Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 19 OCTOBRE 2023



N° 2023/308 













Rôle N° RG 22/03000 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI6JS







[C] [D]





C/



[R] [S]

















Copie exécutoire délivrée 

le :



à :



Me Valérie CARDONA



Me Sandra JUSTON 







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 04 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2019003824.





APPELANT



Maître Didier CARDON

ès qualités de « liquidateur judiciaire » de la « SARL NEW LIFE COMMUNICATION », 

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Valérie CARDONA, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Axelle TESTINI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIME



Monsieur [R] [S]

né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 4], de nationalité française, 

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR







L'affaire a été débattue le 28 Juin 2023 en audience publique devant la cour composée de : 



Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère



qui en ont délibéré.







Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2023.





MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2023,



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre, et Madame Laure METGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES





La société NEW LIFE COMMUNICATION a pour objet social la communication, l'évènementiel et l'édition de magazines.



Par jugement du 30 mai 2017, le tribunal de commerce d'Antibes a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société NEW LIFE COMMUNICATION et désigné Me [D] en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du 15 décembre 2017, la même juridiction a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné Me [D] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par acte du 7 octobre 2019, Me [D] a fait citer M. [R] [S] devant le tribunal de commerce d'Antibes pour faire constater qu'il avait commis des fautes de gestion qui avaient engagé sa responsabilité civile et obtenir sa condamnation à lui payer 106 048, 81 euros sur le fondement des articles L223-22 et L223-23 du code de commerce.



Au soutien de son action, il lui reprochait deux fautes à savoir :

- d'avoir vidé l'actif de la société de sa substance par des actes contraires à son intérêt social et à celui de ses salariés, à son profit et celui des membres de sa famille,

- d'avoir vidé l'actif de sa substance en sacrifiant la société par des actes contraires à l'intérêt social à son profit et celui d'une autre société.



Par jugement du 4 février 2022, le tribunal de commerce d'Antibes a :

- déclaré M. [D] recevable en son action,

- considéré que M. [S] n'avait pas commis de faute et que sa responsabilité civile n'était pas engagée,

- débouté M. [D] ès qualités de toutes ses demandes,

- condamné M. [D] ès qualités aux dépens et à payer à M. [S] 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Les premiers juges ont retenu que :

- le liquidateur judiciaire ne démontre pas que la détermination de la rémunération de son gérant avant et pendant la période d'observation ait dérogé aux dispositions statutaires de la société NEW LIFE COMMUNICATION,

- le caractère excessif des rémunérations n'est pas démontré,

- les montants des remboursements des comptes courants d'associés invoqués par le liquidateur judiciaire ne sont pas certains et sont contestables,

- les remboursements des comptes précités ne sont pas parfaitement chiffrés,

- compte tenu de la régularité des rémunérations perçues par M. [S], le grief soulevé n'est pas parfaitement chiffré ni démontré de sorte que la faute ne pourra pas être retenue,

- avant l'ouverture du redressement judiciaire M. [S] n'a pas hésité à procéder à de nombreux apports personnels en compte courant (pour un total de 246 500 euros) afin de soutenir la trésorerie de l'entreprise et éviter des licenciements,

- M. et Mme [S] ont financé ces apports par des emprunts bancaires personnels et des emprunts familiaux, de sorte qu'ils se sont fortement endettés à la place de la société NEW LIFE COMMUNICATION,

- M. et Mme [S] se sont aussi portés caution personnelle des emprunts de la société NEW LIFE COMMUNICATION, ils se sont fortement endettés,

- les prétendues fautes commises ne sont pas à l'origine de la liquidation judiciaire de la société NEW LIFE COMMUNICATION,

- les difficultés de la société viennent de la perte de nombreux clients,

- il n'existe pas de lien capitalistique démontré entre M. [S] et la société PASTEL qui l'emploie aujourd'hui ainsi que deux autres salariés de la société NEW LIFE COMMUNICATION,

- il n'est pas démontré que l'embauche de M. [S] soit concomitante avec la liquidation judiciaire de la société NEW LIFE COMMUNICATION.



Me [D] ès qualités a fait appel de ce jugement le 28 février 2022.



L'affaire a été fixée à l'audience des plaidoiries du 22 février 2023 où elle a été renvoyée à l'audience du 28 juin 2023 avec révocation de l'ordonnance de clôture, la cour ayant invité les parties à conclure sur les articles L 651-1 et suivants du code de commerce.



Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 15 mai 2023, Me [D] ès qualités demande à la cour de :



- retenir que l'action en sanction au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas recevable en l'espèce à l'encontre du dirigeant et que l'action de droit commun pour faute de gestion demeure recevable d'autant qu'il n'y est fait aucune référence à l'insuffisance d'actif,

- le recevoir en son appel et en son action,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel,

- condamner M. [S] à lui payer ès qualités la somme de 106 048, 81 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société NEW LIFE COMMUNICATION du fait des fautes de gestion qu'il a commises au titre de sa responsabilité civile individuelle,

- débouter M. [S] de toutes ses demandes,

- condamner M. [S] aux entiers dépens et à lui payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- 3 500 euros pour la procédure de première instance,

- 5 000 euros pour la procédure d'appel.



Dans ses dernières écritures, communiquées par RPVA les 24 mai et 8 juin 2022, M. [S] demande à la cour de :



- confirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel,

- débouter Me [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Me [D] aux entiers dépens et à lui payer 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières réquisitions, déposées au RPVA le 5 avril 2023, le ministère public demande à la cour d'infirmer le jugement frappé d'appel.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 1er juin 2023.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.





MOTIFS





1) M.[D] ès qualités, soutient que son action au titre de la responsabilité de droit commun du dirigeant de société est recevable aux motifs que :



- elle ne s'appuie pas sur une quelconque insuffisance d'actif qui serait alléguée,

- les fautes reprochées à M. [S] ont été commises pendant la période d'observation, c'est-à-dire après l'ouverture de la procédure collective, de sorte que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas recevable.



Bien qu'invité à le faire par la cour, M. [S] ne s'est pas exprimé de ce chef.





2) Sur le second point, la cour relève que, contrairement à ce que soutient Me [D], qui cite un arrêt certes très récent mais isolé, tant la doctrine que la jurisprudence dominantes posent pour principe que le jugement ouvrant le redressement judiciaire et celui arrêtant le plan de redressement n'exonérant pas le dirigeant de sa responsabilité, les fautes de gestion qu'il a commises pendant la période d'observation du redressement judiciaire comme pendant l'exercice du plan de redressement peuvent être prises en compte pour fonder l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif visée à l'article L651-2 du code de commerce, dès lors qu'elles sont antérieures à la liquidation judiciaire.



En effet, en décider autrement viendrait à vider l'article L651-2 du code de commerce d'une grande partie de sa substance en réservant l'action en insuffisance d'actif aux seuls cas d'ouverture d'une liquidation judiciaire directe.



En l'espèce, ainsi que Me [D] le revendique, il n'est pas contesté que les fautes reprochées à M. [S] ont été commises pendant la période d'observation de la société NEW LIFE COMMUNICATION.



Il en résulte que ce second argument ne saurait être retenu pour fonder la recevabilité de l'action de droit commun diligentée par Me [D] ès qualités.





3) Ainsi qu'il le prétend, Me [D] ne vise aucune insuffisance d'actif.



Toutefois, il ressort de ses écritures et des documents qu'il verse aux débats (particulièrement de ses pièces n°3, 5, 6, 13, 14 et 15) que la société NEW LIFE COMMUNICATION dispose d'un actif total de l'ordre de 429 168 euros pour faire face à un passif déclaré de 937 369, 83 euros, déjà admis à hauteur de 625 065, 83 euros.



Il en résultera donc nécessairement une insuffisance d'actif d'un montant minimum de 200 000 euros pour la liquidation judiciaire de la société NEW LIFE COMMUNICATION.



Il s'ensuit que la cour dispose d'éléments suffisants pour considérer que l'action initiée par Me [D] ès qualités, est une action déguisée en insuffisance d'actif.





4) Or, dans cette hypothèse, comme le rappelle l'article L651-3 du code de commerce, l'action en insuffisance d'actif étant une action dédiée qui lui est réservée, la règle du non cumul d'actions en responsabilité impose au liquidateur judiciaire de poursuivre le dirigeant de la société placée en liquidation judiciaire sur ce seul fondement, à l'exclusion de celui de la responsabilité de droit commun prévu aux articles L223-22 et L223-23 du code de commerce.



Il en résulte que, contrairement à ce qu'il affirme, l'action de Me [D] ès qualités est irrecevable.



Le jugement frappé d'appel sera, en conséquence, infirmé.





5) Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives au dépens et aux frais irrépétibles.



Me [D] ès qualités sera condamné aux dépens d'appel qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société NEW LIFE COMMUNICATION.



Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.



Il serait inéquitable de laisser supporter à M. [S] l'intégralité des frais qu'il a exposés en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens.



Me [D] ès qualités, sera condamné à lui payer la somme de 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;



Infirme le jugement rendu le 4 février 2022, rectifié le 25 février 2022, par le tribunal de commerce d'Antibes, sauf en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;



Statuant à nouveau du chef d'infirmation et y ajoutant :



Déclare irrecevable l'action en responsabilité de droit commun diligentée par Me [D] ès qualités à l'encontre de M. [S] ;



Déclare Me [D] ès qualités, infondé en sa demande au titre des frais irrépétibles ;



Condamne Me [D] ès qualités, à payer à M. [S] la somme de 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Me [D] ès qualités aux dépens d'appel et ordonne qu'ils soient employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société NEW LIFE COMMUNICATION.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,