les fournisseurs une partie des coûts d'une politique agressive en matière de prix qui doit peser exclusivement sur le distributeur, les sommes ainsi captées (20,7 millions d'euros) ayant privé les fournisseurs de la possibilité de les réinvestir dans leurs outils de production, pour des embauches de personnel ou dans leur politique salariale. Il en déduit que ces pratiques produisent des conséquences importantes sur la santé financière de ces derniers et affectent leurs capacités à innover, les exigences des sociétés du groupe Casino générant de ce fait un trouble certain pour l'ordre public économique. Il ajoute que la gravité des pratiques est à mesurer à l'aune du nombre important de fournisseurs concernés (547 identifiés lors du contrôle) et du montant perçu entre 2012 et 2014 (62 854 110,75 euros). Le ministre chargé de l'économie reproche en outre au jugement entrepris de ne pas avoir, du fait de " son analyse au cas par cas et séquencée ", pris en compte l'effet cumulatif et la répétition des pratiques. Il précise enfin que, l'intégralité du trouble à l'ordre public économique ne pouvant être réparé par la répétition de l'indu demandée, le prononcé d'une amende civile de 2 millions d'euros et d'une mesure de publication judiciaire s'impose.



En réponse, les sociétés du groupe Casino exposent que le ministre chargé de l'économie n'a pas pris en compte le contexte économique propre à chaque relation qu'il n'a pas analysée concrètement alors que leurs demandes s'inscrivaient dans un contexte d'adaptation du prix à l'évolution du cours des matières premières, la rentabilité des fournisseurs n'étant de ce fait pas affectée, et s'accompagnaient d'une baisse de leurs marges, le tout dans l'intérêt du consommateur et malgré la déflation qui constituait la toile de fond de la " guerre des prix " menée par les grands distributeurs qui a particulièrement miné leur activité. Elles précisent que le prix est librement négociable, y compris en cours d'exécution des contrats cadres, et que les révisions critiquées ne sont ni rétroactives, les contreparties leur étant par hypothèse postérieures, ni imposées, le ministre ne démontrant pas l'absence de négociation effective au cas par cas et reconnaissant même la réalité des discussions menées avec les fournisseurs en précisant que 23 d'entre eux ont bénéficié du maintien de leur référencement, ou d'une extension de son périmètre, pour l'année suivante et/ou d'une engagement de volume, et que 14 autres ont obtenu l'assurance de ne pas être mis en concurrence pour leurs produits. Elles soutiennent que, pour les 4 fournisseurs restants (Mont Roucous, LNUF MMD et LNUF Ladhuie, Delpeyrat et Labeyrie), aucune entrave à la négociation n'est démontrée. Elles ajoutent que le déséquilibre structurel allégué abstraitement n'est pas établi in concreto, la concentration décriée étant inexistante et la quasi-totalité des fournisseurs concernés disposant d'un fort pouvoir compensateur face au groupe Casino qui ne représentait que 11,6 % du marché français et qu'une part très limitée de leurs chiffres d'affaires global.



Les sociétés du groupe Casino soutiennent en outre que les contreparties accordées, qui n'étaient pas des prestations inhérentes à leur fonction de distributeur, étaient licites, réelles et proportionnées aux avoirs de faible montant consentis, le maintien ou l'extension du périmètre du référencement, comme les engagements de volume, n'étant pas interdits par l'article L 442-6 I 3° et IIb du code de commerce. Elles précisent que la fourniture de données statistiques présentait un intérêt pour les fournisseurs qui l'ont d'ailleurs admis et que leur prix était légitime, les références opposées par le ministre n'étant pas comparables en ce qu'elles ne permettent pas une analyse comparative magasin par magasin nécessaire à un ciblage publicitaire.



Elles exposent que les articles L 442-6 I 3° et L 442-6 IIb du code de commerce ne peuvent, conformément aux règles applicables à la matière pénale au sens de l'article 6 de la CESDH, aux principes posés par le Conseil constitutionnel issus de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (ci-après, " la DDHC ") et au principe de légalité des délits et des peines, fonder leur condamnation, ces textes, dont les conditions d'application ne sont par ailleurs pas réunies, ayant été abrogés par l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019.



Sur les sanctions, elles indiquent que les restitutions sollicitées enrichiraient indument les fournisseurs, qui ont bénéficié de contreparties effectives et ont maintenu leur niveau de marge, et fausserait la concurrence, les avoirs ayant permis une baisse effective des prix au profit du consommateur. Elles ajoutent que le prononcé d'une amende civile serait contraire au principe de sécurité juridique, les pratiques en cause n'étant pas définies comme infractionnelles à la date de leur commission et certains avoirs ayant été contrôlés sans susciter de réserve en 2014, et serait disproportionné au regard de l'absence de trouble à l'ordre public économique et de la capacité contributive du groupe qui s'est significativement dégradée. Elles précisent que la publication judiciaire est inutile au regard de la médiatisation donnée à l'affaire par le ministre d'alors au mépris de la présomption d'innocence.



Au soutien de leur appel incident, les sociétés du groupe Casino expliquent que le ministre reconnaît pour 6 fournisseurs l'existence d'une négociation effective (Louis Martin, Saint-Hubert, Altho, Roland Monterrat, Pochat et Fils et Charles Faraud). Elles ajoutent que Cooperl ne mentionne aucun déréférencement ou menace susceptible d'avoir entravé sa liberté de négocier et reconnaît l'existence d'une contrepartie effective consistant en un engagement de volume.



Réponse de la cour



En application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa version applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.



La caractérisation de cette pratique restrictive suppose ainsi la réunion de deux éléments : d'une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d'autre part l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.



a) Sur la caractérisation de la tentative de soumission à des obligations



La soumission, ou sa tentative, implique la démonstration par tous moyens par le ministre chargé de l'économie, conformément à l'article 9 du code de procédure civile, de l'absence de négociation effective, ou de sa possibilité, des clauses ou obligations incriminées. Celle-ci, qui peut notamment être caractérisée par l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation, ne peut se déduire de la seule structure d'ensemble du marché de la grande distribution, qui peut néanmoins constituer un indice de l'existence d'un rapport de forces déséquilibré se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs (en ce sens, Com. 20 novembre 2019, n° 18-12.823). L'appréciation de cette première condition est ainsi réalisée en considération du contexte matériel et économique de la conclusion proposée ou effective, l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion ou les conditions concrètes de souscription (en ce sens, Com. 6 avril 2022, n° 20