Cour d'Appel · Chambre 1 A — 11 octobre 2023

MINUTE N° 444/23

























Copie exécutoire à



- Me Valérie SPIESER



- Me Anne CROVISIER





Le 11.10.2023



Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A



ARRET DU 11 Octobre 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/02537 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HS4J



Décision déférée à la Cour : 12 Mai 2021 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG



APPELANTE - INTIMEE INCIDEMMENT :



Société ARGO DEVELOPPEMENT, anciennement dénommée MARWO PARTENARIAT

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]



Représentée par Me Valérie SPIESER, avocat à la Cour 



INTIMEE - APPELANTE INCIDEMMENT :



S.A. BTP BANQUE

prise en la personne de son représentant légal 

[Adresse 2]



Représentée par Me Anne CROVISIER, avocat à la Cour 



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 modifié du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. ROUBLOT, Conseiller.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. WALGENWITZ, Président de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

Mme ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE



ARRET :

- Contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

- signé par M. Franck WALGENWITZ, président et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Vu l'arrêt rendu avant dire-droit par la cour de céans, en date du 7 décembre 2022, auquel il sera renvoyé pour l'exposé des faits, ainsi que des prétentions et moyens des parties, sans changement depuis lors, et ordonnant la réouverture des débats, afin d'obtenir la communication du dossier de première instance enregistré sous le numéro RG n° 20/01522, auprès du Tribunal judiciaire de Strasbourg, renvoyant l'affaire à l'audience du 12 Juin 2023, à 09 heures et réservant les demandes et les dépens,



Vu les débats à l'audience du 12 juin 2023,



Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions.





MOTIFS :





Sur la recevabilité de la demande en rétractation :



En vertu de l'article 496, alinéa 2, du code de procédure civile, l'instance en rétractation d'une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouvant limitée à cet objet.



Seul le juge des requêtes qui a rendu l'ordonnance contestée, peut ainsi être saisi d'une demande de rétractation de cette dernière.



Dès lors, est irrecevable, notamment, une demande en rétractation sollicitée a titre reconventionnel, devant le juge des référés, qui n'était pas le juge des requêtes (voir Cassation, 2ème Civ., 19 mars 2020, pourvoi n° 19-11.323, P+B+I).



Par ailleurs, il convient de rappeler qu'en application des articles L. 511-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, la personne contre laquelle a été autorisée une mesure conservatoire a le droit de demander au juge qui l'a autorisée de réexaminer sa décision, dès lors que la mesure était fondée sur une créance à son encontre (voir 2ème Civ., 27 novembre 1996, pourvoi n° 94-16.353).



En l'espèce, la BTP Banque invoque l'irrecevabilité des demandes adverses, rappelant avoir soutenu, dès la première instance, qu'elles n'auraient pas été présentées devant le magistrat investi du pouvoir juridictionnel ad hoc, lequel ne pouvait être que le juge des requêtes au visa de l'article 496 du code de procédure civile, comme consacré et confirmé par la jurisprudence, peu important que la concluante ait comparu devant le premier juge dont elle conteste la régularité de la saisine. À son sens, le premier juge n'aurait pas remis en cause la conformité de principe de son argumentation de la BTP, puisqu'il l'aurait simplement déclaré inapplicable au motif que, dans son exploit introductif, la demanderesse n'avait pas visé les articles 872 et suivants du Code de procédure civile, ce qui impliquait sans doute à ses yeux une exclusion implicite de ce domaine, alors que, selon l'intimée, la partie adverse, non seulement, contesterait implicitement la nécessité de saisir le juge des requêtes, mais encore n'aurait pas visé dans son assignation l'article 496 précité.











En réponse, la société Argo conclut à la 'compétence' du juge saisi pour rétracter l'ordonnance, l'assignation, ainsi que tous les jeux de conclusions, ayant été adressés à la présidente de la chambre commerciale du tribunal judiciaire, excluant, à son sens, toute ambiguïté quant à une saisine du juge des référés de droit commun, l'assignation visant, en outre, les dispositions du code des procédures civiles d'exécution traitant des conditions de mise en 'uvre des mesures conservatoires de même que de leurs contestations.



Pour rappel, le premier juge a retenu, dans sa décision, que :



'L'assignation délivrée le 21 octobre 2020 par la société ARGO DEVELOPPEMENT a saisi 'madame le Président de la Chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg' statuant en référé - rétractation ; elle est fondée sur les articles L511-1 et R511-1 et suivants du Code des procédures civiles d'exécution, 2355 et suivants du code civil et L 211-20 du Code monétaire et financier.

A aucun moment la société ARGO DEVELOPPEMENT n'a saisi le juge des référés ni ne s'est prévalue des articles 873 et suivants du code de procédure civile.

Par voie de conséquence, la demande de rétractation a bien été portée devant le juge des requêtes conformément aux dispositions de l'article 496 du code de procédure civile, de sorte que la fin de non recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du juge saisi doit être rejetée.'



La cour observe, à la lecture des pièces de procédure, et notamment, après réouverture des débats, du dossier de première instance transmis par le tribunal judiciaire de Strasbourg, que l'ordonnance rendue, en date du 8 juillet 2020, à la requête de la BTP Banque, aux fins de saisie conservatoire, l'a été par le président de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg.



C'est ce magistrat que la société Argo a saisi, par assignation en date du 21 octobre 2020, 'en référé rétractation', au visa des dispositions mentionnées dans la décision du premier juge, dans les termes qui viennent d'être rappelés, et ce en sollicitant de : 



'DECLARER la société ARGO DEVELOPPEMENT S.A.S (anciennement MARWO PARTENARIAT) recevable et bien fondée en ses demandes ; 

CONSTATER que la créance dont se prévaut la BTP BANQUE est dépourvue de toute apparence de sérieux ;

DIRE ET JUGER par conséquent que la créance dont se prévaut la BTP BANQUE n'est pas fondée dans son principe ; 

DIRE ET JUGER que la BTP BANQUE ne justifie pas des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa prétendue créance ;

DEBOUTER la BTP BANQUE de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

ORDONNER à la BTP BANQUE la libération sans délai de la somme de 300 000 euros, placée sur un compte a terme, au profit de la société ARGO DEVELOPPEMENT (anciennement MARWO PARTENARIAT) ;

CONDAMNER la BTP BANQUE à verser à la société ARGO DEVELOPPEMENT (anciennement MARWO PARTENARIAT), la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

RETRACTER l'ordonnance rendue le 8 juillet 2020 ;

DECLARER nul et de nul effet toutes les conséquences attachées à l'exécution de cette ordonnance ; 

ORDONNER par conséquent la mainlevée de la mesure conservatoire autorisée par l'ordonnance du 8 juillet 2020 à l'encontre de la société ARGO DEVELOPPEMENT ; 

CONDAMNER la société BTP BANQUE aux entiers frais et dépens de la procédure ;

ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir.'





Il en ressort que, quand bien même l'assignation ne vise pas expressément les articles 496 et suivants du code de procédure civile, mais pas plus qu'elle ne vise l'article 872 du même code, étant, en outre, relevé que sont bien visées les dispositions des articles R. 511-1 et suivants du code précité, qui prévoient, notamment, les conditions dans lesquelles le débiteur peut obtenir du juge de la requête sa modification ou sa rétractation, cette assignation tend bien à obtenir du magistrat de la requête la rétractation de cette dernière.



Il importe peu, dans ces conditions, que la BTP Banque ait été assignée à l'audience des référés commerciaux et que l'ordonnance soit improprement signée par 'le juge des référés commerciaux', dès lors que la SA BTP Banque a été appelée à comparaître, non dans le cadre des pouvoirs attribués par la loi au juge des référés, mais en application des dispositions, mêmes non explicitement invoquées, régissant la demande en rétractation d'une ordonnance rendue sur requête.



En conséquence, la procédure ayant été régulièrement engagée, il convient d'écarter la fin de non-recevoir soulevée de ce chef par la BTP Banque, et ce en confirmation de l'ordonnance entreprise.



Sur la demande principale en rétractation :



La cour rappelle qu'aux termes de l'article L. 511-1, précité, du code des procédures civiles d'exécution, toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement, l'article L. 512-1 du même code prévoyant que le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 susmentionné ne sont pas réunies. 



Ainsi que l'a justement rappelé le premier juge, le juge de la rétractation doit apprécier l'existence de ces conditions au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement.



En l'espèce, la partie appelante, précédemment demanderesse à la rétractation, conteste, tout d'abord, le fondement de la créance adverse en son principe. Elle fait grief à l'ordonnance entreprise d'avoir pris en compte une apparence de créance, reposant sur des nantissements de titre et de comptes à terme financiers désormais dépourvus, selon elle, de validité, compte tenu d'une décision du juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg confirmée par la cour de céans le 30 novembre 2020, ainsi que sur un cautionnement solidaire en date du 17 mai 2016, devant garantir les engagements de la société filiale Isola, la créance litigieuse étant tardivement fondée sur les sommes figurant dans les déclarations de créances établies dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'encontre de cette société, mais aussi de la société Marwo, autre filiale de la concluante, mais distincte de celle-ci, et contestées dans leur intégralité, sans justifier de la somme dans la limite de laquelle la BTP Banque entend solliciter les mesures conservatoires litigieuses, et alors que l'intimée aurait capté, au cours de la période d'observation, des sommes correspondant à des situations de travaux découlant des créances qui lui ont été cédées en vertu du mécanisme Dailly, sans avoir versé, au préalable, à la société Marwo, tout comme à la société Isola, le même montant en prépaiement, qui constituait pourtant la contrepartie de la cession effectuée, donnant lieu à l'introduction de deux procédures par le liquidateur de ces sociétés devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, et caractérisant une contre-créance et une contestation sérieuse justifiant de la rétractation de la mesure conservatoire.









En réponse, la BTP Banque affirme que sa créance serait fondée dans son principe, comme reposant, selon elle, sur des bases incontestables, au regard du cautionnement solidaire consenti et de l'étendue de la déclaration de créances au passif de la société Isola, la constitution des garanties délivrées en 2017 n'étant venue pénaliser la concluante que par surcroît, l'apparence de sérieux de la créance étant caractérisée, et le montant de la limite de l'autorisation revêtant un caractère forfaitaire, ne correspondant que partiellement au cumul de ses créances, l'existence d'une contre-créance, ne reposant que sur des affirmations et des motifs de jugement de liquidation judiciaire à laquelle la concluante n'était pas partie, ainsi que sur l'issue hypothétique des procédures formalisées par le liquidateur, et seule la déclaration de créance formée par la concluante au passif de la société Marwo ayant été contestée à ce jour et ce, dans des conditions et pour des motifs que la banque s'est trouvée contrainte de dénoncer, selon elle à bon droit, que ce soit sur le fond ou que ce soit sur la forme, et ce alors que par simple application des dispositions de l'article L. 622-7 du code de commerce, les encaissements dénoncés par le liquidateur au préjudice des deux sociétés ne constituaient déjà pas des avoirs juridiquement disponibles au profit de la procédure collective, du seul fait de l'exception de compensation pour créances connexes, applicable de plein droit entre les parties.



Sur ce, il convient de rappeler que la société Marwo Partenariat, devenue Argo Développement, s'est engagée, par acte en date du 17 mai 2016, à garantir, au profit de la BTP Banque, à hauteur de 545 000 euros en principal et 163 000 euros en intérêts, commissions, frais et accessoires, tous engagements de la société Isola SARL, filiale de la société précitée.



Par la suite, la société Marwo Partenariat s'est engagée, en août 2017, à constituer un nantissement de compte de titres financiers, constitué de 19 673 parts B du Crédit Coopératif d'une valeur unitaire de 15,25 euros, en garantie du remboursement de crédits accordés, d'une part à la société Isola, d'autre part à une société Marwo SAS, également filiale de la société Marwo Partenariat, à hauteur de 300 000 euros, pour chacune d'entre elles, pour financer un besoin en fonds de roulement, et garantis, par ailleurs, par la BPI France, à hauteur de 50 % du montant de chaque prêt.



Au premier trimestre 2018, la BTP Banque, expliquant être contrainte, pour des motifs de gestion, de se préparer à procéder à une migration de son activité numérisée tout en garantissant la pérennité des concours, a entendu substituer un compte à terme au compte de titres financiers, sans toutefois que les projets de nantissement de ce compte à terme, qui a été ouvert dans les livres de la banque, n'aient été régularisés entre les parties, ce qui devait conduire, ultérieurement, le juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg, selon ordonnance du 10 juin 2020, confirmée par la cour de céans, à condamner la banque à libérer la somme figurant sur ce compte à terme, au motif, notamment, d'une absence de contestation sérieuse à la demande de la société Argo Développement, ainsi que de trouble manifestement illicite, à défaut de mesure conservatoire sollicitée.



Par ailleurs, le 10 décembre 2018, les deux sociétés Marwo SAS et Isola SARL ont été placées en redressement judiciaire par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg, converti par jugements du 4 mars 2019 en liquidation judiciaire, la BTP Banque devant déclarer ses créances au passif chirographaire de ces deux procédures collectives, à hauteur respectivement de 2 402 570,66 euros au titre d'encours à court terme et de 247 696,09 euros outre intérêts et accessoires au titre du prêt de 300 000 euros, s'agissant de la société Marwo, et de 1 668 964,11 euros au titre d'encours à court terme et de 253 107,79 euros outre intérêts et accessoires au titre du prêt de 300 000 euros, s'agissant de la société Isola.







Le 27 juillet 2020, soit postérieurement à la date de l'ordonnance sur requête dont il est sollicité rétractation, la BTP Banque a assigné la société Argo Développement devant le tribunal de commerce de Nanterre, afin d'obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 575 393,12 euros au titre de son engagement de caution solidaire de la société Isola, ainsi qu'à reconstituer les nantissements de compte à terme sous astreinte, subsidiairement à l'indemniser du préjudice résultant de la perte du gage par le versement d'une indemnité de 531 882,58 euros. Cette instance est pendante à ce jour.



Enfin, par deux assignations en date respectivement des 10 et 13 novembre 2020, la société Argo Développement, d'une part, Me [R], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Isola, d'autre part, ont fait attraire la banque devant le tribunal judiciaire de Strasbourg, en responsabilité, lui reprochant, notamment, la commission de fautes dolosives ou à tout le moins lourdes 'en conservant les paiements des clients de la société ISOLA SARL, sans lui avoir au préalable fait l'avance de la quotité de financement correspondante'.



Ceci rappelé, dès lors qu'en application des dispositions précitées, il appartient au juge de la requête, comme à celui de la rétractation, de rechercher l'existence, non pas d'un principe certain de créance, mais seulement d'une créance paraissant fondée dans son principe (voir 2ème Civ., 3 mars 2022, pourvoi n° 21-19.298), et ce indépendamment, en outre, de son caractère liquide et exigible, la cour n'aperçoit pas, au vu des éléments produits à hauteur d'appel et des circonstances de l'espèce, telles qu'elles viennent d'être rappelées, de raisons de s'écarter de l'appréciation pertinente faite à bon droit par le premier juge, dont les motifs seront approuvés, et ce alors que, si un litige est pendant à la fois quant au recouvrement des sommes réclamées en vertu de l'engagement de caution de la société Argo Développement, et sur l'inexécution de l'engagement de constituer un nantissement, d'une part, sur la mise en cause de la responsabilité de la banque dans le cadre des procédures collectives d'autre part, ces événements, postérieurs à la date de la requête, n'ont pas pour effet, en l'absence, de surcroît, de contestation opposée, dans le cadre de la présente instance, quant à la validité de l'engagement de caution, qui représente un montant supérieur à celui dont la saisie a été autorisée, et de caractère certain, liquide et exigible des contre-créances opposées par la partie appelante à la demande de la partie intimée, dont la seule invocation de l'article L. 622-7 du code de commerce, réservant au bénéfice du créancier l'exception de compensation pour créances connexes, ne vaut pas, en l'espèce, reconnaissance de l'extinction de sa créance, dont il n'est pas, au demeurant, démontré qu'elle aurait été contestée au-delà du courrier du liquidateur à Me [P] en date du 22 décembre 2020, soit ultérieurement, là aussi, à la requête.



Quant à l'existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance, si la BTP Banque fait, notamment, grief à la partie adverse de se soustraire 'par tous les moyens' à ses obligations, la société Argo Développement entend, pour sa part, invoquer la reconnaissance judiciaire de l'absence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance dont veut se prévaloir la BTP Banque, qui reconnaîtrait l'importance des capacités financières de la société concluante.



Cela étant, la cour observe que si la société Argo Développement entend revendiquer un patrimoine important, mobilier, sur la base d'une évaluation cependant postérieure à la requête, comme immobilier, dont il sera cependant relevé qu'il est détenu à l'étranger et, pour partie, par le biais d'autres sociétés que la société Argo Développement, il n'en demeure pas moins que le choix délibéré, effectué par la société Argo Développement, en ne régularisant pas le nantissement de compte à terme, de ne pas pérenniser au moins certains des engagements en contre-partie desquels la BTP Banque s'était elle-même engagée, et ce en invoquant une situation financière d'autant moins compréhensible au regard de celle invoquée, à hauteur de cour, par la société Argo Développement, était de nature à laisser craindre, au moment de la requête, un désengagement susceptible de menacer le recouvrement d'une créance que l'engagement de caution n'aurait, en tout état de cause, pas permis de couvrir à suffisance.

Dès lors, sur ce point également, le premier juge, par des motifs pertinents que la cour adopte, a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties. 



Sur les dépens et les frais irrépétibles :



La société Argo Développement, succombant pour l'essentiel, sera tenue des dépens de l'appel, par application de l'article 696 du code de procédure civile, outre confirmation de la décision déférée sur cette question.



L'équité commande en outre de mettre à la charge de l'appelante, une indemnité de procédure pour frais irrépétibles de 3 000 euros au profit de l'intimée, tout en disant n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de cette dernière et en confirmant les dispositions du jugement déféré de ce chef.





P A R C E S M O T I F S





La Cour, 

 

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 12 mai 2021 par le président de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg, 



Y ajoutant, 



Condamne la société Argo Développement aux dépens de l'appel,



Condamne la société Argo Développement à payer à la SA BTP Banque la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Argo Développement.



La Greffière : le Président :